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Saggio

Disciplina delle spese nella Liquidazione giudiziale*

Pasquale Russolillo, Giudice delegato nel Tribunale di Avellino

18 Gennaio 2024

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Il contributo offre una panoramica completa della disciplina delle spese nella liquidazione giudiziale evidenziando come l’accesso privilegiato al beneficio del patrocinio a spese dello Stato, quando non vi sia denaro sufficiente per gli atti richiesti dalla legge, costituisce un’ineliminabile garanzia volta ad assicurare il compimento delle attività immediate richieste al curatore e l’attuazione degli scopi della procedura. Oltre a soffermarsi sui casi in cui il meccanismo dell’anticipazione erariale opera  a beneficio dei professionisti nominati come coadiutori e su quello dell’attestazione del giudice delegato ai fini della fruizione del patrocinio a spese dello Stato nei giudizi in è costituita la curatela, lo scritto pone in evidenza come al beneficio in esame fanno da contrappeso specifici presidi atti ad assicurare l’immediato recupero erariale non appena sopravvenga liquidità, così evidenziando come l’accesso alle risorse pubbliche da parte del curatore va esercitato con estrema prudenza e nel rispetto delle regole di priorità sancite dal testo unico. Si evidenzia, da ultimo, che la disciplina delle spese di giustizia nella liquidazione giudiziale priva di denaro risponde a finalità comuni alla procedura di liquidazione controllata, che tuttavia resta estranea alla vigente disciplina del testo unico, così facendo sorgere dubbi di legittimità costituzionale puntualmente evidenziati da una recente ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale emessa dal Tribunale di Verona.
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1 . Spese processuali e procedure di liquidazione giudiziale prive di liquidità
Quando la procedura di liquidazione giudiziale si apre, ma non vi è liquidità per il compimento degli atti richiesti dalla legge (atti necessari), alcune spese sono prenotate a debito e altre sono anticipate dall’Erario (art. 146 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, d’ora innanzi T.u.s.g.)[1].
Le spese di giustizia per le quali la procedura in esame fruisce del beneficio di legge sono dunque riconducibili a due macrocategorie:
- le spese prenotate a debito: l’imposta di registro; l’imposta ipotecaria e catastale; il contributo unificato, i diritti di copia;
- le spese anticipate dall’Erario: le spese di spedizione o le indennità di trasferta degli ufficiali giudiziari per le notificazioni a richiesta d’ufficio; le indennità e le spese di viaggio spettanti ai magistrati e agli appartenenti agli uffici per il compimento di atti del processo fuori dalla sede in cui si svolge; le spese e gli onorari degli ausiliari del magistrato; le spese per gli strumenti di pubblicità dei provvedimenti dell’autorità giudiziaria.
Le spese prenotate a debito hanno la caratteristica di essere predeterminate ex lege nel quantum e di non essere soggette a pagamento immediato, in quanto vengono annotate a futura memoria per l’eventuale successivo recupero.
Le spese anticipate dall’Erario, all’opposto, non sono predeterminate, ma liquidate dal giudice delegato ed inoltre vengono pagate dall’Erario, che provvede poi al successivo recupero. Fra queste la Corte Costituzionale (sent. 28/04/2006, n. 174) ha stabilito debbano farsi rientrare anche il compenso e gli esborsi anticipati dal curatore[2].
Condizione necessaria e sufficiente perché la procedura di liquidazione giudiziale possa fruire dei benefici della prenotazione a debito e dell’anticipazione è che, al momento della sua apertura, non vi sia “denaro” sufficiente ad assolvere gli obblighi di pagamento, sicché, in mancanza di liquidità prontamente disponibile, è del tutto irrilevante che la massa attiva comprenda beni mobili o immobili destinati alla successiva vendita.
L’ammissione della procedura di liquidazione giudiziale ai benefici di legge sopra descritti è automatica e non richiede alcun statuizione da parte del Tribunale o del giudice delegato, avendo il T.u.s.g. abrogato l’art. 91 L. fall. che prevedeva l’emissione di un decreto apposito.
Non è tuttavia infrequente che pervengano richieste di autorizzazione all’anticipazione a carico dell’Erario di fatture relative all’adempimento degli obblighi pubblicitari relativi alle vendite. 
Nel caso della pubblicità sul Portale delle Vendite Pubbliche (PVP), sempre che essa riguardi beni immobili o mobili registrati (poiché diversamente nulla è dovuto), tale necessità è avvertita in considerazione del disposto dell’art. 18 bis, comma 1, secondo periodo, T.u.s.g., laddove è previsto che “quando la parte è ammessa al patrocinio a spese dello stato, il contributo per la pubblicazione è prenotato a debito”, sicché è il Portale a richiedere il caricamento di un provvedimento di ammissione reso dal giudice delegato.
Negli altri casi un’autorizzazione siffatta è un atto superfluo, ma viene spesso sollecitata, nel caso delle anticipazioni, quale visto di congruità sull’importo della fattura ammessa al beneficio, affinché essa possa poi essere liquidata dall’ufficio pagatore.
L’elenco delle spese contenuto nell’art. 146 T.u.s.g. è tassativo e non è suscettibile di applicazione analogica, trattandosi di norma eccezionale, ma ciò non toglie che sorgano numerosi dubbi applicativi legati alla pur sempre possibile interpretazione estensiva della littera legis, soprattutto con riferimento alla categoria delle anticipazioni.
Si discute ad esempio se rientrino in questa voce:
a) i compensi dei coadiutori nominati dal curatore ai sensi dell’art. 129, comma 2, CCII;
b) i compensi del notaio incaricato per la redazione della relazione sostitutiva di certificazione resa per consentire la vendita degli immobili;
c) i compensi dello stimatore e le spese da quest’ultimo sostenute per la redazione della relazione di stima.
Tutte le fattispecie in questione vanno in realtà accomunate, in quanto riferite ad attività professionali affidate a soggetti muniti di specifiche competenze, della cui opera il curatore si avvale per la gestione della procedura, sempre previa autorizzazione del C.d.C. o del giudice delegato nei casi previsti dall’art. 140, comma 4, CCII[3].
Una prima soluzione possibile è quella di parificare i suddetti coadiutori ad ausiliari del magistrato, ed in quanto tali ritenerli ammessi al beneficio dell’anticipazione ai sensi dell’art. 146, comma 3, lett. d) T.u.s.g.
Si noti che la Corte Costituzionale, con la già ricordata sent. 174/2006, nell’estendere la portata della norma al compenso del curatore, argomentava la ritenuta violazione dell’art. 3 Cost. da parte dell’art. 146, comma 3, lett. d) T.u.s.g. proprio sul presupposto che quel professionista, diversamente dagli altri nominati dal giudice delegato, in quanto ausiliario di giustizia e non ausiliario del giudice, era “il solo” a non essere retribuito per l’attività svolta nelle procedure prive di attivo.
La citata pronuncia riguardava una procedura anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 5/2006, quando cioè la legge fallimentare attribuiva direttamente al giudice delegato anziché al curatore la nomina dei coadiutori, sicché oggi è senza alcun dubbio più arduo qualificare questi ultimi come “ausiliari del magistrato”.
Va tuttavia rimarcato che la scelta del legislatore della riforma del 2006 di attribuire al curatore l’individuazione dei professionisti della cui opera intende avvalersi per esigenze della procedura, oggi confermata dal Codice della Crisi, risulta dettata non già da una mutata fisionomia dell’attività che agli stessi viene affidata, bensì all’intento di far ricadere sull’organo di gestione della procedura la piena responsabilità della scelta compiuta.
Sull’operato dei coadiutori del curatore permane inoltre un potere di vigilanza e controllo da parte del giudice delegato, al quale non solo è demandata la liquidazione del compenso, ma anche la revoca dell’incarico (art. 129 lett. d) CCII).
La Corte di Cassazione, del resto, sembra confortare questa impostazione, quando riconosce all’attività dei coadiutori del curatore natura ausiliaria rispetto agli scopi della procedura, integrativa dei compiti di gestione demandati al curatore stesso, e dunque non riconducibile ad un contratto d’opera libero professionale (Cass. 9 maggio 2011, n. 10143)[4].
Pare dunque potersi ragionevolmente affermare che l’anticipazione del compenso a carico dell’Erario sia ammessa anche per compensi e spese sostenute da coadiutori nominati dal curatore ai sensi dell’art. 129 lett. d) CCII, tutte le volte che la prestazione da essi svolta serva ad integrare, sulla scorta di competenze specialistiche, compiti di gestione che la legge demanda al curatore stesso[5].
Diversamente deve opinarsi però quando le prestazioni libero professionali richieste dal curatore riguardino attività non direttamente funzionali alla procedura. Si pensi al caso dell’assistenza tecnica e rappresentanza legale nei giudizi in cui la curatela è costituita[6], ovvero ad attività che, pur inerenti alla procedura, non sono ausiliarie rispetto ai precipui compiti di gestione del curatore, come accade in caso di contratti di fornitura, di somministrazione, di custodia, di locazione, di lavoro subordinato, ovvero appalti d’opera o di servizi stipulati direttamente dal curatore, o nei quali egli sia subentrato all’imprenditore in bonis.
Per quanto riguarda le prestazioni professionali svolte nei giudizi promossi dalla curatela o nei quali la stessa si sia costituita si rimanda alle considerazioni del successivo paragrafo ad esse dedicato.
Quanto alle altre attività negoziali sopra menzionate esse non sono qualificabili come integrative dei compiti gestori ordinariamente demandati al curatore, ma piuttosto funzionali ai più generali scopi di conservazione o miglior realizzo dei beni appresi alla massa, sicché, esclusa la possibilità di farne ricadere il costo sull’Erario mediante il meccanismo delle anticipazioni, la disciplina degli oneri da esse derivanti deve essere sussunta nel disposto dell’art. 222 CCII, relativo ai crediti prededucibili.
Ne consegue che, in caso di attivo insufficiente, il credito spettante al contraente insoddisfatto non potrà essere anticipato dall’Erario, ma andrà annotato al passivo e dovrà essere soddisfatto in base alle regole del concorso e secondo criteri di graduazione e proporzionalità[7].
La soluzione proposta impone, in tutta evidenza, che la scelta del curatore di far maturare costi di natura prededucibile che non possono gravare sull’Erario va improntata a criteri di efficienza ed economicità della gestione, dovendo evidentemente egli prospettare la funzionalità della spesa ad una migliore realizzazione dell’attivo e pronosticare la ragionevole copertura di essa con il ricavato della successiva liquidazione.
2 . L’ammissione al beneficio del patrocinio a spese dello Stato nei giudizi in cui è parte la curatela
In caso di mancanza di liquidità, mentre, come sopra evidenziato, per i costi giudiziali interni alla procedura si ricorre al meccanismo delle anticipazioni e prenotazioni a debito previsto dall’art. 146 T.u.s.g., per quelli relativi a giudizi esterni, in cui la curatela intende costituirsi, deve farsi ricorso alla speciale procedura di ammissione al gratuito patrocinio disciplinata dall’art. 144 T.u.s.g.
La norma prevede che la procedura è ammessa d’ufficio al patrocinio a spese dello Stato se il giudice delegato, con apposito decreto, attesta che non è disponibile il denaro necessario per le spese.
Si tratta di una speciale ipotesi di accesso di una parte processuale “non abbiente” (la curatela) al beneficio di legge, in quanto non occorre che la relativa richiesta sia presentata al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, come previsto dall’art. 124 T.u.s.g., né che sia corredata dalla documentazione elencata all’art. 79 T.u.s.g., ma è sufficiente che il curatore, di regola contestualmente alla richiesta di autorizzazione a costituirsi in giudizio, illustri le disponibilità liquide della procedura (opportunamente allegando l’estratto conto) e formuli, alla luce degli impegni di spesa già assunti, una prognosi sulla non idoneità delle stesse a far fronte ai costi dell’instaurando giudizio.
L’istanza in esame deve essere formulata esclusivamente dal curatore, non essendo consentito al giudice attestare d’ufficio l’assenza di liquidità, né al legale della procedura farne richiesta in via sostitutiva in caso di inerzia dell’organo della procedura, salvo che egli non attivi lo specifico mezzo di reclamo previsto dall’art. 133 CCII[8].
Il giudice delegato nel verificare che la previsione di incapienza fatta dal curatore a sostegno dell’istanza è ragionevole deve limitarsi a considerare la disponibilità liquida (il “denaro”) attualmente in cassa o prontamente disponibile, non potendo invece fare affidamento su quanto in futuro ricavabile da altre attività liquidatorie o recuperatorie in essere[9].
Va poi da sé che, in ossequio ai principi di economicità ed efficienza che devono informare le attività gestionali del curatore, il giudice delegato è anche tenuto a controllare, se si vuole con maggior rigore rispetto a quanto accade in presenza di sufficiente liquidità, che l’iniziativa giudiziale da assumere sia “utile per il miglior soddisfacimento dei creditori”, ovvero non solo risulti ragionevolmente fondata, ma anche conveniente e cioè tale da assicurare un vantaggio economico superiore ai costi da sostenere, anche avuto riguardo alla solvibilità della parte convenuta eventualmente soccombente.
Il provvedimento del giudice delegato produce ex lege ed ex nunc, - dunque limitatamente alle attività difensive successive e con esclusione di quelle già poste in essere - tutti gli effetti dell’ammissione al gratuito patrocinio, senza necessità di alcun provvedimento ulteriore da parte del giudice della causa, salvo per il curatore l’onere di allegazione del decreto recante l’attestazione ex art. 144 T.u.s.g.
Inoltre, una volta acclarati i presupposti per l’accesso della curatela al beneficio di legge, l’ammissione deve intendersi definitiva e non già provvisoria, sicché è soltanto il giudice delegato a poterne disporre la revoca, escluso che una simile statuizione possa essere assunta dal giudice della causa, persino quando egli ritenga che l’organo della procedura ha agito o resistito con mala fede o colpa grave[10].
Il giudice delegato, per conto suo, provvede alla revoca del beneficio non appena la procedura abbia acquisito la liquidità sufficiente a sostenere le spese di giudizio, provvedimento che sottende una valutazione estesa a tutti costi prededucibili maturati, oltre che prevedibilmente maturandi, in quel momento.
Il provvedimento di revoca per sopravvenuta acquisizione di risorse liquide sufficienti non è peraltro equiparabile a quello previsto dall’art. 136, comma 1, T.u.s.g., per il caso in cui la parte ammessa al beneficio abbia mutato in corso di causa le proprie condizioni reddituali, in quanto, almeno secondo l’opzione interpretativa qui condivisa, non è finalizzata solo ad evitare esborsi futuri a carico dell’Erario, ma anche a consentire la reintegrazione dei costi pubblici fino a quel momento sostenuti.
Se così intesa la revoca dell’ammissione al gratuito patrocinio non solo produce effetti retroattivi rispetto ai giudizi in corso, ma si estende addirittura a quelli già definiti e può essere disposta dopo la loro conclusione.
Di questo avviso è la Direzione Generale degli Affari Interni presso il Dipartimento degli Affari di Giustizia (DAG) del Ministero della Giustizia, che, nella risposta a quesito posto dall’Ispettorato generale n. 13688.U del 22/01/2021[11], ritiene che i giudizi nei quali è parte la curatela “si innestano” nella procedura concorsuale e sono dunque compresi nel dettato letterale dell’art. 146 T.u.s.g., nella parte in cui impone il recupero allo Stato delle somme anticipate e prenotate a debito non appena vi siano disponibilità liquide sufficienti e fino al momento della chiusura del fallimento (ora liquidazione giudiziale).
La citata risposta a quesito aggiunge che gli effetti derivanti dalla revoca del beneficio per sopravvenuta capacità della procedura di sostenere le spese dei giudizi promossi non equivalgono a quelli previsti dall’art. 136 T.u.s.g., in quanto non sono limitati alle sole spese processuali successivamente maturate (effetto ex nunc), ma si estendono ad ogni spesa anteriore già anticipata o prenotata a debito (effetto ex tunc), persino quando il giudizio sia definito.
Ed infatti, l’esigenza generale di evitare che i costi della procedura concorsuale restino a carico della collettività, impone di ritenere che la rivalsa dell’Erario verso la curatela divenuta solvibile possa essere esercitata anche dopo la conclusione del giudizio ed indipendentemente dall’esito della lite, dunque anche al di fuori delle ipotesi in cui l’art. 134 T.u.s.g. consente il recupero delle spese nei confronti della parte ammessa al patrocinio.
Va detto a tal proposito che l’art. 134 T.u.s.g. disciplina i casi in cui la rivalsa erariale è consentita nei confronti della parte non abbiente dopo la definizione del giudizio e prevede le seguenti condizioni che devono ricorrere cumulativamente: a) l’Erario non sia riuscito a recuperare le spese dalla parte abbiente risultata soccombente e condannata alla rifusione in via diretta nei suoi confronti ai sensi dell’art. 133 T.u.s.g.; b) la parte non abbiente, per effetto della vittoria della lite a cui il beneficio si riferisce o per transazione, sia stata posta in condizione di restituire le spese anticipate ed abbia ottenuto almeno il sestuplo di quelle prenotate a debito.
Al di fuori dei suddetti casi - a cui si aggiunge quello, desumibile dai commi 4 e 5 dell’art. 134 T.u.s.g., di estinzione del giudizio per rinuncia o mancata comparizione della curatela ammessa al beneficio del patrocinio a spese dello Stato - nessun recupero è possibile nei confronti del soggetto non abbiente.
Ne consegue che la rivalsa erariale è ordinariamente esclusa nei confronti del non abbiente in caso di sua soccombenza, ovvero in ogni caso in cui il giudizio abbia carattere di mero accertamento o natura costitutiva.
Diversamente, stando alle conclusioni della nota ministeriale, nei confronti della curatela il recupero, sarebbe consentito in ogni caso di liquidità sopravvenuta, anche se percepita aliunde (ad esempio da altro giudizio o per effetto della liquidazione di beni), ed indipendentemente dall’esito della lite, quindi anche nel caso di soccombenza o quando la causa abbia natura costitutiva o di mero accertamento.
Le conclusioni della risposta a quesito resa dal Ministero della Giustizia appaiono condivisibili nell’ottica di favorire in ogni caso il recupero dei costi sostenuti dallo Stato quando la procedura abbia conseguito ex post liquidità sufficiente al rimborso, tanto più che, ai fini dello speciale accesso al beneficio di legge da parte del curatore non si guarda al “reddito” dell’imprenditore sottoposto alla liquidazione giudiziale (nel quale andrebbero in tal caso inclusi anche valori riferibili alle proprietà mobiliari ed immobiliari), ma esclusivamente al “denaro” già disponibile, ovvero alla liquidità prontamente utilizzabile per sostenere i costi processuali, sicché, in definitiva, alla base dell’ammissione non vi è la tutela del non abbiente, ma una ragione di efficienza dell’azione del curatore che suggerisce di non subordinare i tempi di recupero dei crediti litigiosi alla realizzazione di altra liquidità.
Tale necessità, che giustifica una speciale protezione delle esigenze della massa, non può evidentemente ridondare in locupletazione ai danni dell’Erario, ove per mera casualità le condizioni legittimanti il beneficio siano venute meno sol dopo la definizione del giudizio e non anteriormente.
Deve peraltro darsi conto di un diverso orientamento.
Si è sostenuto, infatti, che la revoca del gratuito patrocinio per sopravvenuta liquidità, non diversamente da quanto previsto dall’art. 136 T.u.s.g., produce effetti ex nunc, e cioè a partire da quando essa sia sopravvenuta. 
Seguendo tale impostazione, dunque - fermo restando il venir meno degli effetti del beneficio di legge dal momento della declaratoria di revoca resa dal giudice delegato - le spese di causa già anticipate dall’Erario o prenotate a debito sono recuperate alle sole condizioni previste dall’art. 134 T.u.s.g., ovvero: 1) in caso di vittoria della lite o transazione che consentano il recupero di somme sufficienti ai sensi del comma 2, sempre che lo Stato non abbia recuperato dalla controparte soccombente ai sensi dell’art. 133 T.u.s.g.; 2) nel caso di rinuncia al giudizio o di estinzione della causa per mancata comparizione delle parti[12].
3 . La liquidazione del compenso del legale della procedura ammessa al patrocinio a spese dello Stato
Il legale nominato dalla curatela ammessa al beneficio del patrocinio a spese dello Stato (così come il c.t.u.[13]), al termine della lite deve rivolgere l’istanza di liquidazione del proprio compenso non al giudice delegato, ma al giudice procedente ai sensi dell’art. 82 T.u.s.g., il quale provvede con decreto ponendo l’onere del pagamento dell’onorario e delle spese a carico dell’Erario, che provvederà poi, in caso di sopravvenuta liquidità, al recupero secondo le modalità sopra illustrate.
Va al riguardo considerato che la liquidazione fatta dal giudice ai sensi del T.u.s.g. è soggetta, nell’ipotesi di patrocinio esercitato nelle cause civili, alla dimidiazione prevista dall’art. 130 T.u.s.g.
Accade perciò di frequente, che il legale, all’esito della lite, avvertito dal curatore della sopravvenuta liquidità nella procedura concorsuale, preferisca attendere la revoca del beneficio e la conseguente determinazione del compenso da parte del giudice delegato. Lo stesso curatore, del resto, potrebbe caldeggiare una siffatta soluzione per accelerare i tempi di definizione della procedura concorsuale.
Ove si ritenga, come sostenuto nel precedente paragrafo, che lo Stato abbia in ogni caso diritto al recupero nei confronti della massa, non dovrebbero esservi particolari ragioni per negare una siffatto modus procedendi, posto che la soluzione di attingere la liquidità necessaria al pagamento del legale direttamente dai fondi della procedura ha solo il vantaggio di semplificare del complesso iter burocratico di anticipazione erariale e successiva rivalsa - foriero di un rallentamento dei tempi di definizione della procedura concorsuale – e non comporta alcun aggravio in termini di costi per i creditori concorsuali, se non quello derivante dalla mancata dimidiazione dell’onorario, che a sua volta pare previsione poco giustificabile a svantaggio del professionista richiedente una volta che la procedura disponga delle risorse sufficienti.
Viceversa, laddove si dovesse sostenere che la procedura, sopravvenuta la liquidità, non sia tenuta a sostenere i costi erariali se non nei casi di vittoria o di transazione che abbiano comportato, in diretta conseguenza della causa, l’acquisizione delle risorse a ciò destinate (così come previsto dall’art. 134 T.u.s.g.), le conclusioni non potranno che essere diametralmente opposte[14].
Seguendo questo orientamento, si porrebbe, infatti, in modo evidente il rischio di far gravare sulla massa costi che, viceversa, sono destinati a restare definitivamente a carico dello Stato, ad esempio perché il giudizio è stato definito con soccombenza della curatela o si sia concluso con pronuncia di mero accertamento o costitutiva, ovvero nei casi in cui, pur essendo la lite vittoriosa non abbia consentito alcun recupero, essendo la liquidità sopravvenuta invece derivante da altri giudizi o da altre attività di realizzazione dell’attivo.
Deve poi considerarsi, anche a voler sposare la prima delle tesi sopra esposte e condivisa nel presente scritto, che un limite alla liquidazione diretta del compenso del legale della curatela ammessa al gratuito patrocinio da parte del giudice delegato potrebbe trarsi in ogni caso quando la lite sia esitata vittoriosamente per la procedura e la controparte soccombente sia stata condannata alla distrazione delle spese in favore dello Stato ai sensi dell’art. 133 T.u.s.g.
Il successivo art. 134, comma 1, T.u.s.g. prevede, infatti, in questa ipotesi, che lo Stato debba tentare anzitutto, secondo la regola del beneficium excussionis, il recupero nei confronti della parte non ammessa al beneficio potendo, dunque, esercitare la rivalsa nei confronti della parte vittoriosa ammessa al patrocinio (nella specie la curatela) solo in via sussidiaria ed in caso di azione infruttuosa[15].
Assicurando al legale della procedura il pagamento diretto a carico della massa vi è, dunque, il concreto rischio che la procedura anticipi un costo che dovrebbe, invece, gravare almeno in via prioritaria sulla parte soccombente in bonis, con l’aggravante che, a fronte dell’esborso eseguito in favore del professionista, la curatela non disporrebbe neppure di un titolo per il recupero, posto che la pronuncia giudiziale, come si è visto, reca il capo sulla distrazione delle spese di lite in favore dello Stato ex art. 133 T.u.s.g.
4 . Le spese di giustizia e gli altri oneri in prededuzione in caso di procedure di liquidazione giudiziale con attivo insufficiente
L’art. 146 T.u.s.g., come si è visto, ammette automaticamente ai benefici ivi previsti (anticipazione e prenotazione a debito) la procedura che sia priva del denaro necessario a sostenere i costi di giustizia.
E’ stato anche chiarito che il beneficio dell’anticipazione riguarda non solo le spese documentate previste dal comma secondo della citata norma, ma anche gli onorari e i compensi liquidati dal tribunale o dal giudice delegato, quando siano rispettivamente riferibili ad attività svolte dal curatore o, secondo l’interpretazione qui condivisa, dagli altri coadiutori qualificabili come ausiliari del curatore.
Le spese di procedura prenotate a debito ed anticipate dall’Erario devono essere recuperate appena sopravvengano disponibilità derivanti “dalla liquidazione dell’attivo” (art. 146, comma 4, T.u.s.g.) - espressione normativa che va estesa ovviamente anche dal recupero di crediti - con l’aggiunta che il giudice delegato ne assume una diretta responsabilità, in quanto egli assicura il “tempestivo recupero” (art. 146, comma 5, T.u.s.g.).
Ne deriva, come previsto dalle circolari di numerosi uffici, che, non appena sia realizzata liquidità, il curatore deve richiedere la quantificazione delle spese da rimborsare in cancelleria e l’emissione del mandato di pagamento, e ciò anche quando esse non possano essere interamente onorate, avendo un preciso obbligo in tal senso la cui violazione può determinare la revoca dell’incarico[16].
Il rimborso delle spese di giustizia, anche se non integrale e nei limiti della liquidità disponibile, precede dunque ogni ripartizione dell’attivo e l’esecuzione di ogni altro pagamento, in deroga al disposto dell’art. 222, comma 4, CCII, a mente del quale, se l’attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo criteri della graduazione e proporzionalità conformemente all’ordine assegnato dalla legge.
A ben vedere tuttavia tale deroga è limitata all’esecuzione del pagamento fuori riparto, ma non al rispetto dell’ordine delle prelazioni, atteso che le spese di procedura assumono, fra i crediti in prededuzione, un rango sempre prioritario alla luce degli artt. 2755, 2770 e 2777 c.c.
Deve ora darsi conto della possibilità che l’attivo realizzato consenta il recupero delle spese prenotate a debito e di eventuali anticipazioni già eseguite dall’Erario ai sensi dell’art. 146, comma 3, T.u.s.g., ma non sia sufficiente per la soddisfazione integrale degli altri crediti prededucibili maturati, inclusi quelli dei soggetti, come il curatore, che abbiano operato quali ausiliari.
Vi è da chiedersi, cioè, se in questi casi, sia ancora possibile l’anticipazione erariale per la parte del compenso rimasta insoddisfatta.
Del tema si è occupata la recente pronuncia della Corte di Cassazione n. 27442 del 27 settembre 2023, secondo cui la menzionata regola dell’art. 146 T.u.s.g., nel consentire l’anticipazione degli oneri degli ausiliari del magistrato, ancorché dettata per il caso tipico del fallimento privo di attivo, si estende per identità di ratio al caso in cui la procedura, pur non totalmente incapiente, disponga di un attivo insufficiente[17].
Ciò posto, si pone allora la delicata problematica del coordinamento fra le regole sulla distribuzione dell’attivo disponibile, ma insufficiente, fra i creditori in prededuzione con il perdurante diritto all’anticipazione erariale di cui possono beneficiare alcuni di essi.
Il curatore, a fronte della previsione di insufficienza, della quale avrà contezza una volta ottenuta la determinazione di tutti i compensi e le spese maturati in prededuzione, deve procedere anzitutto all’applicazione del disposto dell’art. 222, comma 4, CCII, provvedendo alla ripartizione delle somme disponibili secondo criteri di gradualità e proporzionalità.
Dopo l’esecuzione del riparto egli stesso e gli ausiliari ammessi al beneficio dell’anticipazione potranno ottenere dall’Erario il riconoscimento della sola differenza rimasta insoddisfatta[18].
Costituisce, per contro, un erroneo modus procedendi, fonte di responsabilità erariale, quello di escludere ex ante dal riparto delle somme disponibili il compenso del curatore e quello degli altri professionisti che possono accedere al beneficio di cui all’art. 146, comma 3, T.u.s.g., al fine di consentire una maggiore soddisfazione degli altri crediti in prededuzione, posto che così operando si finirebbe col far gravare sulla finanza pubblica una somma che invece avrebbe dovuto essere pagata con la liquidità acquisita alla massa.
Alla luce delle superiori considerazioni il curatore deve dunque essere prudenzialmente avvertito, in ogni momento utile (ad esempio quando sia presentato il programma di liquidazione, ovvero chiesta la nomina di professionisti o la liquidazione dei compensi agli stessi spettanti), che le spese di procedura vanno immediatamente recuperate non appena vi sia liquidità e che le somme realizzate vanno accantonate nella misura presumibilmente necessaria al pagamento del proprio compenso, quand’anche suscettibile di anticipazione a carico dell’Erario, non potendo diversamente egli corrispondere ad altri professionisti incaricati alcuna somma neppure a titolo di mero acconto. 
Viene da sé che la possibilità di dar corso ad un riparto parziale in favore dei prededucibili, in presenza di liquidità limitata, si complica ulteriormente quando vi siano giudizi pendenti in cui la procedura è ammessa la patrocinio a spese dello Stato, dovendo in tal caso essere sempre preservata una disponibilità di cassa idonea a favorire il recupero erariale alle condizioni illustrate nel precedente paragrafo.
5 . Lo speciale caso della procedura di liquidazione controllata priva di liquidità
Sia consentita una breve digressione sul punto, tenuto conto della delicatezza della materia, che ad oggi pone interrogativi irrisolti.
Si è già ricordato che la disciplina del T.u.s.g., nel regolare la materia delle spese di giustizia in caso di mancanza di liquidità, utilizza ancora la dizione “procedura fallimentare”, lemma che deve intendersi, giusta previsione dell’art. 349 CCII, sostituito da “procedura di liquidazione giudiziale”.
Già la L. n. 3/2012 aveva tuttavia esteso il campo delle procedure di insolvenza agli imprenditori minori, ai professionisti e consumatori sovraindebitati, introducendo l’istituto della liquidazione del patrimonio, oggi sostituito dalla liquidazione controllata.
Né la legge 3 citata, né il Codice della Crisi, hanno tuttavia aggiornato il T.u.s.g., sicché alle speciali regole di accesso al beneficio del patrocinio a spese dello Stato restano estranee le suindicate procedure di sovraindebitamento.
E tuttavia anche la liquidazione controllata prevede costi iniziali (ad esempio il contributo unificato o l’imposta di registro) che potrebbero non essere sostenibili con le risorse disponibili al momento dell’apertura, così come prevede la presenza di un organo necessario allo svolgimento della fase esecutiva, il liquidatore giudiziale, il cui compenso va pagato dopo l’approvazione del rendiconto finale della gestione (art. 275, comma 4, CCII).
Inoltre il liquidatore, su autorizzazione del giudice delegato, è legittimato a proporre e a proseguire, se già pendente, ogni azione finalizzata conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e ogni azione diretta al recupero crediti, nonché ogni azione diretta a far dichiarare inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori secondo le norme del codice civile, sicché analogamente, in mancanza di denaro necessario a sostenere i costi della lite, si pone il problema dell’estensione applicativa dell’art. 144 T.u.s.g.
Ad oggi i rischi dell’impossibilità di funzionamento di una procedura di liquidazione a carico del sovraindebitato sono stati in parte attenuati dall’orientamento giurisprudenziale che, in caso di iniziativa del debitore persona fisica, ha posto, quale condizione di accesso alla procedura, la disponibilità di risorse sufficienti a consentire almeno il pagamento degli oneri in prededuzione e la destinazione di un’eccedenza ai creditori concorsuali[19]. 
La questione del reperimento delle risorse economiche necessarie a coprire i costi di procedura si porrà però, in modo ancor più pressante, dopo l’entrata in vigore del Codice della Crisi, atteso che la liquidazione controllata può essere ora aperta anche su domanda del creditore, il cui accoglimento non impone la verifica preventiva dell’esistenza di risorse quantomeno necessarie a coprire i costi di procedura, salvo che il procedimento non riguardi un debitore persona fisica e quest’ultimo, costituendosi in giudizio, faccia attestare all’OCC la totale assenza di attivo da destinare ai creditori.
Non mancano pronunce giurisprudenziali che, avvedutesi delle difficoltà operative sopra evidenziate, hanno esteso in via ermeneutica l’ambito applicativo dell’art. 146 T.u.s.g. alla materia della liquidazione del patrimonio ed oggi a quella della liquidazione controllata[20].
Sebbene sia apprezzabile tale sforzo interpretativo, deve però convenirsi con quanti hanno ravvisato, in accordo con numerose pronunce della Corte Costituzionale (fra cui la 174/2006 già richiamata), la natura eccezionale delle norme che consentono l’accesso privilegiato al gratuito patrocinio per le procedure di fallimento ed ora di liquidazione giudiziale.
In coerenza con tale assunto il Tribunale di Verona ha di recente ritenuto di dover sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 144 T.u.s.g. nella parte in cui non prevede che, anche nei processi in cui è parte una procedura di liquidazione controllata, se il decreto del giudice delegato attesta che non è disponibile il denaro per le spese, la procedura si considera ammessa al patrocinio a spese dello Stato, nonché dell’art. 146 T.u.s.g., nella parte in cui non prevede la sua applicabilità alla procedura di liquidazione controllata, dalla sentenza di apertura alla chiusura, ravvisando la violazione degli artt. 3 e 24 Cost.[21]

Note:

[1] 
L’art. 146 T.u.s.g. fa ancora letteralmente riferimento alla procedura fallimentare, non essendo il Codice della Crisi direttamente intervenuto sulla disposizione in esame, e tuttavia, ai sensi dell’art. 349 CCII, in tutte le disposizioni normative vigenti l’espressione “procedura fallimentare” deve intendersi sostituita con “procedura di liquidazione giudiziale”.
[2] 
Nel dichiarare che l’art. 146, comma 3, T.u.s.g. viola l’art. 3 Cost. nella parte in cui non prevede che sono anticipate dall’Erario le spese e gli onorari al curatore, la Corte Costituzionale ha ravvisato che “in presenza di un sistema che prevede – per il carattere pubblicistico del procedimento concorsuale – l'anticipazione da parte dell'Erario delle spese ed onorari ad ausiliari del magistrato e di una norma (art. 39 legge fall.) che enuncia il diritto del curatore al compenso per l'attività svolta, è manifestamente irragionevole che l'esclusione dell'anticipazione da parte dell'Erario delle spese e degli onorari riguardi, ormai, il solo curatore. La volontarietà e non obbligatorietà dell'incarico e la non assimilabilità della posizione del curatore a quella del lavoratore non escludono il diritto del curatore al compenso, né giustificano la non ricomprensione delle spese e degli onorari al curatore fra quelle che, come le spese e gli onorari agli ausiliari del giudice, sono anticipate dallo Stato, in caso di chiusura del fallimento per mancanza di attivo”.
[3] 
Al riguardo va segnalato che il Codice della Crisi ha da ultimo chiarito che anche lo stimatore, la cui attività è necessaria e prodromica alla vendita dei beni (salvo quelli di modesto valore ex art. 216 co. 1 quarto periodo CCII), è nominato dal curatore ai sensi dell’art. 129, comma 2, CCII, ovvero formulando la relativa istanza di autorizzazione al Comitato dei Creditori.
[4] 
Con la richiamata pronuncia la Corte di Cassazione ha escluso che il coadiutore possa essere assimilabile ad un lavoratore autonomo in quanto la sua attività integra quella del curatore, tanto da renderlo partecipe della medesima qualità di “ausiliario del giudice”. Per questa ragione il compenso del coadiutore deve essere determinato in base alla tariffa giudiziale per i periti e i consulenti tecnici, oggi e non in base alla tariffa professionale.
[5] 
Resta inteso che anticipazioni relative agli onorari dei professionisti vanno corrisposte al termine della loro attività, così come previsto dall’art. 83 T.u.s.g., il che esclude la possibilità di riconoscere acconti.
[6] 
La Corte di Cassazione, con riferimento alla prestazione svolta da un consulente tecnico di parte nominato dal curatore, ha chiarito che il nominato professionista espleta l’incarico, ancorché di carattere tecnico, in virtù di un rapporto di lavoro autonomo, di valenza puramente contrattuale, in quanto si tratta di attività squisitamente difensiva e non ausiliaria rispetto a quelle tipicamente demandate al curatore (Cass. 22 settembre 2011, n. 19399).
[7] 
L’art. 222, comma 4. CCII prevede che, in caso di attivo insufficiente, i crediti prededucibili, pur quando non contestati per collocazione ed ammontare, non possono essere pagati fuori riparto, ma devono essere soddisfatti con la liquidità disponibile secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all’ordine assegnato dalla legge. In termini operativi, dunque, il curatore chiede al giudice il riconoscimento della natura prededucibile del credito e del suo ammontare mediante annotazione nello stato passivo, senza necessità di fissare l’udienza di verifica, rinviando però l’esecuzione del pagamento alla predisposizione del progetto di riparto, salvo non si realizzi nelle more la liquidità necessaria all’integrale soddisfo.
[8] 
La Corte di Cassazione ha chiarito che l’unico soggetto legittimato a formulare l’istanza ex art. 144 T.u.s.g. al giudice delegato è il curatore, in quanto atto rientrante fra i suoi poteri esclusivi di gestione, con la conseguenza che non è riconosciuta alcuna legittimazione sostitutiva in capo ai terzi interessati, compreso il legale incaricato, e che neppure è ammessa l’adozione d’ufficio del provvedimento su sollecitazione di quest’ultimo (Cass. 19 novembre 2018, n. 29747). La pronuncia richiamata precisa, peraltro, che la presentazione dell’istanza ex art. 144 T.u.s.g. costituisce non una mera facoltà, ma un dovere d’ufficio del curatore, e pertanto, laddove non vi ottemperi, potrà senz’altro risponderne a titolo risarcitorio nei confronti del professionista eventualmente danneggiato.
[9] 
In caso di accoglimento dell’istanza proposta dal curatore il giudice delegato adotta un provvedimento del seguente tenore “si attesta che la procedura non dispone, allo stato, di liquidità sufficiente a sostenere le spese del giudizio e, pertanto, deve ritenersi ammessa d’ufficio ex art. 144 tusg al beneficio del patrocinio a spese dello Stato”.
[10] 
Chiarisce Cass. 30 novembre 2020, n. 27310 che ogni valutazione sulla non temerarietà della lite è già compiuta dal giudice delegato al momento dell’attestazione, con la conseguenza che il giudice della causa successivamente intrapresa non può disporre la revoca del patrocinio ai sensi dell’art. 136, comma 2, T.u.s.g. sul presupposto che la curatela abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave.
[11] 
Documento reperibile all’indirizzo https://ispettorato.giustizia.it.
[12] 
In tal senso le linee guida sul patrocinio a spese dello Stato nelle procedure concorsuali redatte dal Tribunale di Catania (ver. 4.0 agg. al 16/12/2020), disponibili sul sito ufficiale dell’ufficio (https://www.tribunalecatania.it/fallimentare_circolari_operative.aspx) , dove peraltro è precisato che, intervenuta la revoca del gratuito patrocinio da parte del giudice delegato, le spese anticipate e prenotate a debito nella causa in cui la curatela era costituita iscritte nel foglio notizie del giudizio intrapreso non devono essere corrisposte, salvo non ricorra una delle ipotesi previste dall’art. 134 T.u.s.g. Il curatore deve peraltro trattare il credito erariale così maturato quale onere prededucibile nel riparto finale, comunicando il progetto al Ministero della Giustizia con esplicitazione delle ragioni che non ne consentano l’integrale o parziale soddisfazione.
[13] 
Per il c.t.u. si veda, infatti, la sentenza della Corte Costituzionale n. 217 dell’1/10/2017, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 131 T.u.s.g., nella parte in cui prevede che gli onorari e le indennità del c.t.u. sono prenotati a debito a domanda se non è possibile la ripetizione, anziché direttamente anticipati dall’Erario.
[14] 
E’ tuttavia opportuno osservare che, nel caso forse più frequente nella prassi, in cui sopravvenga liquidità a seguito di conclusione transattiva della lite in cui la curatela era ammessa al patrocinio a spese dello Stato, una volta disposta dal giudice delegato la revoca del beneficio, l’onere di pagamento degli importi iscritti nel foglio notizie grava senz’altro sulla massa, tenuta in solido con le altre parti a rimborsare l’Erario, così come previsto dall’art. 134 commi 2 e 3 T.u.s.g., e ciò sia nell’ipotesi in cui la transazione sia stata recepita nel processo verbale di causa ai sensi dell’art. 88 disp. att. c.p.c., sia nel caso in cui abbia avuto natura stragiudiziale ed abbia condotto all’estinzione del processo per rinuncia delle parti. Una volta eseguito il rimborso erariale la curatela provvederà a recuperare la quota delle spese che, in base agli accordi transattivi, deve gravare sulle altre parti, ferma restando la nullità dell’eventuale clausola che preveda l’accollo esclusivo delle stesse al soggetto ammesso al patrocinio (art. 134, comma 3, T.u.s.g.).
[15] 
Per il funzionamento di questo meccanismo di recupero del credito erariale v.si M. Vaccari, Il patrocinio a spese dello Stato nei processi civili, in Teoria e pratica del diritto, 2020, 126 e ss., dove si precisa che, quando il recupero delle anticipazioni non sia stato possibile nei confronti del soccombente condannato alla rifusione diretta delle spese in favore dell’Erario ai sensi dell’art. 133 T.u.s.g., l’azione di rivalsa verso la parte vittoriosa presuppone la prova dell’infruttuosità dell’azione esecutiva già esperita.
[16] 
Si legge, ad esempio, nella Circolare del Tribunale di Catania richiamata nella nota 10 che “non appena vi sia disponibilità di fondi a soddisfare il credito, dovrà procedersi al pagamento del foglio notizie del fallimento (artt. 146, comma 4, D.P.R. n. 115/2002, 111 e 111 bis l.f..)” e che “prima di procedere a qualsiasi altro pagamento, il Curatore dovrà, quindi, curare la corresponsione delle spese di giustizia, prenotate a debito e anticipate, annotate nel foglio notizie del fallimento e nei fogli notizie delle cause e dei procedimenti in cui è parte o è stata parte la curatela ex art. 144 del D.P.R. n. 115/2002, in quest’ultimo caso nei limiti degli artt. 134 e 135 (per come meglio si dirà nel prosieguo): ogni istanza di pagamento dovrà recare specificazione in ordine all’avvenuto pagamento di tali spese”.
[17] 
La pronuncia richiamata ha revocato il decreto del giudice delegato che aveva ridotto il compenso del curatore nei limiti dell’attivo disponibile escludendo la possibilità di porre l’eccedenza a carico dell’Erario, affermando che “la regola per cui se tra i beni compresi nel fallimento non vi è denaro per gli atti richiesti dalla legge le spese ed onorari del curatore sono anticipati dall'erario, dettata per il caso tipico del fallimento privo di attivo, si estende per identità di ratio anche al caso di fallimento con attivo insufficiente”. Lo stesso principio deve valere, evidentemente, anche per i coadiutori del curatore per la cui opera è consentito, secondo quanto evidenziato nel presente scritto, il beneficio dell’anticipazione erariale.
[18] 
E’ poi questione dibattuta quella della graduazione da attribuire, fra le prededuzioni, al compenso del curatore, atteso che secondo alcuni esso è da ritenersi parificabile a quello degli altri professionisti incaricati dalla procedura, ex art. 2751 bis n. 2 c.c., secondo altri, invece, è da considerare spesa di giustizia e dunque soggetta a soddisfazione poziore secondo la regola dell’art. 2755 e 2770 c.c. (così Trib. Milano, 9 gennaio 2014, Ilcaso.it, secondo cui il compenso del curatore va pagato al di fuori del riparto e prima di esso, in quanto si tratta di costo necessario della procedura, senza il quale essa non potrebbe aver corso).
[19] 
Es. Trib. Palermo 30/09/2022 in Dirittodellacrisi.it e più di recente Trib. Bergamo 7/06/2023 in Dirittodellacrisi.it. L’ultima delle pronunce citate ha escluso l’accesso alla procedura al debitore privo di ogni bene mobile o immobile così come di redditi, pur quando abbia offerto ai creditori finanza esterna. La ragione di questo orientamento è individuata nella necessità che il sovraindebitato persona fisica incapiente ottenga, se meritevole, il beneficio dell’esdebitazione ricorrendo alla specifica procedura a ciò deputata.
[20] 
Ad es. Trib. Salerno 2/12/2022, Ilcaso.it; Trib. Roma, 1/12/2022, Tribunale.roma.it.
[21] 
Si tratta dell’ordinanza del Tribunale di Verona del 28 novembre 2023, reperibile in dirittodellacrisi.it, alla cui ampia motivazione si rimanda, potendo qui richiamarsi il passaggio nel quale opportunamente il giudice remittente evidenzia come il diritto del liquidatore di azione e difesa è pregiudicato dall’assenza di disposizioni che consentano alla procedura di beneficiare dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, con l’aggiunta che il pregiudizio è tanto più evidente ove si consideri che la tutela giurisdizionale rappresenta per la procedura uno strumento necessario per realizzare il suo scopo.