Il carattere solo relativo della cristallizzazione e dello spossessamento che si verificano nel concordato preventivo si riverbera inevitabilmente anche sulla disciplina della prescrizione del credito concorsuale.
Una cristallizzazione solo parziale, infatti, per definizione non può escludere tutte le prerogative discendenti dal credito e, quindi, non può rappresentare un impedimento cogente all’esercizio del diritto. Per questo l’art. 168 L. fall. si limita a sospendere solo le prerogative in executivis e quelle conservative [10], mentre nessun’altra norma inibisce o interrompe altre iniziative o riserva a speciali riti il riconoscimento dei diritti dei creditori come avviene nella procedura fallimentare.
Difettano, nella disciplina del concordato, disposizioni come quelle dell’art. 43, comma 3 L. fall. e dell’art. 52 stessa legge, per effetto delle quali la dichiarazione di fallimento comporta l’automatica interruzione di ogni azione di cognizione e ogni credito deve essere verificato nell’ambito dello speciale procedimento di insinuazione al passivo [11].
Ciò significa che il creditore rimarrà libero di assumere o proseguire ogni tipo di iniziativa diversa da quelle esecutive e cautelari.
Per questo il comma 2 dell’art. 168 L. fall. esclude l’ulteriore corso del termine di prescrizione (inserendo nel sistema una fattispecie speciale di sospensione) per i soli crediti che siano stati in precedenza azionati in via esecutiva o cautelare.
In realtà, la norma non ha mancato di far discutere, anche per l’ambiguo ricorso al tempo condizionale, che sembra ammettere ai benefici della sospensione della prescrizione anche quei crediti per i quali nessuna azione esecutiva o cautelare fosse stata ancora assunta prima dell’introduzione della procedura, ma avrebbe potuto esserlo [12].
Appare però più appropriato ritenere che la legge magis dixit quam voluit, ossia che il beneficio della sospensione del termine di prescrizione sia ammesso solo in favore dei creditori che, alla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, avessero già avviato in concreto un’azione esecutiva o cautelare [13].
A fronte dell’inibizione di tali azioni, quindi, si prevede un regime premiale: considerando la chiara volontà fatta valere con le iniziative assunte e la necessità di preservare l’integrità della par condicio creditorum, ai crediti posti in esecuzione o cautelati viene riconosciuto un effetto sospensivo del termine altrimenti rilevante per la perdita del diritto, così che il creditore la cui azione sia stata interrotta dalla pubblicazione della domanda non dovrà più preoccuparsi di far valere la propria pretesa, almeno sino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato diventi definitivo [14].
I creditori che non abbiano avviato azioni esecutive o cautelari, invece, rimarranno esposti al corso del termine di prescrizione previsto per i rispettivi crediti [15].
Per questi creditori non potrà, cioè, configurarsi alcuna ipotesi di sospensione del termine prescrizionale, non trovando applicazione né la fattispecie speciale prevista dall’art. 168 L. fall., né le fattispecie contemplate agli artt. 2941 e 2942 c.c., che, come visto sopra, sono da ritenersi tassative.
Non potrà trovare applicazione nemmeno la fattispecie contemplata al n. 6 dell’art. 2941 c.c., che si caratterizza per l'essere i beni di una parte amministrati dall'altra in virtù di una disposizione di legge o di un provvedimento del giudice.
Come abbiamo visto sopra, infatti, nel concordato preventivo il debitore subisce uno spossessamento solo attenuato, in quanto conserva, oltre alla proprietà, anche l'amministrazione e la disponibilità dei propri beni, salve solo le limitazioni derivanti dall’attività di vigilanza svolta dal commissario e dalla necessità di ottenere una preventiva autorizzazione per lo svolgimento di determinati atti (cfr. art. 167 L. fall.), nonché, nel concordato con cessione dei beni ai creditori, dalla delega agli organi della procedura dei poteri di gestione finalizzati alla sola liquidazione [16].
Né, per altri versi, potrà ritenersi sussistente un’ipotesi di impedimento legale all’esercizio del diritto, rilevante ai sensi dell’art. 2935 c.c., poiché, di per sé, l’apertura della procedura di concordato inibisce come visto solo atti esecutivi e cautelari [17].
Il che significa che per non perdere un diritto di imminente scadenza, il creditore dovrà porre in essere uno specifico atto interruttivo, non essendogli precluso né l’invio di atti di costituzione in mora, né la proposizione di azioni di cognizione [18].