Saggio
Il procedimento di pre-pack nella Direttiva n. 2026/799/UE
Rinaldo d'Alonzo, Giudice nel Tribunale di Larino
1 Luglio 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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All’indomani dell’entrata in vigore, il 21 aprile 2026, della 30 marzo 2026 n. 2026/799/UE (c.d. Direttiva Pre-pack, il saggio s’incarica di offrire una prima lettura dell’ordito normativo, scrutinando le due fasi in cui si articola il pre-packaged, analizzando dunque dapprima la preparation phase, e successivamente la liquidation phase. In particolare, ci si sofferma sull’analisi del procedimento di selezione del miglior offerente, sul ruolo a tal fine assegnato dal legislatore unionale al Monitor ed infine sui meccanismi introdotti per incentivare gli investitori a formulare proposte di acquisto dell’impresa in esercizio.
Following the entry into force on 21 April 2026 of Directive 2026/799/EU of 30 March 2026 (the so-called Pre-pack Directive), this essay offers a preliminary analysis of the new legislative framework. It examines the two phases of pre-packaging, first analysing the preparation phase and, subsequently, the liquidation phase. Particular attention is devoted to the procedure for selecting the best bidder, the role assigned to the Monitor by the EU legislator for this purpose, and, finally, the mechanisms introduced to encourage potential investors to submit bids for the acquisition of the business as a going concern.
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Sommario:
1 . Premessa
Il primo aprile 2026 è stata pubblicata nella serie L della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea la Direttiva[1] 30 marzo 2026 n. 2026/799/UE “che armonizza taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza”, la cui proposta da parte della Commissione risale al 7 dicembre 2022[2] ed era già stata messa in agenda nel settembre del 2020, nell'ambito del piano d'azione «A Capital Markets Union for people and businesses». [COM (2020) 590 final, rinvenibile tramite la banca dati eur-lex.europa.eu][3].
Si tratta della terza in ordine di tempo, dopo il Regolamento n. 848/2015 e la Direttiva restructuring n. 1023/2019[4].
La scelta dello strumento normativo è stata giustificata superando l’atto giuridico della raccomandazione (ritenuto poco efficiente) ed escludendo il regolamento (per la sua rigidità, ostativa all’adattamento delle norme processuali interne), con il ricorso ad una direttiva di armonizzazione. Ciò significa, nei propositi della Commissione, prescrizioni minime valevoli per tutti, intervento in settori mirati dell’insolvenza (quelli a più forte impatto di accelerazione ed efficienza sulle procedure), possibilità di misure supplementari domestiche nuove o conservazione di assetti esistenti se, definito l’ambito di tutela individuato nella Proposta, gli stessi interessi vengono perseguiti anche con maggiore intensità[5].
I primi 4 considerando ne tracciano chiaramente ambiti di riferimento ed obiettivi[6].
Il legislatore unionale si pone l’obiettivo di “contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e dell'unione dei mercati dei capitali nonché eliminare gli ostacoli all'esercizio delle libertà fondamentali, quali la libera circolazione dei capitali[7] e la libertà di stabilimento[8]”.
Questi ostacoli, si afferma, derivano dalle differenze tra le legislazioni nazionali in materia di insolvenza.
Nell’ottica del legislatore sovranazionale, le distonie normative in tema di procedure di insolvenza frenano la circolazione dei capitali e la libertà di stabilimento in quanto attraverso quelle procedure si determina il valore finale di recupero degli investimenti, valore reso incerto dalla “l'imprevedibilità dell'esito delle procedure di insolvenza”, con ripercussioni negative “sulla prevedibilità dei costi per i creditori e gli investitori. Tali divergenze, prosegue il considerando n. 2, “riducono l'attrattiva degli investimenti transfrontalieri, il che crea ostacoli e incide sulla circolazione transfrontaliera dei capitali all'interno dell'Unione e da e verso i paesi terzi”.
2 . Il perimetro di riferimento
Per comprendere il perimetro all’interno del quale ci si muove occorre probabilmente partire dal considerando n. 51, (la cui declinazione normativa si rinviene nell’art. 38) a mente del quale “Lo svincolo dei diritti di garanzia o di altri gravami su beni appartenenti all'impresa del debitore dovrebbe essere disciplinato dal diritto nazionale”.
Questa norma disvela un dato fondamentale, quello cioè per cui il modello liquidatorio concepito dalla direttiva pre-pack è un modello di vendita giudiziale[9] che produce il così detto effetto purgativo, sicché si è al cospetto di una liquidazione non negoziale, con tutti i corollari che da questo postulato derivano, ad esempio in tema di operatività degli istituti tipici della patologia negoziale, e dei conseguenziali strumenti processuali applicabili, e questo soprattutto nella cd “fase preparatoria”, che come vedremo è del tutto degiurisdizionalizzata[10].
E del resto, indiretta conferma di questo si rinviene proprio nell’ambito della verifica del migliore soddisfacimento dei creditori (obiettivo primario del legislatore), il quale va scrutinato comparando l’utilità che il creditore riceve nel procedimento di pre-pack rispetto a quella che ricaverebbe in altre procedure liquidatorie giudiziarie. Invero, l’attestazione del migliore soddisfacimento dei creditori è l’attestazione del fatto che l’utilità che ogni creditore riceve a valle dello strumento di pre-pack è almeno pari (dunque non deteriore) all’utilità che si ricaverebbe in una procedura liquidatoria atomistica oppure in un altro scenario concorsuale. Il considerando 38 è sul punto icastico, laddove prescrive che “Il commissario dovrebbe valutare e attestare se la liquidazione atomistica recupererebbe per i creditori un valore superiore al prezzo di mercato ottenuto attraverso la vendita dell'impresa”.
Non si tratta tuttavia, ed a dispetto di quanto potrebbe prima facie ritenersi, di un dogma assoluto. E di questo vi è traccia nell’ultimo capoverso del considerando n. 32 laddove si legge che “Sebbene l'obiettivo principale della procedura di pre-pack sia consentire la liquidazione dei beni del debitore mediante la vendita dell'impresa, o di parte di essa, in regime di continuità aziendale nel contesto di una procedura di insolvenza al fine di soddisfare nella misura più ampia possibile i crediti di tutti i creditori, essa può anche servire a preservare l'occupazione”. Com’è facile vedere, nel paniere degli elementi di valutazione si collocano due valori normalmente ma non necessariamente sintonici. Se infatti il mantenimento dei livelli occupazionali è indice di salute imprenditoriale, e dunque si staglia quale garanzia, latu sensu intesa, di soddisfacimento delle obbligazioni, ci si potrebbe trovare al cospetto di una prospettazione liquidatoria in cui sull’altare della salvaguardia dei posti di lavoro si sacrifica, in una certa misura, il migliore soddisfacimento dei creditori, il che imporrà prima di tutto al legislatore nazionale, di compiere delle scelte capaci di scongiurare possibili frizioni.
Detto questo, il considerando n. 2 traccia i confini: la procedura di pre-pack opera in presenza di imprese in difficoltà finanziarie ed economiche, ed ha la funzione di appianare le divergenze esistenti nell'Unione per quanto riguarda il valore di recupero e i tempi necessari per completare le procedure, poiché tali divergenze hanno ripercussioni negative sulla prevedibilità dei costi per i creditori e gli investitori.
Le imprese coinvolte sono, secondo il considerando 36, quelle esercitate secondo il modello delle società di capitali, ferma restando la facoltà per gli Stati membri di estenderne la portata alle imprese esercitate in forma individuale. Resta aperto il nodo delle società di persone, ma ben difficilmente il legislatore nostrano potrebbe lasciarle fuori. laddove ritenesse di applicare la pre-pack anche all’imprenditore individuale[11].
3 . Il procedimento di pre-pack
L’armonizzazione e l’efficienza delle procedure di insolvenza viene perseguita, nell’ottica della direttiva, attraverso una panoplia di strumenti.
In questo scritto ci si soffermerà sul meccanismo di pre-pack[12], meccanismo liquidatorio concepito in funzione del miglior soddisfacimento dei creditori, che la direttiva immagina di ottenere attraverso un percorso (non lo si può definire procedimento) a struttura bifasica, la prima privatistica, la seconda giudiziaria.
La sua definizione si ritrova nell’art. 2, comma 1 lett. k): il pre-pack è “una procedura, comprendente una fase di preparazione e una fase di liquidazione, che consente la vendita dell'intera impresa del debitore, o di parte di essa, in regime di continuità aziendale al miglior offerente nel corso della procedura di insolvenza”. Si tratta di una nozione è leggermente diversa da quella originariamente contenuta nella prima bozza della direttiva, laddove le procedure di pre-packaged erano “procedure liquidative celeri, dirette alla cessione al miglior offerente, in tutto o in parte, dell'azienda in continuità, nella prospettiva della liquidazione del patrimonio del debitore in conseguenza della sua insolvenza”[13].
Il considerando 29 esplicita che si tratta di uno strumento finalizzato alla “vendita dell'impresa, o di parte di essa, in regime di continuità aziendale”, a sua volta intesa come “il trasferimento totale o parziale di un'impresa” che avvenga “in modo tale che l'impresa, o una sua parte … possa continuare a operare come unità economicamente produttiva”, poiché, aggiunge il considerando 30, “Si presume … che in caso di liquidazione si possa recuperare un valore più elevato vendendo un'impresa, o parte di essa, in regime di continuità aziendale piuttosto che mediante liquidazione atomistica”. In dottrina si è osservato che la direttiva struttura questa cessione prenegoziata non come una procedura, aggiuntiva a quelle già presenti nei singoli ordinamenti, ma come un semplice meccanismo, e già questa differenza terminologica dovrebbe orientare il legislatore nazionale a intervenire in maniera circoscritta e non organica sulla disciplina esistente nei singoli paesi[14].
Il considerando 30 prevede che gli stati membri adottino “procedure grazie alle quali un debitore in difficoltà finanziaria, con l'aiuto o sotto la supervisione di un commissario, possa cercare acquirenti interessati e preparare la vendita prenegoziata di un'impresa in regime di continuità aziendale”[15], e questo, specifica la direttiva, “prima dell'apertura formale della procedura di insolvenza”. Come si vede, non si richiede una condizione di insolvenza: anzi, l’art. 21 prevede che gli stati membri possano addirittura escludere che abbia titolo per accedere alla procedura di pre-pack “il debitore sia incapace di pagare i propri debiti in scadenza conformemente al diritto nazionale”[16].
Il legislatore unionale, dunque, immagina una operazione di allocazione dell’impresa sul mercato condotta, in prima battuta dall’imprenditore in autonomia, sotto la guida di un commissario[17]. Questo iniziale momento, che costituisce una sorta di anticamera[18], termina con la individuazione di un acquirente dell’azienda in esercizio.
A questa prima fase[19] segue un secondo segmento in cui, reperito l’acquirente, si apre la procedura di insolvenza in seno alla quale la vendita si perfeziona.
Vi è dunque, rispetto al modello liquidatorio che conosciamo da quasi un secolo nell’ordinamento nazionale, un ordine prepostero.
Tutte le procedure liquidatorie (il fallimento, la liquidazione giudiziale, la liquidazione controllata ma anche i concordati liquidatori) prevedono una scansione per cui all’apertura (a sua volta preceduta da una fase di verifica di ammissibilità della domanda) segue la vendita propriamente detta, a sua volta strutturata quale subprocedimento ordinato secondo regole sue proprie. Qui invece si assiste ad un iter preliminare che si conclude con la individuazione dell’aggiudicatario, rispetto al quale l’abbrivio della procedura costituisce un posterius. Vi sono somiglianze con la composizione negoziata e con il concordato semplificato, e tuttavia: rispetto alla composizione negoziata ci troviamo qui al cospetto di uno strumento che conosce una fase giudiziale (la fase della liquidazione); rispetto al concordato semplificato il pre-pack inizia fuori dal procedimento giurisdizionale[20]. Inoltre, ciò che caratterizza il quadro immaginato dalla direttiva, è una vendita inizialmente non giurisdizionale, che tuttavia si dipana attraverso una gara tra i potenziali offerenti in cui è chiamato a svolgere un ruolo cardine il monitor, un controllore che avrà i requisiti previsti per gli insolvency practitioners, cioè per i soggetti preposti alle procedure concorsuali in ogni Stato membro[21].
Si è disegna dunque un procedimento di vendita (in parte già tratteggiato dalla direttiva, ed in parte rimesso al legislatore nostrano) temporalmente antecedente all’avvio della procedura, nella quale il giudice, ex post, verificato che esso assicuri il migliore soddisfacimento dei creditori, autorizzerà il perfezionamento dell’effetto traslativo distribuendo tra i creditori il ricavato, il che a monte postula (la direttiva non lo esplicita ma è una premessa necessitata) che la fase iniziale non si conclude con il versamento del prezzo, la qualcosa peraltro porrà all’interprete, ma anche al legislatore nazionale, il problema di costruire meccanismi di vincolatività (il c.p.c. prevede, come noto, la cauzione, con le conseguenze del 587 in caso di omesso versamento del saldo) che disincentivino possibili strumentalizzazioni.
Due fasi, dunque: una di preparazione ed una di liquidazione, entrambe indicate nel considerando 31, che fornisce al riguardo ulteriori dettagli, e disciplinate dagli articoli 21 – 39.
4 . La fase della preparazione
La fase di preparazione (preparation phase), come detto, è finalizzata “a trovare un acquirente adeguato” (si noti l’aggettivo adeguato, che si giustifica perché ci si pone nell’ottica di un trasferimento idoneo a consentire la prosecuzione dell’attività d’impresa). Essa, si specifica (nel considerando n. 31 ma non nell’articolato del testo[22]), “dovrebbe essere riservata” il che pone il problema della sua compatibilità con le regole della competizione[23].
A tal proposito è stato osservato che è dubbio se ad essere riservato sia l’accesso alla fase preparatoria oppure il solo oggetto della trattativa in essa svolta. Mentre a fondamento della prima delle due soluzioni risponderebbe l’esigenza di preservare il valore di avviamento, senza inscenare uno stato di preoccupazione per creditori, fornitori e clienti le cui reazioni a catena potrebbero finire per allontanare gli stessi dall’impresa pregiudicando la continuità aziendale oltre che la trattativa finalizzata alla cessione, alla base della seconda vi sono ragioni per lo più di protezione di informazioni strategiche che, se divulgate, potrebbero danneggiare il debitore, tenendo peraltro in considerazione il fatto che, a volte, i potenziali interessati potrebbero essere proprio i concorrenti dell’imprenditore[24].
Questo è un dato particolare, sul cui terreno si gioca, probabilmente, la capacità dello strumento di assicurare davvero il migliore soddisfacimento dei creditori. Invero, se si perde la riservatezza, la salute dell’impresa rischia una rapida compromissione: gli istituti di credito si irrigidiscono, gli stakeholders diventano più esigenti, i profili professionali strategici e più difficilmente rimpiazzabili fuggono, le condizioni delle forniture diventano più rigorose. Ed allora, l’imprenditore che intenda ad attivarsi per avviare una procedura di pre-pack, o ha garanzie di riservatezza, oppure ben difficilmente accetterà di approcciare lo strumento, poiché rappresentare coram populo una condizione di criticità tale da suggerire una cessione, crea in sé diseconomie e dunque è ostativa al miglior soddisfacimento dei creditori.
Sempre sotto questo profilo, cioè quello della riservatezza, occorrerà verificare come questa esigenza sarà coordinata con la pubblicità cui sarà soggetta la nomina del monitor.
A bene vedere, in ogni caso, è lo stesso concetto di gara, inscindibile da quello di competitività, che deve caratterizzare il meccanismo, e richiedere quantomeno che venga instaurata una interlocuzione o comunque una ricerca di interesse in capo ai principali operatori del settore. Peraltro, a questo proposito va osservato che l’art. 24 comma 3 riconosce agli stati membri la possibilità di preveder e che la ricerca del miglio offerente sia condotta attraverso una vera e propria “asta pubblica”, della durata non superiore a tre mesi.
Tutto ciò porta a ritenere che, inevitabilmente, almeno una parte significativa dei clienti e fornitori verrà a a conoscenza dell’apertura della fase preparatoria e, di conseguenza, della situazione di crisi in cui versa l’impresa.
La direttiva, dopo aver previsto che durante la fase di preparazione operano le misure protettive (il che è incompatibile con il requisito della riservatezza, per cui le stesse dovrebbero operare a domanda del debitore), al fine di scongiurare abusi prevede che la stessa può arrestarsi anzitempo laddove “risulti evidente che gli obiettivi della procedura di pre-pack non possono essere raggiunti”. Tale situazione può verificarsi, secondo il considerando 39 “quando il debitore non collabora con il commissario o non agisce con la dovuta diligenza”, oppure quando “non vi sono ragionevoli prospettive di vendere l'impresa in regime di continuità aziendale”.
5 . La fase di liquidazione
Gli artt. 28 e seguenti attengono alla fase della liquidazione, (liquidation phase) che è quella che si svolge davanti al giudice.
In essa si ratifica l’attività di ricerca dell’acquirente, nel senso che si accerta che le regole di selezione previste dal legislatore nazionale ed unionale siano state osservate, e si perfeziona la vendita ripartendo il ricavato tra i creditori.
Questa fase ha una sua caratteristica peculiare, che per alcuni versi l’avvicina al concordato in continuità. Invero, la sua conclusione non comporta l’estinzione della società, posto che “Al debitore non dovrebbe essere preclusa la possibilità di proseguire le sue attività commerciali con la parte restante della sua impresa dopo la conclusione della fase di liquidazione”. Sennonché, la particolarità risiede nel fatto che questa prosecuzione è prevista, nel diritto interno, negli strumenti che non hanno finalità liquidatoria, laddove invece il pre-pack nasce ancillare proprio al perseguimento di questo obiettivo.
Non è chiaro se l’apertura della fase della liquidazione sia o meno concepita in deroga alle condizioni di ammissibilità previste dalle legislazioni degli stati membri.
Il considerando n. 35 fornisce una qualche indicazione sul punto, laddove prevede che se il Tribunale non autorizza la vendita, come proposto dal commissario, “la procedura di insolvenza dovrebbe proseguire conformemente al diritto nazionale applicabile in materia di insolvenza”, e “l'inizio della fase di liquidazione è soggetto ai requisiti previsti dal diritto nazionale per l'apertura di una procedura di insolvenza, come l'esistenza di un motivo per l'apertura di una tale procedura”.
Questo dovrebbe significare che se l’autorità giurisdizionale non autorizza la vendita e non vi sono le condizioni di accesso alla procedura di insolvenza, la stessa si arresta; viceversa, si procederà con una liquidazione endoconcorsuale solo laddove sussistono le condizioni per l’apertura della procedura di insolvenza, che tradotto nel diritto interno dovrebbe essere la liquidazione giudiziale o la liquidazione controllata.
Il considerando n. 38 prevede che anche la seconda fase possa svolgersi fuori dalla giurisdizione, riconoscendo gli stati membri la possibilità che la migliore offerta ricevuta durante la fase di preparazione sia presentata, ai fini dell’approvazione, non già all'organo giurisdizionale ma ai creditori.
In dottrina si è osservato che la seconda fase dovrebbe svolgersi nel contesto di una liquidazione giudiziale ovvero dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi che adotta il piano di cessione dei complessi produttivi, o della liquidazione coatta amministrativa, o ancora del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, e di questo vi sarebbe conferma nell’art. 22 della direttiva, laddove il legislatore unionale precisa che negli Stati membri in cui si applica il regolamento (UE) 2015/848, la fase di liquidazione è svolta mediante le procedure di insolvenza di cui all'allegato A del regolamento (UE) 2015/848 diverse dalle procedure di ristrutturazione preventiva[25].
Durante lo svolgimento delle due fasi il debitore mantiene la gestione dell’impresa. Questo data, funzionale a preservarne la continuità, andrà normato con particolare attenzione, dacché si espone certamente al rischio che il valore dell’azienda possa subire, proprio per effetto della gestione dell’impresa, un incremento o un decremento capace di incidere sui risultati del procedimento competitivo[26], e dunque dell’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori.
5.1 . L’autorizzazione alla vendita
A proposito dell’effetto traslativo, l’art. 29 prevede che l’autorità giudiziaria possa autorizzare la vendita in favore dell’acquirente selezionato almeno in una delle seguenti circostanze:
1. quando il commissario attesti che il processo di vendita svoltosi durante la fase di preparazione rispetta i requisiti di competitività e trasparenza[27];
2. quando l’acquirente sia stato selezionato nell’ambito di una vera e propria asta pubblica, se prevista dal diritto interno;
3. quando la vendita all'acquirente è approvata dai creditori; ciò tuttavia a condizione che il diritto interno prescriva che la vendita dell'impresa del debitore richieda il consenso dei creditori (voto dei creditori o consenso unanime?).
Come si diceva, il commissario deve attestare che la vendita dell’impresa consente di recuperare per i creditori un valore almeno pari a quello derivante dalla vendita atomistica. A tal fine precisa che “non dovrebbe essere imposto alcun onere eccessivo a carico del commissario o del processo di vendita, e in particolare non dovrebbe essere richiesta una valutazione completa nella fase di preparazione del processo, tranne qualora il potenziale acquirente sia una parte strettamente correlata al debitore.”
Questa previsione appare, ex se, criptica poiché non fornisce indicazioni circa il significato della dispensa da una valutazione completa. Sennonché, poiché la completezza viene richiesta e descritta quante volte il potenziale acquirente sia una “parte strettamente correlata al debitore[28]”, è utile individuare quale valutazione è pretesa in tali casi, in guisa da poterla escludere negli altri.
Orbene, quando il potenziale acquirente è una parte strettamente correlata al debitore, la direttiva impone che l’attestazione di un soddisfacimento non deteriore rispetto alla vendita atomistica rampolli da “un esame più approfondito” che obblighi il commissario a motivare la sua conclusione e documentare la preparazione del processo di vendita, in modo da fornire una base adeguata per l'autorizzazione o l'approvazione della migliore offerta[29].
Il rapporto tra regola ed eccezione non va frainteso, poiché sebbene un esame più approfondito ed una più severa assunzione di responsabilità in capo al commissario sia richiesta laddove il potenziale acquirente sia una parte strettamente correlata al debitore, va osservato che l’art. 3 contiene un elenco assai ampio di soggetti cui viene ascritta una tale caratteristica, e se si riflette del fatto che il procedimento è volto alla individuazione di un offerente che acquisti l’azienda in esercizio, i casi in cui lo stesso sia parte strettamente correlata potrebbero essere molti, poiché di norma i soggetti che hanno particolari rapporti con l’impresa o hanno accesso ad informazioni normalmente riservate (e che secondo il ciato art. 3 rientrano nella nozione di parte strettamente correlata) sono quelli maggiormente interessati all’acquisto.
6 . I criteri di selezione del miglior offerente
Il medesimo considerando 39 indica, seppur in modo indiretto, quali sono i caratteri del procedimento di ricerca del miglior offerente.
Infatti, nel prevedere che esso debba arrestarsi (a meno che non risulti un superiore interesse generale dei creditori) quando “il diritto nazionale prevede che il processo di vendita durante la fase di preparazione sia competitivo, trasparente, equo e conforme alle norme di mercato” ed il debitore compia atti che “non rispettano tali requisiti”, sembrerebbe ammettere implicitamente che le regole della competizione e trasparenza sono facoltative, sebbene appaia del tutto improbabile che il nostro legislatore rinunci ad un procedimento almeno conforme alle regole della vendita competitiva di cui al secondo comma dell’art. 216 CCII, e quindi alla esecuzione di adeguate forme di pubblicità che assicurino al massima informazione e partecipazione degli interessati.
L’equivoco comunque viene meno se si legge l’art. 33, che sul punto non lascia adito a dubbi: la norma, infatti, dopo aver affidato agli stati membri il compito di stabilire “i criteri per la selezione della migliore offerta nella procedura di pre-pack”, aggiunge che gli stessi “provvedono affinché tali criteri coincidano con i criteri per la selezione tra offerte concorrenti nella procedura di insolvenza”. Una disposizione di tal fatta non potrà dunque che essere attuata dal nostro legislatore prevedendosi, quanto meno, un procedimento modellato sulla falsariga dell’art. 216, comma secondo CCII.
In questa direzione va aggiunto il dato per cui se si leggono congiuntamente i considerando 39 e 40, ci si avvede del fatto che l’archètipo del procedimento di vendita perimetrato dal legislatore unionale è quello che assicuri “elevati standard di competitività, trasparenza ed equità”, laddove l’aggettivo “elevati” sta a significare che esso deve risultare davvero, e non solo formalmente, in grado di assicurare quella che, nel diritto interno, individueremmo come massima informazione e partecipazione degli interessati all’acquisto, con ciò peraltro potendosi affermare che le forme di pubblicità devono essere non semplicemente “adeguate” come richiesto dall’art. 216 CCII, ma massimamente performanti.
Ciò è confermato dall’art. 28, comma 1, lett. a) che, come si è visto, ammette che il trasferimento in favore dell’acquirente proposto dal commissario è ammesso, tra l’altro, nei casi in cui quell’acquirente è scelto secondo criteri di competitività, trasparenza, equità e conformità alle regole di mercato, per tali intendendosi, a norma del considerando n. 44, le regole e le prassi standard in materia di fusioni e acquisizioni nello Stato membro interessato, aggiungendo che “le offerte delle parti interessate dovrebbero essere ottenute attraverso un processo strutturato”.
Ad ogni buon conto, anche laddove questi meccanismi non fossero previsti durante lo svolgimento della primo step, la direttiva impone che, “dopo l'apertura della fase di liquidazione o la presentazione del miglior offerente raccomandato, sia indetta un'asta pubblica per selezionare la migliore offerta o che l'offerta raccomandata dal commissario sia approvata dai creditori” asta in seno alla quale l'offerta selezionata dal commissario durante la fase di preparazione dovrebbe essere utilizzata come offerta iniziale, con un meccanismo molto simile alla vendita diretta di cui agli art. 568 bis e 569 bis c.p.c.
Qui la riservatezza, ammesso che sia esistita nella prima fase, necrotizza del tutto.
7 . Gli incentivi agli investitori
A differenza del legislatore codicistico nostrano, la direttiva prevede un meccanismo incentivante per la formulazione delle offerte durante la prima fase, evidentemente funzionale ad evitare che, al cospetto dell’alea che alla proposta non segua il perfezionamento del trasferimento dell’azienda, il potenziale acquirente sia disincentivato ad intraprendere l’iniziativa e quindi a valutare l’investimento.
E così, la direttiva prevede che il debitore debba offrire incentivi all'«offerente iniziale», obbligandosi a rimborso delle spese sostenute per l’acquisto o prevedendo penali per la mancata finalizzazione nel caso in cui all'asta pubblica venga selezionata un'offerta migliore. Si tratta, come si vede, di misure volte a salvaguardare quello che la dottrina civilistica definisce, ab immemore, l’interesse negativo, ossia l’interesse a non essere coinvolto in trattative che si rivelino sterili[30]. Lo si comprende dalla precisazione per cui si richiede che tali incentivi siano “proporzionati” e “non dissuadano altri offerenti potenzialmente interessati dal partecipare all'asta”.
Anche questa, potenzialmente, è un’altra misura “pericolosa” (oltre ai pericoli di assenza di riservatezza). Invero, la norma ci dice che la direttiva ha un costo, costo che si aggiunge a quello del commissario il cui onere è a carico del debitore se alla prima fase non segue la seconda.
Laddove poi fosse normativamente previsto un procedimento di vendita competitivo e l’autorità giudiziaria dovesse verificare che ciò non è avvenuto, il legislatore nazionale ha comunque la possibilità di proseguire con l’apertura della procedura di insolvenza e “procedere a un'asta pubblica durante la fase di liquidazione o a una liquidazione atomistica dei beni del debitore” (così il considerando n. 41).
Per evitare che il semplice fatto di essere oggetto di una procedura di insolvenza riduca il valore di un'impresa, la direttiva prescrive che l'avvio del pre-pack non comporta la risoluzione anticipata dei contratti in corso di esecuzione che siano necessari per la continuità dell'impresa, ed il suo trasferimento comporta il subentro dell’acquirente indipendentemente dal consenso della controparte, sebbene la direttiva prescriva che il legislatore nazionale individui casi in cui al trasferimento segue il diritto potestativo di costei di recedere, quando ad esempio l'acquirente è un concorrente della controparte del contratto.
Ovviamente, precisa la direttiva, restano ferme le ipotesi di recesso previste dal contratto medesimo.
Una ipotesi particolare è poi prevista per i contratti di licenza relativi ai diritti della proprietà intellettuale ed industriale. Qui la direttiva prevede che sia richiesto il consenso del licenziatario per risolvere il contratto relativi alle licenze di cui il debitore è il licenziante, in quanto la tutela di tali diritti in caso di insolvenza del licenziante incoraggia gli investimenti nello sviluppo di tali diritti.
È inoltre previsto, al fine di incentivare l’acquisto, che lo stesso si perfezioni in deroga all’art. 2560 comma secondo c.c., e dunque l’acquirente non risponde dei debiti esistenti al momento della cessione, tranne che non si tratta di debiti nei confronti dei lavoratori.
Una specifica attenzione viene dedicata alla disciplina dei diritti di prelazione, la cui applicazione, secondo il considerando n. 54 e l’art. 37, va tendenzialmente negata.
Escluse dalle prelazioni dovrebbero essere in primo luogo quelle potenzialmente suscettibili di essere fatte valere nei confronti degli offerenti. E tanto poiché esse potrebbero costituire un disincentivo all’investimento.
Parimenti vanno escluse le prelazioni che potrebbero essere esercitate dagli stessi offerenti, poiché la titolarità di un diritto di prelazione potrebbe indurre gli stessi ad offrire un prezzo inferiore, confidando sull’aggiudicazione in proprio favore in caso di parità di prezzo offerto.
Un ultimo nugolo di disposizioni riguarda le offerte presentate dai creditori titolari di cause di prelazione. In relazione ad essi la direttiva (considerando 55) prevede che tali creditori non possono formulare offerte per un importo pari al valore del credito, ove superiore al valore dell’azienda.
La ragione di questo accorgimento è presto spiegata.
Ove un creditore disperi di recuperare il proprio credito e sia interessato all’acquisto, potrebbe offrire un importo pari ad esso, per quanto superiore al valore dell’azienda, che poi porterebbe in compensazione in caso di aggiudicazione. Con ciò facendo, tuttavia, egli si troverebbe in una condizione di vantaggio rispetto alla platea dei restanti interessati, poiché in grado di formulare una offerta molto alta senza per questo sopportare un effettivo onere economico direttamente connesso ad essa, visto che aveva già perduto la concreta possibilità di incassare quel credito.
In ogni caso, pur così temperato, i rischi sono tuttavia rappresentati dalla poca liquidità messa a disposizione dei creditori ai fini del riparto, nonché da una “intenzionale sottostima dei beni gravati da garanzia da parte dell’offerente[31].
8 . Conclusioni
Benché la direttiva non persegua, in generale, l’obiettivo di uniformare integralmente il diritto dell’insolvenza degli Stati membri, né intervenga sui tratti più profondi e identitari dei diversi sistemi nazionali, il pre-pack, viene elevato a strumento privilegiato di conservazione del valore nella fase liquidatoria[32]. Certamente solo dopo che i vari Stati destinatari l’avranno recepita si potrà dire se essa sarà stata realmente capace assicurare quelle basi normative minime a ciascuna legislazione nazionale.
La eterogeneità delle strutture delle procedure non induce ad essere ottimisti. Basti pensare che anche solo nel diritto italiano si registrano tecniche liquidatorie radicalmente diverse tra di loro. Un cespite immobiliare, ad esempio, può essere venduto tanto nel perimetro garantista, ma rigorosissimo, del Codice di procedura civile, quanto nell’elastico ma pericoloso modello immaginato dall’art. 81 CCII per il concordato minore, dove il debitore procede, sostanzialmente “in proprio”.
Il minimo comune denominatore può essere certamente individuato, già ora, nella vendita dell’azienda in esercizio attraverso uno schema bifasico, che in prima battuta si svolgerà al di fuori degli uffici giudiziari. Due sono, essenzialmente, i compiti che attendono il legislatore nazionale: da un lato quello di disciplinare compiutamente la prima fase, costituendo essa un novum nel panorama normativo; dall’altro quello di escogitare meccanismi di raccordo di questo momento con le procedure che già sono presenti nel codice della crisi[33].
Quanto questo meccanismo sarà rigido, e dunque al riparo da strumentalizzazioni, oppure elastico, ma al contempo suscettibile di essere piegato a fini meno nobili di quelli per cui è stato concepito[34] da un imprenditore callido, è presto per dirlo, atteso che la direttiva lascia ampi margini di autonomia al legislatore nazionale, che dunque sarà chiamato a ricercare un difficile equilibrio tra l’esigenza di tutela dei creditori e la garanzia di libertà di manovra al debitore.
Note:
[1]
L’art. 288 TFUE prescrive che le direttive vincolano lo Stato membro cui sono rivolte per quanto riguarda il risultato da raggiungere, lasciando alle autorità nazionali il potere di scegliere la forma e i mezzi per realizzare tale scopo. Esse, dunque, a differenza dei regolamenti, non sono direttamente applicabili negli Stati membri ma devono dapprima essere recepite nel diritto nazionale. Affinché una direttiva abbia effetto a livello nazionale, gli Stati dell’Unione europea devono dunque adottare una legge per recepirla. La misura nazionale deve conseguire gli obiettivi imposti dalla direttiva, peraltro entro il termine indicato al momento dell’adozione della stessa. Sul punto, cfr, L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, in Dirittodellacrisi.it, 4 novembre 2025.
[2]
La risalenza della proposta ha fatto si che ad oggi i contributi offerti dalla dottrina sul punto siano assai numerosi. In proposito, senza pretesa di esaustività, cfr. L. Panzani, Osservazioni ragionate sulla proposta di nuova Direttiva di armonizzazione delle leggi sull’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 10 gennaio 2023; K. Silvestri, La proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell'insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 17 gennaio 2023; A. Leandro, La Proposta della Commissione europea per una nuova fase di armonizzazione del diritto della crisi e dell’insolvenza, in Analisi giur. Ec., 2023, 73 ss.; L. De Berardin, Non l’abbiamo vista arrivare: brevi riflessioni sulle ripercussioni della nuova proposta di Direttiva in materia di insolvenza sulle procedure liquidatorie in Italia, in Dirittodellacrisi.it, 19 aprile 2023; Ferro, L’insolvenza societaria nella Direttiva Insolvency III, in Giust. Insieme, 19 giugno 2023; Bassi, Brevi note sulla Proposta di Direttiva UE 7.12.2022 che armonizza «taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza», in Giur. comm., 2024, 245; E. Ricciardello, Nuove prospettive dell’azione revocatoria nella crisi d’impresa, in Ristrutturazioniaziendali.it, 1° agosto 2024; Id., Azione revocatoria: appunti a margine della proposta di direttiva insolvency II, in Dir. fall., 2025, I, 89 ss; Rimini, Gli obblighi degli amministratori di chiedere l'apertura di una procedura di insolvenza e il c.d. pre-pack process nella Proposta di Direttiva volta ad armonizzare alcuni aspetti del diritto in materia di insolvenza, in Corp.gover., 2025, 463 ss. L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit.; A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, in Dirittodellacrisi.it; 5 gennaio 2026; S. Pacchi, La direttiva (UE) 2026/799 e il nuovo cantiere europeo del diritto della crisi, in Ristrutturazioni aziendali, 13 aprile 2026.
[3]
A. Stein, G. Corno, Verso una maggiore armonizzazione a livello europeo, in Dirittodellacrisi.it, 8 febbraio 2022.
[4]
M. Ferro, L’insolvenza societaria nella Direttiva Insolvency III, cit. L’autore osserva che il regolamento UE 2015/848 è attuazione della cooperazione giudiziaria in materia civile e commerciale posta dall’art. 81 TFUE, e dunque con esso vengono essenzialmente regolati potenziali conflitti fra Stati in tema di apertura delle procedure d’insolvenza e di determinazione della legge applicabile, nonché riconoscimento ed esecuzione in tutto lo spazio UE delle decisioni adottate dagli organi giurisdizionali (e amministrativi) competenti, senza impatto diretto sugli ordinamenti domestici. La Direttiva 2019/1023 si occupa a sua volta di quadri di ristrutturazione preventiva (rispetto all’insolvenza), esdebitazione e misure di rafforzamento delle stesse procedure, cioè di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione.
[6]
S. Pacchi, La direttiva (UE) 2026/799 e il nuovo cantiere europeo del diritto della crisi, in Ristrutturazioni aziendali, 2.
[7]
Art. 63 TFUE: “1. Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.
2. Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono vietate tutte le restrizioni sui pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi”.
[9]
È questa l’idea espressa anche da A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, cit.
[10]
Per una analisi comparativa del modello pre- pack cfr, L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit. 4; A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, cit., nota 3.
[11]
Cfr. L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit. 6.
[13]
K. Silvestri, La proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell'insolvenza, cit.
[14]
A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, cit.
[15]
Osserva L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit. che la direttiva non specifica se la figura del Monitor sia di nomina amministrativa o giudiziaria.
[16]
L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit. 6, il quale peraltro osserva come sarebbe alquanto improbabile che un imprenditore non ancora insolvente chiedesse la nomina del Monitor per dare corso all’apertura della fase di preparazione poiché cercherebbe, verosimilmente, quale via preferibile, una soluzione di ristrutturazione al posto di una liquidatoria. Di contro, certamente, se si richiedesse il presupposto della condizione di insolvenza, sarebbe verosimile che ad essere collocata sul mercato sarà una impresa le cui chances di sopravvivenza sono certamente ridotte.
[17]
Sui requisiti ed i compiti del Monitor, cfr, L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit..
[18]
L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit.
[19]
Che si caratterizza certamente per essere il profilo maggiormente innovativo dell’istituto del pre pack.
[20]
S. Pacchi, La direttiva (UE) 2026/799 e il nuovo cantiere europeo del diritto della crisi, cit. 20.
[21]
L. Panzani, Osservazioni ragionate sulla proposta di nuova Direttiva di armonizzazione delle leggi sull’insolvenza, cit.
[22]
Osserva L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit. che i “Considerando” non creano obblighi giuridici né derogano alle disposizioni vincolanti del testo principale, ma agevolano l’interprete nell’identificare la ratio e il senso da attribuire alle norme, avendo pertanto una funzione orientativa per una migliore comprensione degli articoli, ne consegue che il connotato della riservatezza non rappresenta un elemento su cui gli Stati membri dovranno obbligatoriamente legiferare adottando la Direttiva, ma, al più, il medesimo potrà fungere da guida e indirizzo per i predetti nell’atto del recepimento facendolo eventualmente proprio”.
[23]
Di contratto negoziato in via riservata tra debitore e acquirente parla Bassi, Brevi note sulla Proposta di Direttiva UE 7.12.2022 che armonizza «taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza», cit.; Ferro, L’insolvenza societaria nella Direttiva Insolvency III, cit.. Condivisibili dubbi sulla effettività della riservatezza sono espressi da A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, cit.
[24]
Cfr. L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit.
[25]
L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit.
[26]
L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit.
[27]
Secondo A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, in Dirittodellacrisi.it, 5 gennaio 2026, il requisito della trasparenza implica necessariamente una previsa stima, della quale ben difficilmente il legislatore italiano riuscirà a fare a meno, anche in ragione del fatto che una valutazione estimativa deve essere compiuta, in primis, dallo stesso debitore al fine di individuare un giusto presso di allocazione dell’impresa sul mercato.
[28]
A norma dell’art. 3 della direttiva si ha “Parte strettamente correlata al debitore”:
a) se il debitore è una persona fisica:
i) il coniuge o il partner del debitore;
ii) gli ascendenti, i discendenti, i fratelli e le sorelle del debitore, o del coniuge o del partner del debitore, e i coniugi o partner di tali persone;
iii) le persone che vivono nel nucleo familiare del debitore;
iv) le persone con accesso a informazioni non pubbliche sugli affari del debitore, che hanno la possibilità di controllare le operazioni del debitore, anche nel caso in cui lavorino per il debitore in base a un contratto di lavoro o siano in un rapporto di lavoro con il debitore;
v) le persone giuridiche nelle quali il debitore o una delle persone di cui ai punti da i) a iv) è membro degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza; oppure
vi) le persone giuridiche nelle quali il debitore o una delle persone di cui ai punti da i) a iv) svolge compiti che prevedono l'accesso a informazioni non pubbliche sugli affari del debitore;
b) se il debitore è una persona giuridica:
i) i membri degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza del debitore;
ii) i detentori di strumenti di capitale con una partecipazione di controllo nel debitore;
iii) le persone che svolgono funzioni analoghe a quelle svolte dalle persone di cui al punto i);
iv) le persone che sono strettamente correlate, in conformità della lettera a), alle persone elencate ai punti i), ii) e iii) della presente lettera.
[29]
La direttiva riserva particolare attenzione alla parte strettamente correlata, atteso che, come acutamente osservato in dottrina, “la vendita anticipata dell’impresa, proprio in ragione della rapidità del procedimento, della riservatezza che spesso lo accompagna e dell’anticipazione della ricerca dell’acquirente, espone strutturalmente al rischio che il trasferimento si realizzi in favore di soggetti interni o, comunque, gravitanti nella sfera di interessi del debitore” Così Pacchi, La direttiva (UE) 2026/799 e il nuovo cantiere europeo del diritto della crisi, cit.,14.
[31]
K. Silvestri, La proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell'insolvenza, cit.
[32]
S. Pacchi, La direttiva (UE) 2026/799 e il nuovo cantiere europeo del diritto della crisi, cit., 24.
[33]
Entrambi gli aspetti sono indicati da A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, cit.
[34]
I rischi, soprattutto per i creditori chirografari, di una vendita a un soggetto predeterminato al di fuori delle regole previste per la liquidazione in sede concorsuale sono stati messi in luce da L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, cit.