I contratti di durata costituiscono la fisiologia organizzativa dell’impresa. Ogni realtà produttiva vive di relazioni stabili: la permanenza sul mercato dipende da una trama di forniture, appalti, servizi, locazioni, piattaforme tecnologiche, reti distributive, rapporti finanziari destinati a rinnovarsi nel tempo. Quando sopraggiunge la crisi, questi legami diventano altrettanti snodi della continuità: interromperli incide sull’operatività; mantenerli senza aggiustamenti consuma risorse e accelera la deriva verso l’insolvenza[1]. La crisi, del resto, non è un fotogramma, ma un processo: nasce come difficoltà di pronto adempimento, si evolve in uno squilibrio e, se non arginata anche attraverso correttivi d’ambito contrattuale, esonda nell’impossibilità irreversibile di soddisfare regolarmente le obbligazioni (art. 2, lett. b, CCII). 

Nei rapporti di lungo corso la decisione dell’imprenditore in difficoltà è raramente binaria. Non è mai un prendere o lasciare. Talora il rapporto può proseguire alle condizioni originarie; più spesso richiede di essere rimodulato e adattato al piano di exit dalla crisi. In altre evenienze, suggerisce una pausa – sospensione concordata o standstill imposto – per impedire la controparte tronchi unilateralmente prestazioni essenziali. Solo in ipotesi estrema si giunge allo scioglimento del vincolo. 

L’escalation della continuità aziendale, ormai finalità unionale e interna preminente, ha implicato un riposizionamento trasversale della disciplina dei rapporti pendenti. Quest’ultima, da repertorio di poteri invasivi e demolitori, si è tramutata in una somma di presìdi che favoriscono precocemente la stabilizzazione e il riequilibrio dei rapporti essenziali in funzione del risanamento[2]. 

Diversamente da quanto accaduto nell’archetipo del fallimento, ove la scelta sul rapporto rappresentava un’esclusiva del curatore, nell’invalso diritto delle ristrutturazioni la scelta “vigilata da organi della procedura, spetta al debitore, che è anche parte del contratto in esecuzione”[3]. La gestione dei contratti ad esecuzione prolungata è, del resto, essenza stessa della concorsualità[4], risolvendosi in un continuo bilanciamento. Da un lato, si staglia l’interesse collettivo dei creditori alla salvaguardia delle rispettive ragioni e della garanzia patrimoniale; dall’altro, milita l’interesse – non sempre coincidente – del debitore a difendere la continuità della propria impresa, ogniqualvolta questa non deprima il valore distribuibile rispetto all’alternativa liquidatoria. 

A questo bilanciamento interno alla procedura se ne affianca uno esterno, concernente i terzi contraenti in bonis: occorre evitare che la tutela del going concern o delle aspettative della massa si traduca in un trasferimento sproporzionato del peso della crisi sulla controparte estranea allo squilibrio. 

La crisi, dal canto suo, non colpisce quasi mai un contratto isolato, ma un aggregato di rapporti interdipendenti: la locazione dell'immobile operativo, la fornitura di energia, il software gestionale, la manutenzione degli impianti, i rapporti bancari necessari alla gestione corrente. L’interdipendenza spiega perché in procedura (negoziale o concorsuale che sia) la sorte del singolo rapporto non possa apprezzarsi in modo atomistico, ma sovente s’iscriva nel quadro di una valutazione globale. 

Sul fronte dei rapporti di durata il CCII esibisce due piani complementari. Da un lato, quello che traccia l’accennata disciplina dei rapporti pendenti, con rimedi che interferiscono direttamente col destino del rapporto; dall’altro, quello che acclude le misure protettive, cautelari e autorizzatorie, che forniscono una zona coperta entro la quale le scelte sui rapporti negoziali possono essere assunte al riparo da disturbi incompatibili con il percorso di regolazione intrapreso. Sul versante contrattuale, peraltro, le misure protettive e cautelari incontrano un solo limite ontologico: non possono imporre la prosecuzione del rapporto a condizioni nuove; né neutralizzare l’inadempimento corrente o costringere il contraente in bonis a prestazioni ulteriori non dovute; tanto meno possono produrre effetti irreversibili o anticipare risultati non conseguibili all’interno dello strumento al quale accedono in via ancillare. 

Il codice costruisce così, su due plessi, un vero e proprio apparato di governo del tempo della crisi: si tratta di regole che in convergenza danno respiro alle trattative (interne o collaterali al processo in corso) e tendono a impedire che i rapporti di durata siano travolti da reazioni estemporanee dei contraenti. 

Nelle procedure concorsuali più strutturate viene in evidenza una linea di fondo, che attiene alla cesura tra pregresso e prosecuzione, da cui dipendono il trattamento dei crediti e i costi della continuità[5]. 

In tutti gli strumenti giudiziali – liquidazione giudiziale, concordato, ma anche accordo di ristrutturazione e pro – la prosecuzione del rapporto cessa di essere un fatto meramente privatistico, divenendo una variabile del percorso regolatorio, sia pure secondo tecniche e intensità diverse (artt. 172 ss., 94 bis, 95, 97, 100, 57 ss., 64 e 64 bis, comma 9, CCII). 

Le opzioni tipiche sul singolo rapporto restano poche e ricorrenti: proseguire alle condizioni originarie, quando sostenibile; rinegoziare – su corrispettivo, volumi, scadenze o garanzie – per rendere il vincolo coerente con il piano; introdurre una stasi per prevenire reazioni unilaterali destabilizzanti; fuoriuscire dal rapporto quando il contratto è strutturalmente insopportabile. 

La scelta dipende dal grado di strategicità del rapporto e dalla sua surrogabilità: se il vincolo è essenziale e difficilmente sostituibile, vi sarà maggiore ragione di sostenerlo o rimodularlo; se è fungibile, o non apporta un’utilità apprezzabile, potrà risultare preferibile lasciarlo cessare, sostituirlo, quindi, nei casi consentiti, sospenderlo o scioglierlo. In ogni caso, del rapporto, occorre misurare l’incidenza sulla liquidità, il contributo prospettico alla redditività e il rischio di contromisure della controparte idonee a compromettere l’esecuzione del piano. A tal fine i criteri operativi sono ricorrenti: discernere i rapporti indispensabili e quelli fungibili; computare la liquidità che il rapporto assorbe, appurando se una volta sostenuto il relativo esborso, consti un margine utile alla prosecuzione dell’attività; individuare le clausole del contratto che possono far scattare risoluzioni, accelerazioni o sospensioni in altri rapporti collegati, così da prevenire “effetti domino"; stimare costi e probabilità del contenzioso, nonché la percorribilità di una rinegoziazione; verificare, in ogni caso, la convenienza rispetto allo scenario liquidatorio, che resta la soglia di riferimento della continuità. 

Sul piano dei rapporti di durata, il confronto utile, più che orizzontale, tra tipi contrattuali considerati in astratto, è in definitiva verticale, tra percorsi e procedure: nella crisi d’impresa, il punto non è soltanto quale contratto si abbia davanti, ma che cosa la singola procedura consenta di farne – se mantenerlo, rinegoziarlo, sospenderlo o scioglierlo – e a quale costo per la continuità o per la massa. 

In sede camerale la disciplina dei contratti di durata è rimessa ad una cornice di salvaguardie: doveri di condotta, riservatezza, misure protettive, regole sulla gestione, autorizzazioni. Si tratta di strumenti funzionali a preservare l'operatività dell'impresa mentre si tenta il risanamento e si prepara, se necessario, la transizione verso uno strumento di regolazione. 

La composizione negoziata non "concorsualizza" i rapporti pendenti, ma rende tracciabili e sindacabili, nei passaggi incidentali, le scelte operate sui rapporti in funzione della continuità e della tutela del ceto creditorio[6]. 

In particolare, l'incidenza della composizione negoziata sui contratti di durata va colta lungo tre direttrici. 

La prima attiene alla conformazione della fase negoziale come spazio presieduto dalla buona fede; la seconda riguarda la manutenzione dei rapporti e, dunque, la centralità della rinegoziazione; la terza investe la governance della continuità durante le trattative, attraverso regole di trasparenza e controllo degli atti gestori più sensibili. 

La prima direttrice è strutturale: nel confronto che si svolge dinanzi all’esperto non viene in rilievo una prerogativa di riscrittura coattiva del contratto, ma la disponibilità di un ambiente di interlocuzione nel quale la buona fede opera come criterio di conduzione proattiva delle trattative. La clausola generale non rileva, in altri termini, in chiave negativa, come canone destinato a censurare ex post contegni abusivi, ostruzionistici o fraudolenti; piuttosto, assume una valenza positiva, entrando nella dinamica negoziale e scandendo il modo in cui le parti sono tenute a esercitare i propri poteri, a formulare proposte, a valutare quelle ricevute e a motivare l'eventuale dissenso. Il trapianto della bona fides nel diritto della crisi ex art. 4 CCII ne accentua proprio la funzione conformativa: essa non si limita a segnare il confine dell'illecito negoziale, ma diventa, anche per i contratti di lungo corso, regola di metodo della composizione della crisi, imponendo alle parti coinvolte – debitore, creditori e altri interessati – obblighi graduati di informazione, protezione e collaborazione[7]. Su questo crinale, la buona fede non impone di contrarre ad ogni costo, né autorizza a trasferire unilateralmente sul contraente in bonis il rischio dell'impresa in crisi; esige, però, che il potere negoziale sia esercitato secondo una logica di confronto reale, nella quale il rifiuto sia il punto d'arrivo di una valutazione effettiva e motivata, non l'espressione automatica di una posizione di forza o di indifferenza. Per questo verso, la buona fede smette di essere una rete esterna di contenimento dell'abuso, per atteggiarsi a criterio operativo attraverso cui l'ordinamento organizza, dall'interno, il percorso di risanamento. 

La seconda direttrice è data dalla manutenzione dei contratti di durata. Nei rapporti a esecuzione continuata, periodica o differita, l’interesse dell’impresa in crisi, di regola, non è liberarsi del vincolo, ma rimodellarlo, in quanto tassello della propria continuità. Su questa linea, il CCII non attribuisce un potere di eterodeterminazione del contratto, ma appronta una sede assistita di trattative, nella quale l’esperto fa da diaframma e facilita il dialogo, accompagna la selezione dei rapporti cruciali rispetto ai vincoli recessivi, e può invitare le parti a rideterminare il contenuto dei contratti divenuti squilibrati per effetto di sopravvenienze (art. 17, comma 5, CCII). La manutenzione del rapporto passa così per la rinegoziazione agevolata, non per una supplenza tecnocratica o giudiziaria[8]. 

Sul piano operativo, la posta in gioco naturalmente è evitare che l’emersione della crisi o il mancato pagamento del pregresso facciano scattare risoluzioni, sospensioni o revoche incompatibili con il risanamento. Questo scopo non è, tuttavia, corroborato da automatismi: sono le misure protettive se del caso invocate e concesse a poter inibire iniziative esecutive e cautelari, neutralizzando, nei casi previsti, reazioni unilaterali della controparte fondate sul solo mancato pagamento di crediti anteriori (artt. 18 e 19 CCII). Qui affiora il limite di sistema: la composizione negoziata stabilizza il rapporto, ma non può tradursi in coercizione negoziale. Il contraente in bonis non può essere forzato a nuove prestazioni o a un aggravio del sinallagma originario. 

Un rilievo peculiare riguarda i rapporti bancari, nei quali la compressione o la revoca degli affidamenti può compromettere in modo immediato la percorribilità del risanamento[9]. Perciò l’art. 16, comma 5, CCII impone a banche, intermediari finanziari, mandatari e cessionari dei loro crediti una partecipazione attiva e informata alle trattative: non una presenza formale, ma un coinvolgimento effettivo, che richiede valutazione reale della proposta dell’imprenditore, presa di posizione argomentata, apertura a soluzioni sostenibili e, se del caso, enunciazione di controproposte, senza risposte meccaniche o meramente burocratiche. Coerentemente, la norma chiarisce che il solo accesso alla composizione negoziata, o il coinvolgimento nelle relative interlocuzioni, non giustifica di per sé né la sospensione o la revoca delle linee di credito né una diversa classificazione del credito. Aggiunge che, nel corso della composizione negoziata, la classificazione va determinata alla luce del progetto di piano rappresentato ai creditori e della disciplina di vigilanza prudenziale, senza che rilevi il mero fatto dell’accesso alla procedura; e richiede che l’eventuale sospensione o revoca delle linee, ove davvero imposta da tali regole, sia specificamente motivata e comunicata agli organi di amministrazione e controllo dell’impresa. Completa il quadro la precisazione per cui la prosecuzione del rapporto non costituisce, di per sé, motivo di responsabilità della banca o dell’intermediario. 

Su un piano diverso si pone il comma 6 del medesimo art. 16, che generalizza a tutte le parti coinvolte i doveri di collaborazione leale e sollecita, di riservatezza e di riscontro tempestivo e motivato alle proposte ricevute: non più una prescrizione calibrata sul settore bancario, ma la trama comune di correttezza che sorregge l’intera fase negoziale. 

La panoramica che emerge è nitida: non surrogare ab externo l’autonomia privata, ma creare un contesto nel quale i rapporti essenziali possano essere ridiscussi e tenuti vivi in modo ordinato mentre si verifica la ragionevole perseguibilità del risanamento. In questa prospettiva, la distinzione tra rapporti “core” e “non core” assume una pregnanza anche giuridico-pratica, perché la prosecuzione selettiva dei primi può rappresentare insieme condizione del going concern e strumento per evitare una dissipazione della garanzia comune. 

La terza e ultima direttrice è data dalla governance della continuità durante le trattative, che il legislatore ha forgiato sul paradigma del debtor in possession, ma entro un perimetro di "libertà vigilata". L'art. 21 CCII stabilisce che l'imprenditore conserva sia l'amministrazione ordinaria sia quella straordinaria, senza gli effetti ablatori tipici di talune procedure concorsuali; al tempo stesso, tuttavia, gli impone di condurre la gestione in modo da non pregiudicare la sostenibilità economico-finanziaria dell'attività, ancorandola a un criterio di coerenza con le prospettive di risanamento (e, se l'impresa è insolvente, al prevalente interesse dei creditori). 

Il congegno operativo è duplice: devono essere comunicati preventivamente all'esperto, in forma scritta, sia gli atti di straordinaria amministrazione, sia i pagamenti che l'imprenditore ritenga non coerenti con le trattative in corso o con le prospettive di risanamento. La disposizione non istituisce un obbligo di sottopozione a vaglio di ogni scelta gestoria, ma pretende che la cabina di comando renda trasparenti proprio le decisioni più delicate: quelle idonee a incidere sulla garanzia patrimoniale, a modificare in modo preferenziale la posizione dei creditori o a compromettere la credibilità del percorso negoziale. 

A valle della comunicazione preventiva, l'esperto non dispone di un potere impeditivo: la determinazione finale resta dell'imprenditore. Tuttavia, quando reputa che l'atto o il pagamento sia suscettibile di arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, può formalizzare il dissenso con una segnalazione scritta indirizzata all'imprenditore e all'organo di controllo. Qualora il dissenso attenga a un atto potenzialmente pregiudizievole, esso può essere iscritto nel registro delle imprese e, ai sensi dell’art. 21, comma 4, CCII, l’iscrizione diventa obbligatoria quando, nonostante la segnalazione, l’atto venga comunque compiuto e risulti pregiudizievole per gli interessi dei creditori. In presenza di misure protettive o cautelari, inoltre, l'iscrizione del dissenso è accompagnata dalla segnalazione al giudice, con possibili ricadute sulla conferma, modifica o revoca delle misure stesse (artt. 18-19 CCII). 

Le conseguenze per il debitore non sono soltanto "reputazionali". Il codice ricollega il dissenso dell'esperto alla disciplina della conservazione degli effetti (art. 24 CCII): gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti posti in essere nonostante il dissenso iscritto rimangono esposti, ricorrendone i presupposti, alle azioni revocatorie. Il presidio realizza così una forma di cernita ex ante: la gestione può proseguire, ma l'imprenditore è indotto a valutare se sobbarcarsi il rischio, anche futuro, di un sindacato recuperatorio, mentre gli interlocutori possono calibrare la propria posizione negoziale. 

In una prospettiva più ampia, il meccanismo rileva anche sul piano della responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo: se l’esperto ha segnalato per iscritto il rischio e ha formalizzato il proprio dissenso, diventa poi più agevole verificare, ex post, se l’imprenditore abbia agito nonostante un pericolo già reso esplicito e conoscibile. 

Nel prisma dei contratti di durata, questo livello di governance assume un rilievo particolare. Durante le trattative occorre distinguere, in concreto, tra i pagamenti indispensabili a mantenere in vita rapporti essenziali – come locazioni, noleggi, forniture strategiche o servizi senza i quali l’attività si arresterebbe – e gli esborsi che, pur favorendo singoli creditori, non trovano una giustificazione reale nella continuità dell’impresa. È in questa distinzione che si misura la tenuta della gestione: da un lato, evitare l’interruzione di prestazioni necessarie al going concern; dall’altro, impedire che la prosecuzione dell’attività si traduca in un sacrificio ingiustificato per il resto del ceto creditorio. La comunicazione preventiva all'esperto e l'eventuale dissenso assolvono allora una duplice funzione di freno e di sponda: freno, perché disincentivano esborsi incoerenti che possano incrinare la fiducia degli altri creditori e alimentare contenzioso; sponda, perché consentono di giustificare, e rendere negoziabili, quelle uscite di cassa che, pur onerose, si rivelino imprescindibili per scongiurare l'interruzione di prestazioni essenziali e la conseguente distruzione di valore. In quest'ottica, l'art. 21 rende meno agevoli le scelte gestorie opache e preserva una flessibilità tale da consentire la manutenzione dei rapporti in essere, quando ciò risulti davvero funzionale al risanamento. 

La conclusione e l'omologazione dell'accordo non spiegano, in linea di principio, effetti di portata generale sui contratti pendenti. Il debitore non dispone di alcun potere di sospensione o scioglimento assimilabile a quello che l'art. 97 CCII attribuisce al debitore in concordato preventivo. L'imprenditore conserva la gestione corrente dell'impresa senza subire alcuna forma di spossessamento, neppure nella variante attenuata. Ne discende che, quanto a risoluzione, recesso, sospensione della prestazione ed eccezione d'inadempimento, continuano a trovare applicazione le regole del diritto comune[10]. 

È una conseguenza coerente con la struttura degli accordi: non si forma una volontà collettiva, ma una sommatoria di adesioni individuali, sicché il rapporto pendente resta affidato, in primo luogo, alla legge del contratto. 

Negli ADR, in mancanza di arnesi concorsuali idonei a incidere unilateralmente sul vincolo negoziale, la tenuta dei rapporti di durata dipende, in primo luogo, dalla capacità dell'impresa di adempiere alle obbligazioni correnti, dall'effettività della rinegoziazione e dal margine di stabilizzazione che le misure protettive e la tutela dei contratti essenziali sono concretamente in grado di assicurare. 

Il fulcro normativo è rappresentato dall'art. 64 CCII, che disciplina – accanto agli effetti di natura societaria – le conseguenze sui contratti in corso di esecuzione nel momento in cui siano richieste o concesse misure protettive. 

Il comma 3 stabilisce che, nell'ipotesi di domanda proposta ai sensi dell'art. 54, comma 3 – vale a dire nel contesto del c.d. preaccordo, fase anteriore al deposito della domanda di omologazione nella quale sono già in corso trattative con creditori rappresentanti la maggioranza qualificata richiesta e si invocano misure protettive per favorirne l'esito – ovvero di domanda di concessione di misure protettive funzionale all'omologazione dell'accordo vero e proprio, la controparte non può, per il solo fatto del deposito, rifiutare unilateralmente l'adempimento dei contratti in corso, provocarne la risoluzione, anticiparne la scadenza o modificarli in pregiudizio dell'imprenditore. Le clausole difformi sono prive di effetto. Lo schermo opera, dunque, contro le reazioni contrattuali che trovino il loro esclusivo fondamento nel “fatto procedura”. 

Il comma 4 appronta una tutela di intensità maggiore, ma, al tempo stesso, di perimetro più ristretto. L'ambito applicativo è circoscritto ai contratti essenziali e la protezione si rivolge esclusivamente ai creditori interessati dalle misure protettive, vale a dire a quei creditori nei cui confronti la protezione processuale sia stata effettivamente accordata. In questo caso, la controparte non può far leva sul solo mancato pagamento del pregresso per rifiutare l'adempimento, sciogliere il rapporto, anticiparne la scadenza o modificarlo in danno dell'imprenditore. La ratio risiede nella netta separazione tra il trattamento del passivo – rimesso alla ristrutturazione – e la continuità delle prestazioni indispensabili alla prosecuzione dell'attività: si scongiura che il solo inadempimento dei debiti anteriori travolga il going concern. 

Rimane fermo, tuttavia, che tale protezione non si traduce in un obbligo illimitato di continuare a fornire a credito: fuori dai casi tipizzati, la controparte conserva i rimedi fondati su ragioni autonome, in particolare quando ricorrano inadempimenti gravi relativi alle prestazioni correnti. Qui si coglie la linea di confine dei rapporti di durata: il pregresso può essere neutralizzato come fattore dissolutivo, ma la prosecuzione resta legata alla regolarità del corrente. 

È appena il caso di rilevare che anche negli accordi ad efficacia estesa di cui all'art. 61 CCII, l'estensione degli effetti alla minoranza dissenziente non può spingersi fino a imporre nuove prestazioni, la concessione o il mantenimento di affidamenti bancari, né l'erogazione di nuovi finanziamenti. Neppure l’efficacia estesa altera questo dato: può forzare il trattamento del credito, non imporre nuova cooperazione contrattuale né trasformare il rapporto in fonte coattiva di ulteriore provvista. 

La logica sottesa all'art. 64 si pone in sostanziale continuità con quella dell'art. 94 bis in materia di concordato preventivo: entrambe le disposizioni mirano a contenere le reazioni unilaterali della controparte radicate nel solo fatto procedurale o, nei rapporti essenziali, nell'inadempimento del pregresso. Nel concordato, però, l'art. 94 bis si innesta su un’architettura di regole che già conosce, con l'art. 97, la prosecuzione ex lege dei contratti pendenti e il correlativo potere del debitore di sospenderli o scioglierli. 

Se l'obiettivo perseguito è la conservazione dei rapporti di durata essenziali mentre si negozia il trattamento del passivo, gli ADR possono offrire un contesto adeguato, grazie all'integrazione tra la protezione processuale ex art. 54 e la salvaguardia dei contratti in corso ed essenziali ex art. 64. Se, invece, la praticabilità della soluzione dipende dalla quiescenza o dalla cesura di determinati vincoli negoziali, il referente sistematico naturale torna a essere il modello concordatario dell'art. 97. 

Il divario pratico rispetto al concordato emerge con chiarezza da due scenari contrapposti. Quando l'impresa necessita soltanto di tenere in vita una fornitura strategica o un rapporto bancario operativo mentre procede alla ristrutturazione del debito, lo strumento dell'ADR può rivelarsi sufficiente. Quando invece occorre liberarsi di un leasing non più sostenibile, di una locazione divenuta eccessivamente gravosa o di un appalto incompatibile con il piano industriale, l'ADR non offre, di per sé, un potere di intervento sul rapporto lontanamente paragonabile a quello riconosciuto nel contesto concordatario. 

Un ulteriore strumento attraverso cui il CCII incide sui contratti ad esecuzione prolungata ha natura prevalentemente processuale ed è costituito dalle misure protettive di cui all'art. 54. Esse non determinano la sospensione né lo scioglimento del singolo contratto, ma preservano il quadro di stabilità entro il quale quel rapporto è chiamato a proseguire. Quando, nel corso delle trattative, il patrimonio o la liquidità dell'impresa siano esposti ad azioni esecutive o cautelari, la tenuta dei rapporti correnti diventa assai più precaria: il debitore perde progressivamente la capacità di sostenere le obbligazioni in corso e la controparte è naturalmente indotta a percepire il rapporto come connotato da un rischio crescente. Le misure protettive mirano esattamente a neutralizzare questo effetto destabilizzante: precludono l'avvio o la prosecuzione di azioni esecutive e cautelari, sospendono prescrizioni e decadenze e impediscono, per tutta la durata della protezione, l'apertura della liquidazione giudiziale o l'accertamento dello stato d'insolvenza. Non incidono direttamente sul sinallagma contrattuale, ma aprono una parentesi di stabilità che rende concretamente più praticabile il mantenimento dei contratti di durata necessari alla continuità aziendale. 

In tale prospettiva assume rilievo particolare il comma 3 dell'art. 54, che consente di invocare tali misure già prima del deposito della domanda di omologazione dell’ADR, nella ricordata fase del preaccordo, purché il debitore alleghi la documentazione prescritta e una proposta di accordo corredata dall'attestazione del professionista indipendente: da un lato, circa la pendenza di trattative con creditori titolari di almeno il sessanta per cento dei crediti; dall'altro, circa l'idoneità della proposta ad assicurare l'integrale soddisfacimento dei creditori estranei o non disponibili a trattare. Si tratta di una protezione anticipata, in funzione dell'accordo, spesso determinante anche con riguardo ai contratti di durata, poiché consente di sostenere la trattativa in una fase ancora preparatoria senza alterare, di per sé, la struttura del singolo vincolo negoziale. 

Il preaccordo mostra bene la funzione degli ADR rispetto ai rapporti pendenti: non anticipare il regime conformativo del concordato, ma guadagnare tempo coperto per verificare se i rapporti essenziali siano negozialmente conservabili. 

L'art. 44 CCII abilita il debitore ad attivare il procedimento unitario con riserva di deposito di proposta, piano e documentazione, ottenendo uno spatium deliberandi da trenta a sessanta giorni, prorogabile fino a ulteriori sessanta. In questa fase il debitore non cristallizza ancora l'assetto definitivo dello strumento, ma conquista un lasso protetto per individuare la soluzione da percorrere e strutturarne il contenuto. 

Per i contratti di durata, il valore pratico della finestra prenotativa dipende tuttavia dall'esistenza, sin dall'apertura, di un nucleo minimo di programma: ricognizione dei rapporti essenziali, stima del relativo onere, verifica della tenuta finanziaria e delle clausole suscettibili di innescare risoluzione, recesso o sospensione. Nella fase prenotativa, il “programma minimo” serve anzitutto a rendere intelligibile se i rapporti di durata da conservare siano davvero sostenibili nel tempo della riserva. 

Di regola, la domanda con riserva rimane inizialmente neutrale rispetto al regime dei contratti pendenti: i rapporti in corso continuano a essere disciplinati dal diritto comune e la controparte conserva i rimedi che l'ordinamento le riconosce. Il prologo acquista reale consistenza solo quando il debitore lo orienti verso uno sbocco determinato, sollecitando, ove necessario, misure protettive o cautelari, autorizzazioni, ovvero invocando l'anticipazione del regime proprio dello strumento individuato. Quanto più il progetto e la sua configurazione risultano riconoscibili, tanto più risulta giustificata l'anticipazione delle corrispondenti regole. Una cosa è proteggere il patrimonio del debitore, altra è anticipare il regime dei singoli rapporti: la seconda richiede che il debitore renda già riconoscibile l’uso che intende fare dei contratti pendenti. 

In tale prospettiva assume rilievo l’art. 97 CCII, quando la domanda prenotativa sia già orientata verso il concordato. La disposizione consente la sospensione dei contratti pendenti, ossia la loro temporanea quiescenza, se la prosecuzione non appare coerente con il piano o con la sua attuazione. Il raccordo con l’art. 44, comma 1 quater, è espresso: se il debitore deposita un progetto di regolazione conforme allo strumento prescelto, può invocare già nella finestra prenotativa il relativo regime; e il comma 7 dell’art. 97 precisa che la sospensione può essere autorizzata anche in questa fase, entro i limiti temporali dell’art. 44. Nei contratti di durata, la sospensione ha così funzione interinale: evita che la prosecuzione immediata consumi cassa o produca effetti irreversibili prima della definizione del piano. 

Ne deriva che la sospensione non costituisce un effetto automatico della domanda con riserva, ma presuppone un progetto almeno embrionale, il contraddittorio con la controparte e una valutazione giudiziale non meramente formale sulla coerenza della misura con il percorso prospettato. La sua funzione è conservativa: evita che, mentre il piano è ancora in elaborazione, la prosecuzione del rapporto produca effetti irreversibili o costi incompatibili con la continuità. Perciò il tribunale, pur su una base documentale inevitabilmente incompleta, deve verificare che l’istanza non persegua finalità dilatorie, ma si inserisca in un serio itinerario di composizione della crisi, secondo un bilanciamento tra l’interesse del contraente in bonis, quello dei creditori concorsuali e quello dell’impresa a non restare vincolata a rapporti incompatibili con il programma. In questa cornice si comprende anche la soltanto apparente tensione interna della disciplina: se l’art. 97, comma 1, collega sospensione e scioglimento all’incoerenza del rapporto rispetto alle previsioni del piano o alla sua esecuzione, i commi successivi ammettono tuttavia la sospensione anche prima del deposito di proposta e piano. Ciò significa che, nella fase prenotativa, il giudizio di coerenza non può misurarsi su un assetto definitivo, ma deve riferirsi alle linee essenziali del percorso programmato. Spesso, anzi, è proprio la decisione anticipata sulla sospensione a rendere possibile la costruzione di un piano fattibile, poiché l’impresa non può formulare una proposta sostenibile senza sapere se taluni rapporti particolarmente onerosi resteranno in vita o saranno temporaneamente posti in quiescenza. Nei contratti di durata, infatti, la prosecuzione comporta prestazioni correnti da adempiere integralmente e può generare costi o rischi idonei ad aggravare il passivo della procedura. Ne consegue che, in questa fase iniziale, il sindacato del tribunale non può esigere una disclosure completa e definitiva, ma neppure ridursi a una formula di stile: è ragionevole richiedere almeno l’indicazione della traiettoria del piano e degli elementi necessari a verificare, allo stato degli atti, che la sospensione domandata sia coerente con il percorso prospettato e non venga utilizzata in modo meramente strumentale. 

Sul diverso piano della stabilità del vincolo contrattuale si colloca l'art. 94 bis CCII. Il comma 1 preclude che, per il solo fatto della domanda di concordato in continuità, dell'apertura della procedura o della richiesta o concessione di misure protettive o cautelari, il creditore possa rifiutare l'adempimento, sciogliere il contratto, anticiparne la scadenza o modificarlo in pregiudizio dell'imprenditore; le clausole ipso facto sono prive di effetto. Il comma 2 introduce una salvaguardia ulteriore ma più circoscritta: in presenza di misure protettive concesse ex art. 54, comma 2, i creditori interessati non possono reagire al solo omesso pagamento di crediti anteriori quando si tratti di contratti essenziali in corso di esecuzione. La norma scinde così la questione del pregresso da quella della continuità corrente. 

Su questo versante si inserisce un recente decreto della giurisprudenza di merito che ha ritenuto estensibili, su istanza di parte, gli effetti dell'art. 94 bis anche durante il termine concesso ai sensi dell'art. 44, quando la domanda prenotativa sia già sufficientemente articolata e rechi una descrizione concreta del progetto di risanamento in continuità (Trib. Milano, 2 novembre 2025 in Dirittodellacrisi.it). La pronuncia valorizza, per un verso, la facoltà di conseguire misure protettive già nella fase prenotativa e, per altro verso, l'art. 44, comma 1 quater, che abilita il debitore a fruire anticipatamente del regime dello strumento divisato ove depositi un progetto di regolazione della crisi. In tale logica, l'anticipazione non investe solo i profili autorizzatori, ma si estende altresì alle norme funzionali a presidiare i rapporti strategici per la continuità. 

Rimane tuttavia fermo che tale anticipazione non opera in via automatica. La domanda ex art. 44, proprio perché inizialmente neutra, non è di per sé sufficiente a far scattare il regime dell'art. 94 bis. Qualora il debitore intenda conseguire già nella fase prenotativa una tutela rafforzata dei contratti essenziali, è tenuto a richiedere misure cautelari idonee a produrre effetti analoghi oppure a rendere riconoscibile sin dall'inizio l'opzione per il concordato in continuità, depositando il progetto previsto dall'art. 44, comma 1 quater. In questa direzione milita anche l'art. 97, comma 7, che richiama espressamente tale disposizione per consentire, in presenza di un progetto di piano, la quiescenza dei contratti pendenti nella finestra prenotativa e, nei limiti di legge, oltre di essa: indice che l'anticipazione del regime non rimane confinata ai soli aspetti autorizzatori, ma si estende alle norme che incidono direttamente sulla gestione dei rapporti in corso. 

La medesima esigenza di un progetto minimo emerge anche sul piano della finanza interinale. Un recente provvedimento di merito ha chiarito che l'autorizzazione a finanziamenti prededucibili nella fase con riserva richiede già, nell'ambito dell'art. 44, l'enucleazione di un progetto di risanamento e l'allegazione di un piano economico-finanziario e produttivo riferito almeno alla durata della fase prenotativa; precisando altresì che l'attestazione del professionista indipendente può essere omessa quando l'urgenza non consenta di acquisirla senza rischio di grave nocumento per l'attività d'impresa (Trib. Verona, 10 aprile 2026). La decisione ha inoltre puntualizzato che, in caso di finanziamenti dei soci, trova applicazione l'art. 102 CCII e che, nelle ipotesi di intestazione fiduciaria, la qualità di socio va imputata al mandante. Ne emerge, ancora una volta, che la credibilità della continuità nella finestra ex art. 44 si misura su un patrimonio informativo minimo – progetto, piano, cassa – idoneo a sorreggere tanto la stabilizzazione dei contratti essenziali quanto la praticabilità della provvista necessaria a sostenerli. 

Occorre però precisare che l'art. 94 bis non impone alla controparte un obbligo generale di proseguire le prestazioni “a credito”. La tutela è tipica e perimetrata: neutralizza le reazioni unilaterali fondate sul fatto procedurale o, nel caso del comma 2, sul solo omesso pagamento del pregresso. Restano invece intatti i rimedi fondati su cause autonome, quali gravi inadempienze relative alle prestazioni correnti o altre vicende risolutive non riconducibili né al fatto procedura né al pregresso concorsuale. 

Da qui il raccordo con l’art. 100 CCII: la stabilizzazione del contratto essenziale può non bastare, se la continuità esige anche il pagamento di poste precedenti strategiche. L’art. 100 ora evocato si muove, in effetti, su un livello distinto. Se la continuità esige non soltanto di inibire la reazione della controparte, ma anche di onorare crediti anteriori per prestazioni essenziali o retribuzioni arretrate, è necessaria un'apposita autorizzazione giudiziale, ordinariamente sorretta dall'attestazione di essenzialità e funzionalità. L'art. 100, dunque, non presidia la tenuta del rapporto contrattuale – compito che spetta all'art. 94 bis e, sul piano incidentale, all'art. 97 – ma abilita eccezionalmente alla soddisfazione di debiti pregressi quando ciò risulti indispensabile alla prosecuzione dell'attività e al miglior soddisfacimento dei creditori. Anche sotto questo profilo, il correttivo 2024 ha chiarito che la relativa istanza può essere avanzata già con la domanda di accesso presentata con riserva ex art. 44, comma 1, lett. a), ovvero in un momento successivo. 

La fase prenotativa, dunque, non legittima una moratoria contrattuale indifferenziata, ma richiede un controllo attento sulla serietà del progetto e sull’uso non abusivo del tempo processuale.

La disciplina dei rapporti pendenti nel concordato preventivo trova il suo fulcro nell’art. 97 CCII, che assume come regola generale la prosecuzione dei contratti in corso[11]. La continuità del vincolo, tuttavia, non opera in modo cieco o indiscriminato: su iniziativa del debitore, mediante apposita istanza e previa autorizzazione giudiziale, il rapporto può essere sospeso o sciolto quando la sua ulteriore esecuzione non risulti coerente con le previsioni del piano né funzionale alla sua attuazione. 

Il comma 1 della norma costruisce così una continuità “di default”, che esclude automatismi dissolutivi e affida al debitore il compito di selezionare soltanto i rapporti incompatibili con il programma concordatario. Proprio per questo, la disciplina dell’art. 97 non può essere letta separatamente dalla proposta e dal piano: l’istanza di sospensione o di scioglimento è ammissibile solo se la prosecuzione del contratto si pone in divergenza rispetto alle previsioni del piano e si rivela disfunzionale alla sua esecuzione. Quanto allo scioglimento, il legislatore esige un collegamento ancora più stretto con l’assetto programmatorio, poiché la relativa domanda può essere formulata soltanto dopo il deposito della proposta e del piano. 

Ne consegue che anche l’indennizzo eventualmente dovuto alla controparte non costituisce un effetto esterno o successivo rispetto al piano, ma una sua componente interna di valutazione e di tenuta. Ai sensi del comma 3, la sua quantificazione deve essere considerata nella determinazione del fabbisogno concordatario, perché la scelta di sospendere o sciogliere un rapporto incide immediatamente sull’equilibrio economico-finanziario della proposta e sulla sostenibilità complessiva dell’assetto programmato. L’alternativa delineata dall’art. 97 incide direttamente sulla struttura della proposta concordataria, perché impone di trattare la sorte dei contratti di durata non come questione meramente civilistica, ma come autentica variabile di piano. 

Se il rapporto prosegue, l’impresa deve sostenerne il costo e adempiere integralmente le obbligazioni correnti, con effetti immediati sulla cassa e sul fabbisogno della continuità: la prosecuzione, infatti, genera obbligazioni da eseguire integralmente e richiede, perciò, un’esplicita copertura finanziaria. In questa prospettiva, la continuità dei contratti di durata non è un valore autonomo, ma uno strumento che si giustifica solo se i flussi assorbiti dalla prosecuzione restano compatibili con la funzione, propria del concordato, di procurare ai creditori un’utilità non inferiore a quella ritraibile dall’alternativa liquidatoria. In difetto, essa rischia di tradursi in nuovi inadempimenti, contenzioso e crediti di massa, talora più onerosi dell’indennizzo concorsuale che deriverebbe dallo scioglimento. 

Se, invece, il contratto viene sospeso o sciolto, occorre considerare l’indennizzo dovuto alla controparte e valutarne i riflessi sul passivo, sul fabbisogno concordatario, sulla formazione delle classi e, in definitiva, sul voto. In entrambi i casi, dunque, la decisione sul rapporto pendente entra nel cuore della fattibilità del programma: la continuità dell’impresa, e quindi anche dei suoi rapporti, non rileva come fine in sé, ma solo nella misura in cui il suo costo resti coerente con il piano e con la tutela dei creditori. 

Per questa ragione, non basta enunciare in astratto che taluni rapporti saranno proseguiti, sospesi o sciolti: occorre che il piano renda intellegibile il nesso tra ciascuna decisione e la tenuta complessiva della proposta, dando conto del costo della prosecuzione o dell’indennizzo stimato e, più in generale, dell’impatto della scelta sul fabbisogno concordatario, sulla formazione delle classi, sulle maggioranze e sui tempi di esecuzione. In questa prospettiva, la previsione legislativa dell’appostamento dell’indennizzo nel piano, disposta dal comma 3 della norma, svolge anche una funzione di serietà, perché costringe il debitore a contabilizzare ex ante il costo concorsuale dell’opzione resiliativa e rende verificabile la sostenibilità dell’intero percorso. Ne discende, sul piano operativo, una sequenza rigorosa: censire i rapporti, distinguere quelli essenziali da quelli sostituibili, verificarne pendenza e opponibilità, decidere tempestivamente se proseguire, sospendere o sciogliere e tradurre infine la scelta nella struttura economica e giuridica della proposta[12]. 

Un’esemplificazione chiarisce immediatamente la portata pratica del problema: se l’impresa decide di proseguire una locazione commerciale, deve prevedere nel piano i canoni correnti e la relativa copertura finanziaria; se, invece, opta per lo scioglimento del rapporto, deve stimare l’indennizzo dovuto al locatore e misurarne l’incidenza sul passivo concordatario. Anche per questa via si conferma che la scelta sulla sorte del contratto non è mai soltanto giuridica, ma sempre anche finanziaria, perché va apprezzata alla luce della cassa disponibile e della sostenibilità complessiva del programma[13]. 

La disciplina dell’art. 97 muove da una nozione tipizzata di contratto pendente. Ai sensi del comma 1 della norma sono tali i contratti ancora ineseguiti, o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali, da entrambe le parti alla data del deposito della domanda di accesso al concordato. La scelta legislativa supera così il dibattito, emerso nel regime previgente, sull’inclusione nella categoria dei rapporti unilateralmente ineseguiti. Ne restano quindi esclusi i rapporti sinallagmatici già integralmente eseguiti da uno dei contraenti, nei quali residua soltanto un credito concorsuale della controparte, se questa ha adempiuto, oppure un credito del debitore da recuperare, se ha adempiuto quest’ultimo. Rimangono estranei al recinto della nozione, inoltre, i rapporti cessati prima della domanda (per risoluzione, recesso, mutuo consenso, clausola risolutiva espressa o diffida a adempiere), nonché quelli oggetto di cessione opponibile, perché in tali casi il rapporto non è più “pendente” nel frangente rilevante per l’innesto della disciplina concorsuale. 

La nozione di pendenza presenta un tratto saliente: il contratto è “preesistente”, perché perfezionato nel suo sinallagma genetico, ma ancora incompiuto sul piano funzionale, per la reciproca inesecuzione delle prestazioni principali. Proprio questa natura dinamica rende i rapporti di durata in parte distonici rispetto alla logica di cristallizzazione delle posizioni debitorie e creditorie propria del concorso: l’ordinamento non può limitarsi a inventariare e cristallizzare il passato, ma deve governare un fascio di relazioni ancora in svolgimento, che costituiscono la trama giuridica dell’attività d’impresa. È per questa ragione che, nel concordato, i rapporti pendenti non sono riguardati come meri residui del passato, ma come fattori organizzativi da selezionare in funzione della continuità e, insieme, da sottoporre a un vaglio di coerenza con l’interesse dei creditori, in un equilibrio che impedisce di trasferire irragionevolmente sul contraente in bonis il costo della ristrutturazione. 

Il riferimento dell’art. 97, comma 1, al deposito della domanda di accesso al concordato non è neutro: è a quella data che va agganciata la verifica della reciproca inesecuzione delle prestazioni principali. Il deposito della domanda, tuttavia, non coincide con altre rilevanti decorrenze della procedura. Alcuni effetti si ricollegano, infatti, alla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese: da quel momento operano, se richieste, le misure protettive (artt. 54 e 55 CCII); ed è sempre da quel frangente in poi che sono prededucibili i crediti sorti per effetto del contratto fino alla notificazione dell’istanza di sospensione o scioglimento (art. 97, comma 11, CCII). Un profilo ancora diverso concerne poi l’opponibilità ai terzi: ai sensi degli artt. 96 e 145 CCII, il contratto, per rilevare anche verso la massa, deve essere assistito dalle formalità richieste dall’ordinamento prima della domanda di accesso. La pendenza contrattuale si colloca dunque su un piano autonomo: non coincide con il tempo delle misure protettive, né con quello dell’opponibilità ai terzi. Occorre, perciò, tenere distinti almeno tre livelli: il tempo della pendenza, il tempo della protezione e della prededuzione e il tempo dell’efficacia verso i terzi. 

La nozione di pendenza del contratto partorisce due corollari fondamentali. 

Il primo corollario: se prima della domanda il rapporto sinallagmatico è stato eseguito solo da una parte, la controparte vanta un credito concorsuale. Ciò non esclude che tale credito si collochi entro un’operazione negoziale più ampia ancora in corso, articolata in rapporti collegati destinati a proseguire dopo la domanda. È il caso di una fornitura iniziale di impianti già integralmente eseguita, cui si accompagnino un contratto di manutenzione, un servizio di assistenza continuativa o un accordo di aggiornamento periodico ancora pendenti; è anche il caso di un contratto-quadro di factoring, nell’ambito del quale singole cessioni siano già state eseguite, mentre prosegua il rapporto di gestione e incasso. In simili ipotesi, il rapporto già esaurito non rientra, in sé, nella nozione di contratto pendente; il piano deve però distinguere con chiarezza tra il credito concorsuale relativo alla prestazione già eseguita e i rapporti ancora in corso, valutando, per questi ultimi, il costo della prosecuzione e la funzione che essi assolvono rispetto alla continuità, all’esecuzione del piano e alla conservazione del valore aziendale. 

Il secondo corollario: la prosecuzione dei contratti pendenti resta la regola generale, indipendentemente dalla qualificazione degli atti esecutivi come ordinari o straordinari. L’art. 97, infatti, opera sul rapporto contrattuale in quanto tale; resta però fermo che i singoli atti di esecuzione possono esigere le autorizzazioni previste dalla procedura e, in particolare, quella del giudice delegato per gli atti di straordinaria amministrazione (art. 94, comma 2, CCII). 

Rispetto alla pendenza opera un filtro ulteriore: per entrare nel rettangolo applicativo dell’art. 97, il contratto di durata deve essere anche opponibile ai terzi, secondo le regole dell’art. 145 cui rinvia l’art. 96. La sola persistenza del vincolo tra le parti, dunque, non basta: se in anticipo sul deposito della domanda concordataria, non sono state compiute le formalità richieste per l’efficacia verso i terzi, il rapporto esiste inter partes ma può risultare inopponibile alla massa dei creditori anteriori, sottraendosi all’incidenza della sospensione o dello scioglimento. In questi casi il debitore può, in definitiva, limitarsi a far valere l’inopponibilità, senza attivare il subprocedimento di cui all’art. 97. Il filtro descritto resta normalmente sullo sfondo nei rapporti meramente obbligatori, come somministrazione, appalto di servizi, contratti di utenza; assume invece un peso ben diverso nei contratti di durata che incorporano o presuppongono un profilo circolatorio: nel leasing immobiliare o avente a oggetto beni mobili registrati, l’opponibilità si intreccia con le formalità pubblicitarie relative alla vicenda del bene; nelle locazioni ultranovennali, la trascrizione condiziona l’efficacia del contratto verso i terzi; nell’affitto d’azienda, l’iscrizione nel registro delle imprese rileva sul piano della conoscibilità e della rilevanza esterna della vicenda traslativa. In tutte queste ipotesi il rapporto può essere ancora pendente in senso sostanziale, ma rimanere, in tutto o in parte, esterno alla disciplina concorsuale dei rapporti pendenti. Per questo, nella costruzione del piano, la verifica non può fermarsi alla sola pendenza del contratto, ma deve estendersi al tempestivo compimento delle formalità necessarie per renderlo efficace verso i terzi. 

Vi sono, poi, contratti che, pur pendenti e opponibili, sono sottratti per legge alla facoltà del debitore di chiederne la sospensione o lo scioglimento. L’art. 97, comma 13, CCII richiama espressamente i rapporti di lavoro subordinato, il contratto preliminare di vendita trascritto avente a oggetto un immobile abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei suoi parenti e affini entro il terzo grado, oppure un immobile non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, il contratto di finanziamento destinato a uno specifico affare e il contratto di locazione di immobili, quando il concordato riguarda il locatore. In tali ipotesi il legislatore reputa prevalente l’interesse della controparte, sul presupposto che la sospensione o lo scioglimento le arrecherebbero un pregiudizio particolare. L’elenco è tassativo e, proprio per questo, non è suscettibile di applicazione analogica: al di fuori delle ipotesi espressamente previste resta ferma la regola generale. Permane, tuttavia, un dubbio interpretativo sul significato della clausola contenuta nell’art. 97, comma 13, secondo cui “le disposizioni del presente articolo non si applicano”. Non è chiaro, infatti, se per i rapporti indicati resti ferma la sola prosecuzione, venendo meno soltanto la facoltà del debitore di chiederne la sospensione o lo scioglimento, oppure se debba ritenersi escluso l’intero art. 97, compresa la prosecuzione ex lege. La differenza è pratica prima ancora che teorica: nel primo caso il rapporto continua, ma non può essere assoggettato ai rimedi previsti dalla norma; nel secondo resta affidato integralmente alla disciplina speciale di riferimento o, in mancanza, al diritto comune. È questo il punto che emerge, in via esemplificativa, per i preliminari trascritti e per i finanziamenti destinati a uno specifico affare: occorre stabilire se tali rapporti continuino comunque per effetto della regola generale dell’art. 97, risultando soltanto insuscettibili di sospensione o scioglimento, oppure se ne restino del tutto estranei. In quest’ultima evenienza, il rapporto non beneficerebbe neppure della prosecuzione ex lege e la sua sorte andrebbe ricostruita alla luce della disciplina speciale o, in mancanza, del diritto comune. 

La sospensione è, per struttura, una misura interinale di congelamento del rapporto: non ne scioglie il vincolo, ma ne arresta provvisoriamente il normale svolgimento, preservando la scelta tra prosecuzione e scioglimento. Proprio perché incide sul sinallagma, essa dovrebbe, in linea di principio, riflettersi su entrambe le parti; nei contratti di durata, tuttavia, tale effetto non si realizza sempre in modo perfettamente simmetrico, poiché alcune utilità possono continuare a maturare anche durante la sospensione, come accade per il godimento dell’immobile nella locazione o per servizi essenziali già attivi, quali energia o connettività. In questi casi, la sospensione non va né esclusa né ammessa in modo meccanico: il punto è piuttosto evitare che la quiescenza del vincolo si traduca in un trasferimento del costo della continuità sulla controparte in bonis; se il debitore continua infatti a beneficiare del rapporto, tale circostanza dovrà riflettersi nella conformazione economica della misura e, quindi, nella determinazione dell’indennizzo previsto dall’art. 97, comma 3, CCII. La sospensione va così letta non come rimedio civilistico a tutela della parte non inadempiente, ma come tecnica procedurale di protezione dell’impresa in crisi: una fase interlocutoria che attenua, per un tempo limitato, la pressione dell’adempimento mentre si selezionano i rapporti compatibili con il piano. Essa opera, dunque, come ingranaggio di riorganizzazione del tessuto negoziale dell’impresa, consentendo di verificare se un rapporto di durata debba essere mantenuto perché funzionale alla continuità ovvero espunto perché incompatibile con essa. Proprio per questa sua funzione conservativa e non definitiva, il Codice la ammette con maggiore elasticità dello scioglimento. 

La sospensione può operare come passaggio intermedio verso lo scioglimento: essa consente al debitore di verificare, in un tempo limitato, l’effettiva incompatibilità del rapporto con il piano in fieri e di motivare con maggiore precisione la scelta definitiva. Resta il costo di tale elasticità: anche la sospensione impone un sacrificio al contraente in bonis, che deve rimanere disponibile all’adempimento per tutto il periodo concesso; e ciò rende ancora più rigoroso, sul piano della correttezza, l’onere del debitore di usare lo strumento con misura e trasparenza. 

Lo scioglimento si distingue dalla sospensione per la sua vocazione definitiva: non determina una risoluzione per inadempimento, ma opera, con effetti ex nunc, come forma di recesso legale autorizzato. 

L’irreversibilità degli effetti dello scioglimento spiega la particolare prudenza del legislatore: l’art. 97, comma 2, CCII consente infatti di domandare la cesura del vincolo negoziale solo dopo il deposito della proposta e del piano, dunque quando il quadro informativo della procedura abbia raggiunto un sufficiente grado di compiutezza. In linea con tale impostazione, il comma 6 precisa che l’effetto estintivo si perfeziona soltanto con la notificazione del provvedimento autorizzativo alla controparte, a valle dell’istanza del debitore e della decisione giudiziale. Proprio perché così conformato, lo scioglimento richiede particolare cautela: una volta perfezionatosi, esso produce un effetto irretrattabile, che non viene meno neppure nell’ipotesi in cui il concordato non sia poi approvato dai creditori o non giunga all’omologazione. Si determina, in altri termini, una stabile alterazione dell’assetto contrattuale, destinata a permanere indipendentemente dall’esito finale della procedura. 

Il contratto di appalto mostra emblematicamente come la scelta tra prosecuzione e scioglimento non possa dipendere dalla sola qualificazione astratta del contratto, ma debba misurarsi con la concreta articolazione delle prestazioni. In particolare, gli stati di avanzamento lavori già approvati possono segnare il confine tra credito già maturato prima della domanda e poste che dipendono invece dalla prosecuzione del rapporto in procedura. Proprio per questo, nell’appalto, la verifica della convenienza della prosecuzione richiede speciale cautela: una continuazione non sostenibile può esporre la procedura a costi e responsabilità più gravosi dello scioglimento autorizzato, che opera ex nunc e converte la pretesa della controparte in un indennizzo concorsuale. 

La non retroattività dello scioglimento si riflette nella previsione del comma 8, che esclude l’estensione automatica dello scioglimento alla clausola compromissoria: il rapporto si estingue per il futuro, per questo non ne vengono travolte tutte le pattuizioni accessorie. 

L’indennizzo è configurato dal comma 9 come diritto del contraente equivalente al danno da mancato adempimento. Il successivo comma 10 ne riserva al giudice ordinario la liquidazione definitiva in caso di disaccordo, lasciando al giudice delegato una quantificazione soltanto provvisoria, funzionale al voto e al calcolo delle maggioranze. 

Il comma 11 assoggetta l’indennizzo al trattamento del credito chirografario anteriore al concordato, benché la relativa vicenda genetica si collochi, sul piano causale, all’interno della procedura e, più precisamente, nella sequenza autorizzatoria che conduce allo scioglimento. La scelta è apertamente eccezionale, sorretta da una precisa logica di politica del diritto: evitare che lo scioglimento si traduca, per la procedura, in un costo prededucibile sostanzialmente equivalente a quello della prosecuzione del rapporto. In tal modo, il legislatore “concorsualizza” il pregiudizio della controparte in bonis, trasformando la fuoriuscita dal rapporto di durata in un costo governabile entro la proposta, anziché in un debito della procedura destinato a gravare in via prioritaria sulla massa. 

Lo stesso comma 11 introduce, tuttavia, un correttivo che fa salva la prededuzione dei crediti sorti per effetto del contratto dopo la pubblicazione della domanda e prima della notificazione del provvedimento di sospensione o di scioglimento. Si evita in tal modo che restino prive di adeguata tutela le prestazioni rese nel periodo intermedio. Resta però dubbio se per prestazioni “eseguite legalmente” il legislatore intenda quelle dovute e legittimamente rese nel corso della procedura, oppure se voglia soltanto escludere iniziative opportunistiche del contraente in bonis. 

Il subprocedimento delineato dai commi 4, 5 e 6 è costruito in contraddittorio: la controparte può opporsi entro sette giorni dalla notificazione dell’istanza; prima dell’apertura provvede il tribunale, poi il giudice delegato, con decreto motivato e reclamabile. Nel tempo che intercorre tra la notificazione dell’istanza e quella del provvedimento autorizzativo, la controparte non può esigere la prestazione dovuta né invocare la risoluzione di diritto per il mancato adempimento di obbligazioni scadute dopo il deposito della domanda di accesso al concordato. 

Il comma 12 dell’art. 97 detta una disciplina speciale per lo scioglimento del contratto di leasing. Il primo effetto è la restituzione del bene al concedente. Ma il rapporto economico tra le parti non si chiude con la mera riconsegna. La norma stabilisce infatti che il concedente, una volta riacquistata la disponibilità del bene, debba venderlo o comunque riallocarlo ai valori di mercato, secondo i criteri dell’art. 1, comma 139, L. n. 124 del 2017. Il ricavato così ottenuto va poi confrontato con quanto spetta al concedente in base al contratto e alla legge. A questo fine, il comma 12 considera, in favore del concedente, i canoni scaduti e non pagati fino alla data dello scioglimento, i canoni a scadere limitatamente alla quota capitale, il prezzo pattuito per l’opzione finale di acquisto e le spese sostenute per il recupero, la stima e la conservazione del bene nel tempo necessario alla vendita. Se dal realizzo emerge un’eccedenza rispetto a quanto così spettante al concedente, essa deve essere versata al debitore ed è acquisita alla procedura; se invece il ricavato è insufficiente, il concedente conserva un credito per la differenza, da far valere come credito anteriore al concordato. La norma costruisce così un meccanismo di conguaglio che mira a evitare, da un lato, che il concedente trattenga più di quanto gli sia dovuto e, dall’altro, che la procedura sopporti un sacrificio eccedente il valore effettivamente ricavabile dal bene. 

L’ultima previsione speciale è contenuta nel comma 14 dell’art. 97 ed è dedicata ai finanziamenti bancari autoliquidanti, cioè alle operazioni in cui la banca anticipa somme al cliente e si rimborsa mediante l’incasso dei crediti che quest’ultimo vanta verso terzi. In questo contesto, la norma chiarisce che costituisce prestazione principale anche la riscossione diretta, da parte del finanziatore, nei confronti dei debitori ceduti o comunque dei soggetti incaricati del pagamento. Il chiarimento è importante perché consente di considerare ancora pendente il rapporto anche quando l’anticipazione sia già stata erogata, ma l’attività di incasso non sia ancora terminata. In caso di scioglimento, il finanziatore conserva il diritto di riscuotere e trattenere le somme pagate dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni anteriori al deposito della domanda e la notificazione del provvedimento autorizzativo dello scioglimento. La disposizione regola così il passaggio più delicato di queste operazioni, che è quello degli incassi in corso al momento dell’ingresso in procedura, ed evita che il venir meno del rapporto produca incertezze sui rientri già avviati. Perciò, nella costruzione del piano, non si può dare per scontato che gli incassi relativi a quei crediti restino nella disponibilità della procedura: il piano non può farvi affidamento come se si trattasse di risorse liberamente utilizzabili, nella misura in cui siano destinate al rimborso delle anticipazioni già erogate dal finanziatore. 

Accanto alla disciplina generale dell’art. 97, nel solo concordato in continuità aziendale opera poi la tutela speciale prevista dall’art. 94 bis CCII, che rafforza in modo significativo la stabilità dei contratti in corso di esecuzione. Il suo comma 1 contiene una regola di protezione generale: il creditore non può, unilateralmente, rifiutare l’adempimento, provocare la risoluzione, anticipare la scadenza del contratto o modificarne il contenuto in danno dell’imprenditore per il solo fatto del deposito della domanda di accesso al concordato in continuità, dell’emissione del decreto di apertura, oppure della richiesta o della concessione di misure protettive o cautelari. Sono inefficaci, inoltre, i patti contrari. La norma, quindi, non si limita a neutralizzare la sola risoluzione automatica collegata alla crisi, ma sterilizza un intero ventaglio di reazioni difensive della controparte in bonis, impedendo che l’avvio della procedura o la richiesta di protezione si traducano, di per sé, nella perdita dei rapporti necessari al going concern. 

Il comma 2 introduce una tutela ancora più incisiva, ma costruita su presupposti più selettivi. Esso riguarda soltanto i contratti essenziali in corso di esecuzione, cioè quelli necessari per la continuazione della gestione corrente dell’impresa, incluse le forniture la cui interruzione impedirebbe la prosecuzione dell’attività, e opera solo nei confronti dei creditori interessati da misure protettive concesse ai sensi dell’art. 54, comma 2, vale a dire le misure che inibiscono o sospendono le iniziative esecutive, cautelari o comunque aggressive sul patrimonio del debitore durante la pendenza della procedura. In questa ipotesi, alla controparte è precluso rifiutare l’adempimento, provocare la risoluzione, anticipare la scadenza o modificare il contratto in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori alla presentazione della domanda[14]. La distinzione rispetto al comma 1 va allora letta così: il comma 1 impedisce che la controparte reagisca al fatto procedura, cioè al deposito della domanda, all’apertura del concordato o alla richiesta/concessione di misure protettive o cautelari; il comma 2, invece, aggiunge una protezione ulteriore e più circoscritta, impedendo che, nei soli contratti essenziali e in presenza di misure protettive concesse, la controparte possa usare come leva il mancato pagamento del pregresso concorsuale. In altri termini, il comma 1 tutela il rapporto contro le reazioni fondate sulla sola emersione della crisi nella sua dimensione procedurale; il comma 2 tutela, in più, la continuità delle prestazioni indispensabili contro il rischio che i debiti anteriori paralizzino la gestione corrente. 

Si coglie qui il punto di saldatura con l’art. 97: mentre quest’ultimo consente al debitore di espellere o sospendere i rapporti di durata incompatibili con il piano, l’art. 94 bis presidia, nel concordato in continuità, quelli che del piano costituiscono invece il supporto indispensabile. 

Il problema attiene all’individuazione in concreto dei contratti essenziali ai quali si applica questa protezione rafforzata. Più che definitorio, esso è procedurale: è indispensabile che il debitore specifichi quali rapporti reputi fondamentali per la prosecuzione dell’attività e su quali ragioni fondi tale valutazione. La prosecuzione va misurata sulla compatibilità dei rapporti con il piano e con il fabbisogno della continuità. Rientrano di regola tra i contratti essenziali la fornitura di energia e gas, la licenza del software gestionale, il contratto di manutenzione di impianti senza i quali l’attività si arresta, la locazione dell’immobile in cui l’impresa opera, o ancora il servizio logistico che consente di consegnare il prodotto al cliente finale. In tutti questi casi, il problema non è soltanto il pregresso insoluto, ma il rischio che la cessazione del rapporto azzeri il going concern. 

Va peraltro evitato di attribuire al comma 2 dell’art. 94 bis una portata pratica eccedente quella effettiva. La norma, certo, impedisce che, nei contratti essenziali e in presenza di misure protettive concesse, la controparte utilizzi il solo mancato pagamento dei crediti anteriori come cardine per rifiutare l’adempimento, provocare la risoluzione, anticipare la scadenza o modificare il rapporto in danno dell’imprenditore. Ma, sul piano dell’incidenza concreta sui rapporti pendenti, l’ombrello decisivo resta spesso quello offerto dalle misure protettive in quanto tali. Esse, infatti, più che conformare direttamente il sinallagma, impediscono alla controparte di tradurre l’eventuale iniziativa risolutoria nelle sue conseguenze esecutive, quali il rilascio dell’immobile o la restituzione del bene oggetto del rapporto. Ne consegue che, anche quando la reazione del contraente in bonis trovi fondamento in ragioni diverse dal solo pregresso concorsuale, la stabilità del rapporto continua in larga parte a dipendere dalla diga opposta dalle misure protettive alle iniziative aggressive incompatibili con la continuità. In questa prospettiva, l’art. 94 bis neutralizza specifici fattori dissolutivi, ma sono spesso le misure protettive a preservare, in concreto, la praticabilità del rapporto pendente.

Il piano di ristrutturazione soggetto a omologazione si colloca tra accordi di ristrutturazione e concordato: è uno strumento concorsuale leggero, privo di spossessamento, fondato sulla suddivisione dei creditori in classi e sulla ricerca di un consenso particolarmente qualificato, perché unanime, che consente una regolazione del concorso più flessibile del concordato ordinario anche sul piano della distribuzione del valore. In materia di contratti di durata, il PRO non detta una disciplina propria autosufficiente, ma richiama, nei limiti della compatibilità, quella del concordato[15]. L’art. 64 bis, comma 9, estende infatti al piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, tra le altre, le disposizioni degli artt. 94 bis, 95, 97, 98, 99, 101 e 102 CCII. È dunque per effetto di tale rinvio che anche nel PRO entrano, entro i limiti della compatibilità, tanto la tutela dei contratti in corso e dei contratti essenziali quanto la disciplina dei rapporti pendenti. Il richiamo alle norme d’ambito concordatario va però letto nel contesto proprio del PRO, che resta uno strumento costruito anzitutto sulla persuasione negoziale e sulla formazione di un consenso generale per classi. In questa prospettiva, i contratti di durata rilevano non tanto come oggetto di interventi autoritativi, quanto come rapporti da rimettere a punto e, se necessario, da rinegoziare in modo da rendere il piano concretamente accettabile per i creditori. In tale quadro, il richiamo all’art. 94 bis assolve nel PRO una funzione precisa: evitare che il solo fatto procedurale o, nei contratti essenziali e in presenza di misure protettive, il solo mancato pagamento del pregresso si traducano nella disgregazione del tessuto contrattuale su cui poggia la continuità prospettata dal piano. 

Il rinvio del comma 9 dell’art. 64 bis investe, peraltro, anche l’art. 97 CCII e, con esso, il relativo apparato di sospensione e scioglimento dei rapporti pendenti. Proprio questo innesto segnala una possibile eccentricità sistematica del rinvio: in uno strumento costruito sull’unanimità delle classi, e dunque sulla ricerca di un consenso particolarmente robusto, appare meno lineare il ricorso a un meccanismo autoritativo che consente al debitore di incidere ab externo sul rapporto con un creditore-contraente, sospendendolo o sciogliendolo nonostante il dissenso. Ciò non esclude, naturalmente, l’applicabilità dell’art. 97 anche al PRO; induce però a considerare il binomio sospensione-scioglimento come un apparato tendenzialmente recessivo, non come il modulo fisiologico di trattamento dei contratti di durata in uno strumento che, per struttura, punta anzitutto sul consenso.

Nella liquidazione giudiziale, il trattamento dei contratti di durata obbedisce a una logica profondamente diversa da quella che governa gli strumenti orientati al risanamento. Il baricentro, qui, non è la conservazione dell'impresa in quanto tale, né la tutela del going concern come valore autonomo, bensì la gestione del patrimonio e dell'azienda del debitore secondo la finalità tipica della procedura liquidatoria: massimizzare il realizzo dell'attivo, scongiurare dispersioni di valore e tutelare la massa. Non per questo, però, la liquidazione giudiziale cessa di essere anche uno strumento di regolazione della crisi: semplicemente, la regolazione non si piega qui alla prosecuzione dell'impresa come fine, ma alla organizzazione concorsuale del sacrificio e alla solidarizzazione delle perdite di valore che il dissesto rende inevitabili. Essa resta, in questa prospettiva, una forma di attuazione concorsuale della responsabilità patrimoniale, nella quale la continuità, quando eccezionalmente assume rilievo, opera soltanto come tecnica funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori e non come valore-fine autonomo. 

Ciò non significa che i contratti di durata divengano irrilevanti; significa, piuttosto, che essi non sono considerati come un'infrastruttura da preservare in vista del recupero della redditività dell'impresa, ma come rapporti da amministrare selettivamente, mantenendoli solo nella misura in cui la loro prosecuzione migliori il risultato liquidatorio, incrementi il valore dei beni e delle utilità monetizzabili, ovvero agevoli la cessione dell'azienda o di suoi rami. Il valore dell'impresa, anche quando ancora apprezzabile come organizzazione produttiva, viene in rilievo solo in quanto consenta di evitare una disgregazione antieconomica del compendio e di ricavare dalla liquidazione un esito più proficuo rispetto alla mera vendita atomistica dei beni. In questa chiave, la liquidazione giudiziale resta pur sempre una forma di attuazione concorsuale della responsabilità patrimoniale: l'eventuale mantenimento del rapporto non è orientato a “salvare” l'impresa del debitore, ma a ricavare dal patrimonio, anche nella sua dimensione organizzata, un esito più proficuo per la massa. 

È proprio nella disciplina dei rapporti pendenti, e segnatamente nella gestione dei contratti di durata, che affiora il tratto distintivo della procedura "maggiore": la continuità, quando assume rilievo, non opera come fine autonomo, ma come tecnica di miglior liquidazione. Essa, in altri termini, rileva solo in quanto conservi o accresca il valore di realizzo dell’azienda o di suoi rami, non già perché orientata al recupero dell’impresa del debitore. La prosecuzione del contratto assume così natura meramente servente: vale se evita una disgregazione antieconomica del complesso produttivo, se consente di completare cicli utili o se preserva quell'avviamento residuo che, altrimenti, una liquidazione atomistica disperderebbe[16]. 

La regola generale in tema di rapporti pendenti è dettata dall'art. 172 CCII. Il comma 1 presuppone un contratto sinallagmatico, concluso prima dell'apertura della liquidazione giudiziale, valido e opponibile alla massa, ancora ineseguito o non compiutamente eseguito, nelle prestazioni principali, da entrambe le parti. La sua esecuzione resta sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiari di subentrare nel contratto in luogo del debitore, assumendone i relativi obblighi a decorrere dalla data del subentro, oppure di sciogliersene. 

Ne consegue che la categoria dei rapporti pendenti non può essere estesa fino a ricomprendere qualsiasi residua relazione economica tra le parti: ne restano fuori i contratti unilaterali, i rapporti già integralmente eseguiti da uno dei contraenti e, più in generale, tutte le situazioni nelle quali il sinallagma si sia ormai consumato sul piano delle prestazioni essenziali, residuando soltanto partite di credito e debito da trattare secondo le regole del concorso. In questa prospettiva assume rilievo decisivo l’inciso finale del comma 1, là dove esclude l’operatività della disciplina nei contratti ad effetti reali ove il trasferimento del diritto si sia già prodotto: il legislatore, in sostanza, assimila l’avvenuto effetto traslativo all’esaurimento del rapporto dal punto di vista concorsuale, sicché, una volta che il diritto sia uscito definitivamente dal patrimonio del debitore o vi sia entrato con effetti opponibili ai terzi, non è più configurabile un potere del curatore di scegliere tra subentro e scioglimento, restando eventualmente esperibili soltanto i rimedi recuperatori o revocatori consentiti dall’ordinamento. 

Il raffronto tra il comma 1 dell’art. 172 e il comma 1 dell’art. 97 CCII, già esaminato con riguardo al concordato preventivo, consente di precisare meglio la nozione di rapporto pendente. In entrambe le disposizioni essa si riferisce a un contratto ancora ineseguito o non compiutamente eseguito, nelle prestazioni principali, da entrambe le parti: dunque, a un rapporto nel quale il sinallagma è ancora in atto e residua un nucleo di regolamento negoziale capace di incidere sulla procedura. Comune è, perciò, la base definitoria; profondamente diversa, invece, è la funzione che la nozione assolve nei due contesti. Nel concordato, l’art. 97 la impiega entro una logica di continuità programmata: il rapporto prosegue di regola e la pendenza serve a individuare i contratti che possono essere mantenuti, sospesi o sciolti in funzione della coerenza con il piano. Nella liquidazione giudiziale, al contrario, l’art. 172 utilizza la medesima nozione in chiave più rigorosa e delimitativa, per identificare i rapporti sui quali la procedura conserva ancora un effettivo potere di amministrazione – attraverso l’alternativa tra subentro e scioglimento – in vista del miglior realizzo dell’attivo. Si spiega così anche il maggiore rilievo, nell’art. 172, dell’inciso relativo ai contratti ad effetti reali: esso segna il punto oltre il quale il rapporto deve considerarsi esaurito sul piano concorsuale; mentre, nell’art. 97, la pendenza rileva soprattutto come possibile segmento del piano. 

Nella prospettiva dell’art. 172, comma 1, la sospensione non equivale né a prosecuzione automatica né a immediata caducazione del rapporto: è una fase legale di ibernazione del vincolo, che serve a consentire agli organi della procedura una valutazione di convenienza, da compiere alla luce dell’interesse della massa e del costo economico della prosecuzione. Si tratta di una valutazione che non resta affidata a un impulso unilaterale, ma si colloca nel circuito decisionale proprio della procedura, nel quale il curatore agisce con l’autorizzazione del comitato dei creditori e sotto il presidio degli organi giurisdizionali. La quiescenza del rapporto non è, dunque, uno spazio neutro, ma un tempo di amministrazione: sospende l’esigibilità delle reciproche prestazioni proprio per permettere alla curatela di verificare se il contratto conservi una residua utilità liquidatoria oppure debba essere sterilizzato. Può avere senso, a titolo esemplificativo, subentrare in una fornitura di materie prime se ciò consenta di completare lavorazioni già avviate o di collocare un magazzino a condizioni più favorevoli; difficilmente sarà invece opportuno mantenere in vita un contratto che assorba liquidità senza recare un apprezzabile incremento dell’attivo. 

Il comma 2 tempera la situazione di stallo delineata dal comma 1, attribuendo al contraente il potere di mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso inutilmente il quale il contratto si intende sciolto. La sollecitazione della controparte impedisce così che la sospensione si trasformi in inerzia protratta e costringe la procedura a rendere esplicita una scelta che, una volta legalmente compiuta, è destinata a stabilizzarsi anche oltre la chiusura della procedura. 

Il comma 3 chiarisce che, in caso di prosecuzione del rapporto, sono prededucibili soltanto i crediti maturati nel corso della procedura. Il raffronto con l'art. 72 L. fall. rivela con particolare evidenza che si tratta di una delle innovazioni più significative del nuovo assetto. Nel sistema previgente, infatti, mancava una disposizione che limitasse espressamente la prededuzione ai soli crediti sorti in costanza di procedura; donde l'idea che il subentro del curatore trascinasse con sé, tendenzialmente, l'intero peso economico del rapporto, non potendo la procedura esigere l'adempimento della controparte senza farsi carico anche del pregresso. L'art. 172, comma 3, introduce invece una cesura netta tra il passato e il futuro del contratto: il debito anteriore resta assoggettato al concorso, mentre soltanto quello maturato nel corso della procedura beneficia della prededuzione. È in questa separazione tra pregresso e prosecuzione che si coglie uno dei tratti più moderni della disciplina: la procedura può avvalersi del rapporto solo assumendo il costo corrente della sua continuazione, senza per ciò stesso convertire in debito di massa le passività maturate prima dell'apertura del concorso. 

Il comma 4, specularmente, dispone che, in caso di scioglimento, il contraente può far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, ma senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno. 

Il comma 5 si occupa dell'ipotesi in cui, prima dell'apertura della liquidazione giudiziale, sia già stata promossa un'azione di risoluzione contro la parte inadempiente. In tal caso, la domanda conserva efficacia anche nei confronti del curatore, con salvezza, nei casi previsti, degli effetti della sua trascrizione. Resta fermo, tuttavia, che, ove il contraente intenda conseguire, oltre alla pronuncia di risoluzione, anche la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, tali pretese devono essere fatte valere nelle forme proprie dell'accertamento concorsuale. 

Il comma 6 rende inefficaci le clausole ipso facto, che subordinano la risoluzione del contratto all'apertura della liquidazione giudiziale: vengono così neutralizzati gli automatismi risolutivi collegati al solo fatto procedurale, preservando l'effettività del potere di scelta rimesso al curatore. La liquidazione giudiziale, in altri termini, non può essere trattata negozialmente come fatto equivalente all'inadempimento, perché ciò altererebbe la logica del concorso e svuoterebbe in radice la funzione dell'art. 172 CCII. 

La scelta del curatore tra subentro e scioglimento costituisce il cuore della disciplina dei rapporti pendenti e ne rivela la razionalità liquidatoria. 

Se subentra, il curatore entra nel contratto per intero, assumendone le obbligazioni alle condizioni pattuite, senza poter isolare le sole clausole favorevoli. La prosecuzione del rapporto avviene secondo il regolamento negoziale originario, nei limiti della sua compatibilità con la logica della procedura, e impegna la massa; perciò, l'autorizzazione del comitato dei creditori funge da garanzia di convenienza del mantenimento del vincolo. 

Se, invece, il curatore opta per lo scioglimento, la controparte non acquista un diritto al risarcimento del danno come nell'ordinaria responsabilità contrattuale per inadempimento, ma soltanto un credito da mancato adempimento da far valere nel concorso, ai sensi del comma 4 dell'art. 172. La ragione è netta: lo scioglimento non si fonda su un inadempimento imputabile al debitore, ma sull'esercizio di un potere legale attribuito alla procedura nell'interesse della massa. È, in altri termini, un rimedio funzionale alla liquidazione, non una vicenda patologica del sinallagma riferibile alla parte insolvente. 

Il delineato assetto rivela la propria portata più significativa nei contratti di durata. Qui, infatti, il problema non è soltanto stabilire se il rapporto debba proseguire, ma distinguere con precisione tra il pregresso – rimesso alle regole del concorso – e il corrente, che diviene costo della procedura ove il contratto sia mantenuto. 

L'art. 179 CCII, dedicato ai contratti ad esecuzione continuata o periodica, lo chiarisce con nettezza: se il curatore subentra, deve pagare integralmente il prezzo delle consegne e dei servizi resi dopo l'apertura della liquidazione giudiziale; per quelli anteriori, il creditore può invece chiederne l'ammissione al passivo. La norma traduce il principio per cui la procedura non può avvalersi del contratto di durata senza sopportarne integralmente il costo corrente, né può trasformare in crediti di massa poste anteriori riconducibili alle pregresse vicende dell'impresa. Si riproduce così, anche sul terreno dei rapporti di durata, quella concorsualità dinamica propria della liquidazione giudiziale per cui il patrimonio viene amministrato non solo nella sua consistenza statica, ma anche attraverso scelte idonee a conservarne o incrementarne il valore, ferma però la netta separazione tra il debito anteriore, assorbito nel concorso, e il costo della prosecuzione, che grava sulla procedura solo per il tratto successivo al subentro. La distinzione è decisiva, perché in questi rapporti convivono prestazioni già eseguite, corrispettivi maturati, obbligazioni future e interessi cooperativi ancora in essere; ne consegue che il subentro del curatore presuppone sempre una valutazione sulla sostenibilità finanziaria del rapporto e sul vantaggio liquidatorio della sua prosecuzione. Nei contratti di durata, infatti, il subentro non “risana” il passato del rapporto, ma apre un nuovo tratto esecutivo imputato alla procedura, mentre il pregresso resta assorbito nella dinamica del concorso. È proprio in questa separazione tra debito concorsuale e costo della prosecuzione che si manifesta la concorsualità dinamica della liquidazione: il patrimonio viene amministrato non solo per ripartire l'esistente, ma anche per conservare o accrescere il valore ritraibile dai rapporti ancora utilmente sfruttabili. 

La somministrazione ne offre l'esempio più immediato. Nelle forniture di energia o nei servizi di manutenzione continuativa, il corrispettivo maturato prima dell'apertura della liquidazione resta credito concorsuale; le prestazioni rese dopo, invece, se il rapporto prosegue, devono essere integralmente pagate. Se, al contrario, il curatore sceglie lo scioglimento, non matura per il periodo successivo un autonomo credito in assenza di ulteriori prestazioni. 

Il quadro si completa con le discipline speciali, che non smentiscono la logica generale della sospensione e della scelta del curatore, ma la modulano in funzione delle specificità economiche e funzionali dei singoli rapporti. 

L'art. 173 CCII, dedicato ai contratti preliminari, consente al curatore di sciogliersi dal preliminare di vendita immobiliare anche quando il promissario acquirente abbia proposto e trascritto domanda di esecuzione in forma specifica prima dell'apertura della liquidazione giudiziale, salvo che tale domanda sia poi accolta, nel qual caso lo scioglimento non gli è opponibile. Se il preliminare trascritto viene sciolto, il promissario ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza risarcimento del danno, con il privilegio di cui all'art. 2775 bis c.c.; e, quando il preliminare trascritto riguardi l'abitazione principale o la sede principale dell'attività di impresa del promissario acquirente, il contratto non si scioglie, a condizione che questi ne chieda l'esecuzione secondo le forme previste per i diritti dei terzi sui beni compresi nella procedura, con conseguente subentro del curatore. 

L'art. 174 detta poi la regola speciale per i contratti relativi a immobili da costruire, attribuendo rilievo decisivo alla preventiva escussione della fideiussione da parte dell'acquirente. 

L'art. 175 regola i contratti di carattere personale, disponendone lo scioglimento per effetto dell'apertura della procedura, salvo subentro del curatore con autorizzazione del comitato dei creditori e consenso dell'altro contraente[17]. 

L'art. 176 disciplina i finanziamenti destinati a uno specifico affare, confermando che il contratto può sciogliersi quando l'apertura della liquidazione impedisca la realizzazione o la continuazione dell'operazione, ma consentendo, in caso contrario, il subentro del curatore oppure, in mancanza, l'autorizzazione al finanziatore a realizzare o proseguire l'operazione. 

Nel quadro dei contratti di durata il leasing costituisce un banco di prova particolarmente significativo della nuova disciplina[18]. L'art. 177 CCII regola espressamente il caso in cui, aperta la liquidazione giudiziale a carico dell'utilizzatore, il curatore scelga lo scioglimento: il concedente ha diritto alla restituzione del bene e il rapporto economico tra le parti si definisce mediante un meccanismo di conguaglio, poiché l'eventuale maggior valore ricavato dalla vendita o da altra collocazione del bene, rispetto al credito residuo in linea capitale, deve essere riversato alla curatela, mentre il concedente può insinuarsi al passivo per l'eventuale differenza negativa. La norma disciplina, inoltre, l'ipotesi inversa in cui la liquidazione colpisca il concedente: in tal caso il contratto prosegue e l'utilizzatore conserva la facoltà di acquistare il bene alla scadenza, previo pagamento dei canoni e del prezzo pattuito. Resta invece aperta, quando la procedura riguardi l'utilizzatore, la questione del subentro, che l'art. 177 non regola espressamente; se si prende sul serio l'art. 172, comma 3, il concedente sembra destinato a subire la falcidia concorsuale del credito già maturato e, insieme, a tollerare la prosecuzione del rapporto a fronte del pagamento dei soli canoni maturati nel corso della procedura. 

In questa prospettiva, la stima del bene assume rilievo decisivo: serve non solo all'eventuale insinuazione del concedente, ma prima ancora a misurare la convenienza comparata tra prosecuzione e scioglimento. Nel leasing, quando la liquidazione giudiziale colpisce l'utilizzatore, emerge con nettezza la funzione di finanziamento dell'operazione: la restituzione del bene, infatti, non chiude di per sé il rapporto, poiché il suo valore deve essere imputato al credito residuo del concedente ai fini del conguaglio. Occorre perciò assumere i valori di mercato come parametro di congruità della riallocazione ed evitare che il concedente consegua utilità eccedenti la funzione satisfattiva del contratto. Ne segue che la prosecuzione del leasing si giustifica solo se il bene conserva una concreta utilità per l'impresa o per la procedura; altrimenti, il rapporto rischia di tradursi in un costo corrente privo di effettiva convenienza. Un problema non dissimile si pone, del resto, anche nel concordato, dove lo scioglimento del leasing non si esaurisce nella cessazione del vincolo, ma implica pur sempre restituzione, valorizzazione del bene e conguaglio economico (v. 5). 

Nella vendita con riserva di proprietà, regolata dall'art. 178, il curatore del compratore può subentrare, ma il venditore può chiedere cauzione, salvo immediato pagamento del prezzo residuo con lo sconto dell'interesse legale; se il curatore si scioglie, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa, compensabile con il credito restitutorio. 

L'art. 180, in tema di restituzione di cose non pagate, tutela il venditore che abbia già spedito la cosa mobile prima dell'apertura della liquidazione del compratore, ma la merce non sia ancora a disposizione di quest'ultimo nel luogo di destinazione: il venditore può riprenderne il possesso, assumendo le spese e restituendo gli acconti, salvo preferisca dar corso al contratto insinuandosi per il prezzo o il curatore non voglia farsi consegnare la cosa pagandone il prezzo integrale. 

L'art. 182, relativo all'associazione in partecipazione, dispone lo scioglimento del rapporto per effetto dell'apertura della liquidazione giudiziale nei confronti dell'associante, riconoscendo all'associato il diritto di far valere nel passivo il credito per la parte dei conferimenti non assorbita dalle perdite a suo carico e, specularmente, imponendogli il versamento della parte ancora dovuta nei limiti delle perdite medesime. 

L'art. 183 prevede poi lo scioglimento automatico dei contratti di conto corrente, anche bancario, e di commissione, nonché del mandato nel fallimento del mandatario, con prededuzione del credito del mandatario per l'attività svolta dopo l'apertura della procedura ove il curatore del mandante subentrasse nel contratto. 

L'art. 184 CCII, dedicato all'affitto d'azienda, detta una disciplina che riflette con fedeltà la funzione strumentale del rapporto nella liquidazione giudiziale[19]. Se la procedura colpisce il concedente, il contratto non si scioglie automaticamente, ma il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può recedere entro sessanta giorni, corrispondendo un equo indennizzo, determinato in caso di dissenso dal giudice delegato e insinuato al passivo come credito concorsuale; se, invece, la liquidazione riguarda l'affittuario, il curatore può recedere in qualunque tempo, sempre previa autorizzazione del comitato e con il pagamento del medesimo equo indennizzo, anch'esso determinato, in mancanza di accordo, dal giudice delegato e insinuato al passivo come credito concorsuale. L'affitto d'azienda incide direttamente sulla conservazione del valore e sulla sua possibile circolazione; perciò, assumono rilievo, anzitutto, i profili di pubblicità e opponibilità: se il contratto non è opponibile, il curatore può liberarsene senza dover ricorrere ai rimedi previsti dall'art. 184. Quando invece il rapporto è opponibile, occorre verificare con rigore se l'affitto assolva davvero una funzione conservativa, preservando il valore dell'azienda, o se si traduca piuttosto in uno schermo improprio, segnato da canoni incongrui o da clausole sbilanciate a danno della procedura. In questa valutazione rileva anche il rischio che, alla retrocessione, contratti pubblici incompiuti o passività inerenti all'azienda tornino a gravare sulla massa. Poiché l'indennizzo da recesso ha natura concorsuale, il curatore può essere indotto più agevolmente a sciogliersi dall'affitto preesistente quando la prosecuzione sottragga valore o ritardi la liquidazione; sul piano pratico, tuttavia, una soluzione transattiva resta spesso preferibile al contenzioso, specie se l'occupazione dell'azienda o dei beni da parte dell'affittuario rischi di paralizzare la liquidazione o di deprezzare il compendio. 

Proprio con riguardo al rapporto opponibile, il termine di sessanta giorni per l’esercizio del recesso non va letto in chiave meramente attendista, ma come finestra negoziale nella quale la curatela, sotto il controllo del giudice delegato e nell’interesse della massa, può verificare se l’assetto contrattuale sia rimodulabile in senso più utile alla procedura. Nell’affitto d’azienda, infatti, la possibilità del recesso offre al curatore una leva per rinegoziare durata, canone, perimetro del godimento, disciplina del magazzino o altre clausole incidenti sul valore del compendio. Il tempo della scelta, dunque, non dovrebbe essere bruciato: un recesso immediato può condurre alla liquidazione di un’azienda già depotenziata; la mera prosecuzione alle condizioni originarie può invece cristallizzare un assetto non coerente con il miglior interesse della procedura. In questa prospettiva, il termine per recedere è anche un tempo di trattativa. 

L'art. 185 CCII, dedicato alle locazioni immobiliari, offre un'ulteriore verifica della logica selettiva che governa i rapporti pendenti nella liquidazione giudiziale. La norma distingue a seconda che la procedura riguardi il locatore o il conduttore: nel primo caso il curatore subentra nel contratto, pur potendo recedere entro un anno se la durata residua supera i quattro anni; nel secondo, il curatore del conduttore può recedere in qualunque tempo, con equo indennizzo. Sul piano pratico, il discrimine resta quello della convenienza: se l'immobile è ancora utile alla conservazione del valore aziendale o alla gestione ordinata della liquidazione, la prosecuzione del rapporto può imporsi; se, invece, il canone grava su un bene non più funzionale, il recesso consente di liberare la procedura da un costo ingiustificato. 

La tenuta dell'assetto di disciplina dei rapporti pendenti trova nell'appalto un ulteriore e significativo terreno di verifica[20]. L'art. 186 CCII stabilisce che il contratto si scioglie per effetto dell'apertura della liquidazione giudiziale nei confronti di una delle parti, salvo che il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, dichiari entro sessanta giorni di voler subentrare nel rapporto, dandone comunicazione all'altra parte e offrendo idonee garanzie. Se la procedura riguarda il committente e il curatore sceglie il subentro, può pretendere l'adempimento dell'appaltatore; ma, anche qui, il corrispettivo delle prestazioni già eseguite resta affidato al concorso, mentre soltanto quelle maturate nel corso della procedura assumono rilievo prededucibile. Diversa è l'ipotesi in cui la liquidazione colpisca l'appaltatore: il rapporto si scioglie quando la considerazione della sua qualità soggettiva sia stata motivo determinante del contratto, salvo che il committente consenta comunque la prosecuzione. Anche nell'appalto, dunque, il nuovo assetto accentua la separazione tra il passato del rapporto e la sua eventuale prosecuzione, e proprio per questo richiede un'applicazione particolarmente avvertita. 

Completa il quadro l'art. 187 sul contratto di assicurazione contro i danni, al quale si applica l'art. 172, con prededuzione del credito dell'assicuratore per i premi scaduti dopo l'apertura della liquidazione ove il curatore comunichi di voler subentrare. Ne risulta un sistema nel quale la regola generale della sospensione e della scelta del curatore è costantemente modulata in funzione delle specificità economico-giuridiche del singolo rapporto, ma sempre secondo la medesima logica: conservare il contratto solo se davvero utile alla massa, scioglierlo o liquidarlo quando la sua permanenza non sia più giustificata dalla convenienza. 

L'assetto descritto conosce un'importante eccezione funzionale quando, nella liquidazione giudiziale, sia autorizzato l'esercizio dell'impresa ai sensi dell'art. 211 CCII. In tal caso il sistema si rovescia temporaneamente: i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non ne disponga la sospensione o lo scioglimento. La deroga si spiega perché, se la procedura reputa utile mantenere in attività l'impresa o un suo ramo, la continuità dei rapporti in corso diventa condizione materiale dell'esercizio autorizzato. Si tratta, però, di una continuità meramente strumentale, non orientata al risanamento, ma alla migliore liquidazione dell'attivo: l'esercizio è ammesso solo quando consenta di evitare dispersioni di valore, completare cicli produttivi utili, conservare l'avviamento o preparare la cessione dell'azienda o di suoi rami a condizioni più vantaggiose di quelle ricavabili dall'immediata cessazione. Cessato l'esercizio, torna a operare la regola generale dell'art. 172, con la conseguente facoltà del curatore di scegliere se mantenere o sciogliere i singoli rapporti pendenti. Anche sotto questo profilo, la continuità nella liquidazione giudiziale non costituisce un valore autonomo, ma una tecnica di amministrazione del patrimonio in funzione del miglior realizzo. Essa resta, in altri termini, una continuità servente, eccezionale e reversibile, giustificata solo finché accresca o preservi il valore distribuibile. 

Proprio perché eccezionale e solo strumentale alla liquidazione, l'esercizio dell'impresa richiede particolare prudenza: non deve arrecare pregiudizio ai creditori e presuppone una pianificazione insieme contabile e industriale, idonea a consentire al giudice e al comitato dei creditori di misurarne costi, ricavi attesi e convenienza comparata rispetto alla liquidazione atomistica o alla vendita dell'azienda non in esercizio. Il parametro resta, dunque, il valore finale ritraibile per la massa, anche quando il risultato finanziario intermedio della gestione provvisoria si presenti in perdita, purché tale perdita risulti compensata da un più elevato realizzo conclusivo. Il giudizio, tuttavia, non può essere meramente statico, dovendo tener conto anche di possibili vantaggi compensativi: una gestione provvisoria può infatti chiudere in perdita e nondimeno accrescere il realizzo finale, attraverso la conservazione dell'avviamento, il completamento di cicli produttivi, la vendita di beni deperibili o l'ultimazione di immobili o commesse. In questo senso, tanto l'esercizio dell'impresa quanto l'affitto d'azienda, pur temporanei e vocati alla liquidazione, possono operare come strumenti di conservazione e, talora, di formazione dell'attivo. 

La tematica dei contratti di durata consente di afferrare, forse più di altre, la metamorfosi dell’ordinamento giuscommercialistico della crisi: non più soltanto diritto della distribuzione del patrimonio insufficiente, ma plesso di governo selettivo di relazioni giuridiche ancora vitali. 

Vi è in questo cambio una traslazione di baricentro: dal patrimonio e dall’azienda come massa si passa all’uno e all’altra come coacervo di rapporti. 

Il Codice si fa portatore di una concezione autenticamente regolatoria degli squilibri, i quali non si manifestano più soltanto come inattitudine più o meno perniciosa a pagare debiti già formati e attuali. Incidono, piuttosto, su vincoli che si proiettano nel futuro dell’impresa, alterandone gli equilibri cooperativi rispetto alle altre produttive. A rimanerne modificato è il valore delle prestazioni, a risultarne incrinano l’affidamento delle controparti. I contraenti vengono sospinti a fare i conti con “tempo del contratto”: l’accordo talvolta deve continuare a scorrere, talaltra non può che temporaneamente arrestarsi, alla peggio deve definitivamente interrompersi. 

Il tempo, da elemento esterno al diritto concorsuale, ne diviene una coordinata intrinseca. E in questa prospettiva, il contratto di durata smette d’esistere come semplice oggetto della procedura, per diventare uno dei luoghi nei quali la procedura stessa prende forma. 

Non vi è disciplina della crisi che non si sviluppi, in misura saliente, attraverso il trattamento dei rapporti in corso. Mediante la loro conservazione, la loro rimodulazione o sospensione, o il loro scioglimento, l’ordinamento permette di sancire i segmenti dell’organizzazione economica che meritano d’essere preservati e di espungere quelli oramai incompatibili con la regolazione ordinata del dissesto. 

Il complesso delle regole sui rapporti pendenti rivela così la capacità della procedura concorsuale d’incidere sull’assetto operativo dell’impresa, selezionando non soltanto valori economici, ma anche relazioni giuridicamente sostenibili. A tal fine il Codice non consegna all’interprete né un principio assoluto di conservazione, né un dogma contrapposto di liberazione dai vincoli onerosi; gli affida, per converso, due distinte e speculari tecniche di gestione del rapporto: quella della continuità e quella della cesura, da misurare entrambe sulla funzione che il rapporto assolve nel singolo tragitto concorsuale, secondo un giudizio che non è di conformità, ma di adeguatezza. Il contratto va mantenuto non perché esiste, ma perché serve; va sciolto non perché pesa, ma perché il suo costo non trova più rispondenza nella salvaguardia o nella formazione di valore. 

È la cifra forse più matura dell’ordinamento riscritto: la sostituzione dell’automatismo con il giudizio, della categoria con la funzione, della sopravvivenza formale del vincolo con la verifica della sua ponderata utilità. Tutto ciò comporta la rinuncia alla semplificazione binaria, presupponendo l’assunzione della complessità come dato strutturale. 

Ne risulta attenuata per corollario la tradizionale contrapposizione tra diritto comune del contratto e diritto concorsuale. Il primo non viene espulso, né semplicemente derogato; viene reinserito entro un contesto nel quale il sinallagma individuale convive con una dimensione ordinativa giocoforza più sfaccettata e ampia. Non vi è, in altri termini, una frattura, ma una ricomposizione su un piano diverso di rilevanza: la controparte in bonis resta titolare di un interesse proprio, non assorbibile nella massa né sacrificabile in nome di una continuità elevata a postulato; tuttavia, il rapporto che lega quella controparte all’imprenditore in crisi non può più essere letto soltanto come una vicenda bifronte e appartata. Quel rapporto diviene il tassello di un assetto procedimentale nel quale occorre ponderare affidamento, costo, utilità, sostituibilità, fabbisogno e impatto sulla garanzia comune. 

Il contratto, da atto di scambio, si trasforma in elemento di equilibrio procedurale. Il limite è immanente e risiede proprio qui. Il diritto della crisi può impedire che il contratto venga dissolto per automatismo; può neutralizzare clausole e reazioni incompatibili con la funzione regolatoria della procedura; può consentire la sospensione o la fuoriuscita dal rapporto quando la prosecuzione divenga antieconomica. Può incidere sulla dinamica del vincolo, ma non riscriverne unilateralmente il contenuto economico. Non può, cioè, convertire la crisi di una parte in obbligo dell’altra di finanziarne la prosecuzione. 

La continuità è giuridicamente difendibile solo se non degenera in un trasferimento opaco del rischio sul contraente estraneo al dissesto. Il contratto può essere trattenuto nel circuito della procedura, non certo trasformato in strumento di provvista coattiva. La funzione ordinatrice della procedura trova in ciò il suo punto di arresto. 

È per questo che la distinzione tra pregresso e corrente, tra debito concorsuale e impatto della prosecuzione, tra valore conservato e sacrificio imposto, assume una portata che oltrepassa il dato applicativo. Il tempo contrattuale entra infatti nello spazio della decisione giuridica in quanto la crisi è situazione da governare con un diritto che non vive di una sola razionalità. Perché è insieme diritto della continuità possibile, della liquidazione efficiente, della protezione dell’affidamento e della ripartizione ordinata del sacrificio. È un diritto che non elimina il conflitto tra interessi, ma lo assume come criterio di cernita. La sua coerenza non alligna nell’imporre sempre la conservazione o inevitabilmente la cesura, ma nel rendere giustificabile la scelta che si compie. Là dove il contratto conserva valore, la procedura deve poterlo proteggere; là dove lo consuma, deve poterlo neutralizzare; là dove il suo mantenimento grava ingiustamente su altri, deve arrestarsi. Il rapporto pendente non ha, in questa prospettiva, un destino segnato in astratto: lo ha solo all'esito di una valutazione che il Codice impone, senza tuttavia predeterminarne il risultato.