Saggio
Il trasferimento d'azienda e la sua evoluzione dalla legge fallimentare al Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza*
Roberto Coviello, Dottore Commercialista e Cultore della Materia di Diritto Commerciale e Fallimentare presso l’Università di Parma
24 Agosto 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Il presente contributo si propone di analizzare l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in tema di trasferimento di azienda nell’ambito delle procedure concordatarie, tracciando un percorso storico-temporale partendo dalla legge fallimentare, muovendo dalle riforme operate nel 2012 e 2015, ed approdando sino alle recenti novità introdotte dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, con particolare riferimento all’applicabilità e alle criticità della circolazione d’azienda nell’ambito dei nuovi strumenti della composizione negoziata della crisi d’impresa e del concordato semplificato. L'obiettivo è evidenziare come la funzione e le modalità del trasferimento d'azienda siano mutate nell’ambito di procedimenti la cui natura è passata da un’accezione prevalentemente liquidatoria ad una fermamente improntata alla conservazione del valore d'impresa ed alla continuità aziendale.
This contribution aims to analyze the normative and jurisprudential evolution concerning business transfers within insolvency proceedings, tracing a historical-temporal path starting from the Bankruptcy Law, moving through the reforms enacted in 2012 and 2015, and arriving at the recent innovations introduced by the Code of Business Crisis and Insolvency (CCII). The objective is to highlight how the function and modalities of business transfer have changed within proceedings whose nature has shifted from a predominantly liquidatory approach to one firmly focused on the preservation of business value and corporate continuity. Specifically, the paper will examine the applicability and critical issues of business circulation within the new instruments of the negotiated crisi resolution and the simplified composition with creditors. This analysis will underscore the paradigm shift towards favoring solutions that prioritize the going concern principle and the safeguarding of productive assets, reflecting a broader trend in modern insolvency law.
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Sommario:
1 . Introduzione
La disciplina della circolazione dell’azienda in crisi rappresenta nell’ambito del diritto concorsuale uno dei temi più delicati avente ad oggetto il bilanciamento tra esigenze di tutela dei creditori, salvaguardia dei livelli occupazionali e continuità dell’attività economica. Le norme riguardanti il trasferimento d’azienda hanno subito, nel corso degli ultimi vent’anni, profonde e numerose modifiche, caratterizzate dal passaggio da una visione generale marcatamente contrattualistica e “privatizzata” ad una crescente procedimentalizzazione volta a garantire maggiore trasparenza e massimizzazione del ricavato. Gli effetti di tali modifiche si sono maggiormente dispiegati nelle procedure concordatarie susseguitesi in vigenza della legge fallimentare e delle riforme medio tempore intervenute con il D.L. 14/3/2005 n. 35, convertito con L. 14/5/2005 n. 80, il D.Lgs. n. 5/2006, il D.Lgs. n. 169/2007, il D.L. n. 83/2012 ed il D.L. n. 83/2015.
In tale contesto, la rilevanza economica dell’operazione e la fisiologica asimmetria informativa tra debitore, organi della procedura e mercato hanno evidenziato, nella prassi applicativa, il rischio di abusi: cessioni “preconfezionate”, individuazioni anticipate degli acquirenti, compressione della contendibilità dell’azienda e conseguente sacrificio degli interessi dei creditori. Per far fronte a tali criticità il legislatore, con le riforme prima citate, ha introdotto e progressivamente affinato i meccanismi di circolazione dell’azienda introducendo gli istituti delle offerte e proposte concorrenti, con l’obiettivo di implementare dinamiche competitive tra gli interessati finalizzate a garantire maggior trasparenza, informazione, pubblicità e massimizzazione del realizzo.
Successivamente, con l’introduzione del D.L. n. 14 del 12 gennaio 2019 (c.d. Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, d’ora in poi anche CCII), che ha definitivamente “pensionato” la previgente legge fallimentare in vigore sin dal 1942, si è assistito all’introduzione di nuovi strumenti di regolazione della crisi d’impresa e alla conseguente necessità di comprendere la portata dell’applicabilità della disciplina riguardante i trasferimenti delle aziende in crisi.
2 . Il trasferimento d’azienda nel paradigma originario del concordato preventivo disciplinato dalla legge fallimentare del 1942
Il concordato preventivo, sin dall’origine, rappresentava lo strumento alternativo al fallimento di esclusiva riserva dell’imprenditore “onesto ma sfortunato”, il quale poteva così risolvere la situazione di crisi d’impresa mediante un accordo con i creditori sotto il vigile controllo del Tribunale. L’art. 182 L. fall., nella sua originaria versione[1], si limitava a disporre che, “se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. In tal caso, il tribunale dispone che il liquidatore effettui la pubblicità prevista dall'articolo 490, comma 1, c.p.c. e fissa il termine entro cui la stessa deve essere eseguita”. In tale contesto, si era affermata corposa giurisprudenza[2] che configurava l’attribuzione al liquidatore giudiziale (e agli altri organi della procedura) dei poteri per effetto dell’omologa concordataria alla stregua del conferimento di una sorta di mandato a che questi, nell’interesse dei creditori, gestissero e liquidassero, solo successivamente all’omologa[3], il patrimonio del debitore proponente inteso quale semplice aggregato di beni mobili e/o immobili tra loro distinti.
Occorre muovere dalla Legge 3 aprile 1979 n. 95, istitutiva della procedura di amministrazione straordinaria, per individuare i primi riferimenti alla possibilità di trasferire “impianti o complessi aziendali”, preservando per quanto possibile “l’unità dei complessi operativi”[4], consentendo la “[…] vendita senza incanto e la vendita ad offerta privata, previa l’autorizzazione dell’autorità di vigilanza e sentito il parere del comitato di sorveglianza”[5]. Il tutto attraverso varie forme di trasferimento che man mano si affermavano nel panorama “fallimentare” di quegli anni: dalle operazioni di fusione e di concentrazione aziendale, al conferimento dell’azienda in una società in bonis, sino all’affitto di azienda, inteso quale “[…] strumento di continuazione temporanea dell’impresa […]”[6] volto a promuovere e sostenere l’occupazione attraverso soluzioni idonee al salvataggio delle imprese insolventi anche mediante cessioni a terzi[7].
In questo contesto la circolazione dell’azienda però non godeva di una disciplina specifica e dettagliata e il trasferimento dell’azienda avveniva, nella maggior parte dei casi, dopo l’omologazione secondo le modalità indicate dal piano concordatario e, solo eccezionalmente, in fase antecedente all’omologazione per ragioni di urgenza previa autorizzazione del tribunale o del giudice delegato.
Quanto agli effetti della vendita, sin dal principio era prevista l’inapplicabilità[8] degli artt. 2560, comma 2, e 2112 c.c. in ordine alla successione dell’acquirente nei debiti dell’azienda ceduta e, in particolare, “in caso di cessioni di azienda o di rami di aziende effettuate in attuazione di programmi di imprese in amministrazione straordinaria autorizzati […] limitatamente al personale non contestualmente trasferito, anche qualora il prezzo di cessione sia stato determinato”, peraltro condivisa da autorevole dottrina[9].
Sino alla riforma operata dal legislatore con il D.Lgs. n. 5/2006, però, lo strumento concordatario appariva quantomeno strutturalmente rigido e con finalità meramente liquidatorie. Il trasferimento d’azienda nel concordato preventivo, inoltre, si collocava in un contesto normativo fondamentalmente incompleto, nel quale era assente una disciplina espressa riferita alla competitività delle vendite previste nel piano concordatario. Se, infatti, l’art. 160, L. fall. disciplinava in maniera generica i presupposti per l’ammissione alla procedura concordataria del debitore, non era invece contemplato alcun riferimento in ordine alla regolamentazione i) delle modalità di individuazione dell’acquirente, ii) dell’eventuale necessità di gara competitiva, iii) dei limiti alla predeterminazione del contraente e iv) del ruolo del tribunale nella sorveglianza delle operazioni di dismissione. Tutto ciò connotava il concordato preventivo quale strumento concorsuale avente natura fortemente giudiziale.
3 . Le modifiche introdotte alla disciplina del trasferimento di azienda dal D.L. 14/3/2005 n. 35, convertito con L. 14/5/2005 n. 80, dal D.Lgs. 9/1/2006 n. 5 e dal D.Lgs. 12/9/2007 n. 169
I limiti del concordato preventivo come prima accennati si imperniavano, tra l’altro, sulla sostanziale inadeguatezza di tale strumento per il salvataggio delle imprese e la conseguente capacità di rimanere sul mercato e soddisfare così, contemporaneamente, le esigenze occupazionali, di tutela dei creditori e di mantenimento del valore degli assets aziendali.
È con l’entrata in vigore delle riforme e dei decreti “correttivi” negli anni 2005, 2006 e 2007 che lo strumento concordatario ha subito un profondo rinnovamento; in particolare, sono state eliminate le condizioni di meritevolezza per l’accesso alla procedura; è stato introdotto il concetto di “stato di crisi”, che ha fatto così venir “[…] meno l’uniformità del presupposto oggettivo tra concordato e fallimento”[10]; sono stati ridimensionati i poteri del giudice in ordine al controllo sulla procedura; e sono state recepite le disposizioni che favorivano la possibilità di superamento dell’insolvenze e di recupero dell’attività imprenditoriale attraverso la cessione dei complessi aziendali o tramite la ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa sulla base di un programma di risanamento, sino ad allora proprie della sola procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese.
In tema di circolazione di azienda il D.Lgs. n. 169 del 2007, maggiormente incisivo in materia, aveva dettato novelle dispositive sui liquidatori, equiparandoli ai curatori, e sul comitato dei creditori, estendendo tali norme alla liquidazione concordataria. In particolare, era stata introdotta un’autonoma regolamentazione dell’affitto dell’azienda nel corso del fallimento, disponendo che esso potesse essere stipulato direttamente dal curatore previo parere del comitato dei creditori e del giudice delegato, tenuto conto delle prospettive di prosecuzione dell’attività e della conservazione dei livelli occupazionali[11]. Era stato altresì stabilito che la vendita dell’azienda dovesse avvenire mediante procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, assicurando massima informazione e partecipazione degli interessati, l’osservanza delle modalità di pubblicità di cui all’art. 2556 c.c. e la possibilità del trasferimento parziale dei lavoratori in capo all’acquirente aggiudicatario nell’ambito delle consultazioni sindacali[12]. Il legislatore, dunque, pareva aver voluto limitare il potere di controllo del tribunale, nel senso che ogni volta che tale organo fosse stato chiamato a dettare, con il giudizio di omologazione, le modalità di esecuzione della liquidazione giudiziale, avrebbe necessariamente dovuto attenersi al contenuto del disposto dell’art. 182 L. fall.[13]. In tale contesto autorevole dottrina[14] si poneva in chiave critica rispetto alle nuove disposizioni, ritenendo che l’aumento delle formalità non avrebbe giovato alla speditezza che normalmente era caratteristica propria del concordato.
I nuovi principi avevano fortemente alimentato anche il dibattito dottrinale sulla natura delle vendite in ambito concordatario e, cioè, se queste avrebbero dovuto essere qualificate quali vendite coattive o vendite privatistiche. La tesi maggioritaria, pur citando il richiamo - nell’art. 104 ter L. fall. – alla possibilità per il curatore di avvalersi delle norme del codice di procedura civile, sosteneva che la forma della vendita fosse un aspetto neutrale in relazione alla qualificazione della natura giuridica[15] e che bisognasse considerare che ambedue partecipavano alla stessa funzione, ossia di procurare risorse liquide da destinare ai creditori nell’ambito di un procedimento giudiziario di natura espropriativa[16].
Nell’alveo del nuovo panorama delineatosi con le riforme in parola, iniziavano ad affacciarsi – con maggiore numerosità – proposte di concordato preventivo che contemplavano la stipulazione, contestualmente al deposito del relativo ricorso ex art. 160 L. fall., di un contratto preliminare di cessione d’azienda che subordinava la sottoscrizione del contratto definitivo alla condizione sospensiva dell’omologazione della proposta stessa ovvero di un contratto di affitto d’azienda che potesse riconoscere a favore dell’affittuario un diritto di prelazione o di opzione per l’acquisto del compendio aziendale[17]. Al fine di evitare possibili ed eventuali comportamenti fraudolenti e per conferire trasparenza all’intera operazione di cessione aziendale, era previsto che l’affittuario fosse solido ed affidabile e che rappresentasse un elemento di rottura, sia con riferimento alla compagine sociale che all’organo amministrativo, rispetto al precedente imprenditore, così scongiurando il pericolo che la manovra di cessione fosse preordinata all’abbattimento dell’indebitamento conservando, per quanto possibile, il controllo dell’impresa[18].
4 . Il trasferimento d’azienda alla luce delle riforme del 2012 e 2015
Sulla scia del “crack” finanziario globale del 2008 che aveva causato una forte crisi di liquidità, il legislatore aveva avvertito la necessità di proseguire nel percorso di rinnovamento della legge fallimentare e, nel 2012, aveva varato un’ulteriore riforma dello strumento concordatario al fine di favorire la continuità aziendale e assicurare la sopravvivenza delle imprese. Il D.L. n. 83/2012, convertito con la Legge 7 agosto 2012 n. 134, (c.d.” Decreto sviluppo”) aveva, tra le novità principali, introdotto all’art. 161, comma 6, L. fall. la possibilità per l’imprenditore di presentare un ricorso riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione prescritta dal secondo e terzo comma del medesimo disposto normativo entro un termine stabilito dal Giudice fra sessanta e centoventi giorni, potendo godere sin da subito degli effetti dell’automatic stay[19], e aveva altresì disciplinato, all’art. 186 bis L. fall., la fattispecie del concordato con continuità aziendale consistente nella prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore ovvero nella cessione dell’azienda in esercizio o il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione. Il nuovo strumento introdotto da legislatore, etichettato nella prassi quale “concordato in bianco”, “pre-concordato” o “concordato prenotativo” che dir si voglia, aveva rivestito una notevole importanza nel corso degli anni a seguire, poiché consentiva al debitore di godere – sin dalla pubblicazione del ricorso redatto ai sensi dell’art. 161, comma 6, L. fall., al Registro Imprese – del c.d. automatic stay[20] e, nel frattempo, di strutturare al meglio la proposta concordataria da sottoporre al vaglio del tribunale e dei creditori, anticipando così gli effetti di cui agli artt. 168 e 169 L. fall..
In sostanza, con il concordato c.d. “pre-impacchettato” (pre-pack) il debitore, prima del deposito della domanda di concordato, poteva pre-individuare un potenziale acquirente dell’azienda o di un suo ramo, negoziare con esso un contratto preliminare di cessione o di affitto prodromico alla successiva vendita e costruire così il piano di concordato attorno a tale operazione. La ratio economica dell’operazione si sostanziava, quindi, nell’evitare la dispersione del valore del complesso aziendale, assicurando così continuità gestionale immediata e riducendo l’incertezza.
Ben si conciliava, con l’attuazione della novella normativa appena illustrata, la necessità di favorire soluzioni gestorie concordate finalizzate a garantire la prosecuzione dell’attività di impresa, anche indirettamente per il tramite di soggetti terzi, in funzione del futuro accesso alla procedura concordataria “vera e propria”. Ecco perché il completamento di un quadro normativo di favore non avrebbe potuto non passare da un profondo rinnovamento del concordato in continuità aziendale che, fino a tal momento, si sostanziava nella continuazione dell’attività di impresa esclusivamente in capo all’imprenditore-debitore, senza possibilità di cessione dell’azienda a terzi.
Alla luce di ciò si ritiene preliminarmente necessario chiarire se la fattispecie dell’affitto d’azienda potesse essere considerata nel perimetro applicativo dell’art. 186 bis L. fall., posto che la norma non faceva alcuna esplicita menzione. Orbene, da un lato vi era la tesi restrittiva secondo la quale non poteva essere qualificata “in continuità aziendale” una domanda di concordato che prevedesse l’ipotesi dell’affitto d’azienda a causa di una evidente dissociazione tra titolarità dell’impresa ed esercizio della stessa[21]. Sullo stesso solco di tale orientamento dottrinale si era collocato anche il Tribunale di Terni, secondo il quale “non avrebbe senso imporre l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, delle risorse necessarie e delle relative modalità di copertura (art. 186 bis. comma 2) lett. a), nonché l’attestazione che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (art. 186 bis, comma 2) lett. b), laddove si tratti di condizioni di rischio proprie dell’affittuario, che non ricadrebbero dunque sul ceto creditorio, quantomeno a fronte di un compenso (canone di affitto di azienda) che sia predeterminato in misura fissa, e non parametrato sull’andamento dell’attività svolta dall’affittuario”[22].
Dall’altro lato, invece, vi era chi sosteneva la tesi estensiva, secondo cui la continuità aziendale dell’art. 186 bis L. fall. avrebbe dovuto essere intesa quale mera prosecuzione dell’attività d’impresa, restando irrilevante il soggetto per il tramite del quale questa fosse attuata. Era stato anche sostenuto che “l’art. 186 bis L. fall. nel prevedere la forma della prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore non distingue fra attività esercitata direttamente ed attività esercitata indirettamente dal debitore imprenditore. Pertanto, pare logico ritenere che l’attività di affitto d’azienda sia necessariamente compresa nell’esercizio dell’attività di impresa. Infatti, nel caso dell’affitto d’azienda, anche solo di un ramo di essa, da parte dell’imprenditore, non cessa nel modo più assoluto la sua attività di impresa, in quanto lo stesso avrà dei ricavi, rappresentati dal canone variabile o fisso e dei costi, composti in via esclusiva o parziale dalla gestione dei/l contratti/o d’affitto. Il contratto d’affitto d’azienda è, quindi, semplicemente uno strumento con cui l’imprenditore potrà proseguire la sua attività non venendo meno per questo l’obbligo di indicare quanto specificatamente dettato dall’art. 186 bis lettere a) e b) L. fall.”[23].
L’esigenza di proseguire l’attività d’impresa doveva conciliarsi, però, anche con la necessità di procedere ad una vendita in tempi celeri dell’azienda, contemperando, così, gli interessi dei creditori sociali e la conservazione dei valori intrinseci aziendali. Ciò creava, tuttavia, una criticità in ordine alla possibilità di vendere l’azienda prima dell’omologazione, non essendovi alcuna norma specifica che disciplinasse tale fattispecie. Con evidente rottura rispetto al passato, aumentavano significativamente le pronunzie che consentivano la vendita del complesso aziendale prima dell’omologazione della procedura di concordato preventivo, sulla scorta dell’esperimento di una procedura competitiva (da espletarsi indipendentemente dalla presenza di soggetto già pre-individuato dal ricorrente) e dell’allestimento di una data room per la massimizzazione delle informazioni[24]. E si manifestavano anche casistiche in cui l’azienda veniva conferita in una newco con autorizzazione del tribunale intervenuta immediatamente dopo il deposito del ricorso ex art. 161, comma 6, L. fall. e prima dell’omologazione (e addirittura prima dell’ammissione), là dove fosse stata dimostrata dal debitore la convenienza a proseguire in tal senso[25].
Nello stesso senso della giurisprudenza consolidatasi si era espressa, nel corso del tempo, anche la maggioranza della dottrina[26], che aveva ritenuto ammissibile la cessione ed anche l’affitto dell’intero compendio aziendale, o di rami di esso, prima dell’omologazione della procedura di concordato preventivo. Una corrente minoritaria, invece, riteneva inammissibile la vendita dell’azienda prima dell’omologazione in quanto avrebbe reso efficace la proposta ancor prima dell’omologazione[27] o in quanto sarebbe stata illegittimamente anticipata la fase della liquidazione[28].
Ci si chiedeva, inoltre, se alla vendita dell’azienda prima dell’omologa, previa autorizzazione del giudice delegato, potesse applicarsi l’esenzione dall’art. 2560, comma 2, c.c. che prevede la responsabilità dell’acquirente per i debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta e risultanti dalle scritture contabili. Per fornire un riscontro compiuto al tema posto v’è da richiamare, innanzitutto, l’art. 105, comma 4, L. fall., richiamato dall’art. 182 L. fall., in base al quale, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento”. Se tale disposizione operava certamente, per analogia, in relazione alle cessioni operate in esecuzione del concordato, ossia dopo il decreto di omologazione, maggiori dubbi intervenivano nelle ipotesi di cessioni operate prima dell’omologazione o, addirittura, prima dell’ammissione. Orbene, la conclusione più ovvia avrebbe portato ad una risposta negativa, posto che nessuna espressa previsione normativa escludeva la disapplicazione degli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, c.c. La soluzione, tuttavia, non pareva in linea con le intenzioni del legislatore che – come detto – sin dalla riforma del 2005 aveva previsto specificatamente la disapplicazione del disposto normativo in parola (seppur con riferimento alle cessioni di imprese in amministrazione straordinaria). A ciò doveva essere aggiunto che i) la procedura di concordato preventivo, di per sé, era sostitutiva della tutela individuale con quella collettiva previo controllo del giudice e quindi la sussistenza della responsabilità dell’acquirente d’azienda avrebbe comportato una riduzione del prezzo pagato per l’azienda per il sol fatto di dover soddisfare una parte soltanto di creditori (i lavoratori) per intero, con conseguente danno alle altre categorie di creditori insoddisfatti[29], e che ii) la disapplicazione del secondo comma dell’art. 2560 c.c. era consequenziale alle cessioni d’azienda autorizzate ex art. 161, comma 7, L. fall. e pertanto, se la vendita doveva ritenersi legittima, allora lo sarebbe stata anche con l’effetto purgativo della responsabilità del cessionario[30].
Accanto agli aspetti virtuosi facenti parte delle novità legislative introdotte, la prassi aveva evidenziato però molte criticità in ordine al rischio di cessioni aziendali a prezzi non vantaggiosi, all’impossibilità di selezione discrezionale dell’acquirente, all’assenza di confronto competitivo e alla cristallizzazione di posizioni di vantaggio non preliminarmente verificabili.
La fattispecie che ha rappresentato un caso di scuola nel diritto concorsuale italiano in tema di trasferimenti d’azienda eseguiti nell’ambito delle procedure concordatarie è quella che ha avuto come protagonista la Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor[31]. Il Tribunale meneghino[32], sollecitato dalla Procura della Repubblica che aveva chiesto il fallimento della Fondazione, aveva rivelato, tra l’altro, la sussistenza di un potenziale conflitto d’interessi tra il consiglio d’amministrazione della debitrice ricorrente e gli investitori proponenti l’offerta irrevocabile di acquisto, anche alla luce del fatto che la Fondazione – anziché limitarsi a ricevere l’offerta di acquisto e veicolarla poi all’esterno del mercato ai fini concordatari – l’aveva di fatto “accettata” già prima di depositare il ricorso per l’ammissione al concordato, conformando su di essa la propria proposta concordataria. Il Tribunale ha osservato altresì – condividendo il solco tracciato dal PM – che la compenetrazione strutturale e funzionale tra l’offerta degli investitori e la proposta concordataria avrebbe potuto apparire finalizzata esclusivamente a sottrarre ad altre possibili offerte del libero mercato gli assets core oggetto del conferimento in newco ed evitare, conseguentemente, un’eventuale gara tra più offerenti. Nel corso della procedura era pervenuta poi un’offerta per l’acquisto della newco da parte della società Velca S.p.A., facente parte del gruppo Policlinico San Donato che, a seguito di procedimento competitivo, si era quindi aggiudicata il ramo d’azienda con un miglioramento del prezzo di oltre 155 milioni di euro rispetto all’originaria offerta di acquisto irrevocabile pervenuta da parte dei due investitori originari (Opere di Religione IOR e Ing. Vittorio Malacalza).
Altro caso analogo ed altrettanto eclatante aveva riguardato la società La Perla S.r.l.[33], che aveva depositato ricorso presso il Tribunale di Bologna per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo. La società aveva anticipato il contenuto sostanziale della proposta avendo individuato, in seguito a una selezione “privatistica” degli interessati, l’interlocutore economico al quale proporre un c.d. “affitto ponte” dell’azienda propedeutico alla successiva cessione. Tuttavia, poiché la ricorrente aveva successivamente ricevuto una nuova offerta irrevocabile di acquisto, il Tribunale aveva disposto un procedimento competitivo aperto alla partecipazione di qualunque soggetto economico interessato. Anche in questo caso, la procedura competitiva così effettuata aveva fatto in modo che l’aggiudicazione dell’azienda avvenisse a un prezzo superiore rispetto a quello originariamente prospettato. Ciò aveva dimostrato nuovamente che l’apertura ad un procedimento competitivo garantisce il raggiungimento del corretto valore di mercato dell’azienda, assicurando di conseguenza una miglior soddisfazione dei creditori ed una maggiore trasparenza dell’intera procedura di risoluzione della crisi.
Le opache esperienze precedentemente esaminate avevano quindi spinto il legislatore ad intervenire, introducendo il D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in L. 13 agosto 2015, n. 13, che ha innovato in misura considerevole la disciplina del diritto concorsuale introducendo novità di assoluto rilievo tra cui, le principali, la possibilità di autorizzare finanziamenti interinali anche nella fase prenotativa del concordato ed in via d’urgenza anche senza l’attestazione di un professionista indipendente nonché l’apertura ad offerte e proposte concorrenti, ideati proprio sulla stregua del caso del San Raffaele. Con riferimento agli interventi che hanno interessato il concordato preventivo, la più importante si riferisce alla modifica della struttura dell’art. 163 L. fall., attuata mediante la c.d. “miniriforma” in parola. In particolare, il legislatore aveva ritenuto necessario introdurre gli istituti delle proposte concorrenti[34] e delle offerte concorrenti[35].
Con l’istituto delle proposte concorrenti, in sintesi, era stato consentito ai creditori di poter presentare una nuova proposta di concordato, in concorrenza con quella già depositata dal debitore. Secondo la Relazione Illustrativa al D.L. n. 83/2015, la ratio della nuova previsione normativa consisteva principalmente nella possibilità di “offrire ai creditori strumenti per impedire al debitore di presentare proposte che non rispecchino il reale valore dell’azienda (appropriandosi, così, integralmente del surplus di ristrutturazione, ossia del maggiore valore creato dalla riorganizzazione rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare), anche quando ai creditori non sia offerta integrale soddisfazione dei loro crediti, benché riscadenzati”, e “di consentire ai creditori, o ad altri imprenditori che acquistino crediti verso l’ impresa in crisi, di presentare proprie proposte ai creditori, qualora ritengano di poter gestire meglio l’attività e siano disponibili ad immettere nuovi capitali”. La finalità della nuova previsione era, quindi, diretta a neutralizzare il rischio che l’imprenditore potesse depositare proposte non rappresentative dell’effettivo valore dell’azienda; la considerazione, da parte del debitore, della possibilità che fosse presentata un’offerta alternativa avrebbe dovuto indurlo a presentare ai creditori un’offerta che effettivamente prevedesse per essi la migliore soddisfazione possibile (in tal modo, rimuovendo gli incentivi alla presentazione di proposte alternative da parte di “vecchi” o “nuovi” creditori)[36].
È importante sottolineare l’attenzione del legislatore posta a quelle fattispecie in cui le proposte concorrenti potessero essere meno convenienti rispetto a quella originaria presentata dal debitore: infatti, l’art. 163, comma 2, L. fall., disponeva l’inammissibilità della proposta concorrente se, nella relazione del professionista indipendente ex art. 161, comma 3, L. fall., quest’ultimo avesse attestato che la proposta di concordato originaria presentata dal debitore assicurasse il pagamento di almeno il 40% dei creditori chirografari o, in caso di continuità aziendale, di almeno il 30% degli stessi.
Al quarto comma del disposto normativo in parola era stato previsto che la legittimazione attiva spettasse a quei creditori rappresentanti almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale di cui all’art. 161, comma 2, lett. a), L. fall.. Nulla ostava, ai fini dell’individuazione di quali creditori avessero legittimazione a proporre proposte concorrenti, a considerare anche i creditori “elevati” a prededuttivi in ragione della funzionalizzazione della prestazione o del servizio[37]. Con l’incipit “uno o più creditori” il legislatore aveva voluto espressamente ampliare quanto più possibile la platea dei soggetti legittimati, in quanto un’interpretazione basata sulla successione delle singole parole e non sull’etimologia generale delle locuzioni sembrava porsi contra rationem legis[38]. Quale requisito negativo il legislatore, ai fini del computo del dieci per cento, aveva poi stabilito che “non si considerano i crediti della società che controlla la società debitrice, delle società da questa controllate e di quelle sottoposte a comune controllo”. La ratio di tale previsione risiedeva probabilmente nella considerazione – da parte del legislatore – che le società appartenenti ad un gruppo fossero realtà giuridiche distinte e pertanto, in caso di insolvenza, il consolidamento dei patrimoni avrebbe rappresentato un handicap rilevante[39]. L’art. 163, comma 5, L. fall.[40] rispondeva all’esigenza, invece, di imperniare la proposta concorrente su di uno specifico impegno idoneo ad attribuire (anche se non proprio a garantire)[41] il pagamento di una significativa percentuale ai creditori chirografari.
La norma non menzionava, tra i soggetti legittimati a formulare proposte concorrenti, né i terzi né il debitore; sorgeva così una difficoltà di inquadramento sistematico della proposta concorrente di concordato preventivo, che non poteva essere neppure parzialmente considerata contrattuale, anche per l’impossibilità di considerare il concordato un vero e proprio contratto pure secondo la c.d. privatizzazione introdotta con la riforma del 2005[42]. Una risposta alla problematica sottoposta, tuttavia, non poteva che essere positiva, nel senso che fosse ammissibile l’intervento di terzi, essendo palese il riferimento alla figura dell’assuntore, codificata anche nel concordato preventivo, ossia al soggetto che si assume gli obblighi concordatari ed a favore del quale avviene il trasferimento di tutto o parte dell’attivo[43].
Il legislatore aveva previsto anche una sorta di “difesa” per il ricorrente, disciplinando, all’art. 175, comma 2, L. fall. la possibilità per il debitore di esporre le ragioni per le quali non riteneva ammissibili o fattibili le eventuali proposte concorrenti.
L’introduzione dell’istituto delle offerte concorrenti, invece, aveva cercato di porre un freno ai piani concordatari c.d. prepackaged, massimizzando così la “[…] recovery dei creditori concordatari e di mettere a loro disposizione una terza possibilità oltre a quella se accettare o rifiutare in blocco la proposta del debitore”[44]. In sostanza, era stato rilevato come la concorrenza tra i soggetti eventualmente interessati ai beni concordatari fosse strumentale ad incrementare il soddisfacimento delle ragioni creditorie[45] e che la funzione del nuovo disposto normativo fosse quella di “ampliare la contendibilità dei beni del concordato e di consentire di massimizzare il ricavato della liquidazione”, fermo restando, tuttavia, che “il potere del giudice è legato e delimitato dal divieto di modificare l’impianto fondamentale del piano e deve essere indirizzato, nel quadro del medesimo piano, a massimizzare il valore del bene”[46]. Era stato previsto, poi, che la disciplina in esame dovesse trovare applicazione in relazione a qualsiasi trasferimento di beni realizzato in ambito concordatario, a prescindere dalla natura assunta dalla procedura, fosse essa liquidatoria, in continuità diretta o in continuità indiretta funzionale alla cessione dell’azienda[47]. Con riferimento alla locuzione “qualsiasi trasferimento di beni” v’era chi aveva sostenuto, inoltre, che la disposizione di cui all’art. 163 bis L. fall., dovesse trovare applicazione anche nelle operazioni effettuate sul capitale sociale mediante aumento dello stesso sottoscritto da un terzo, assimilando così tale operazione alla cessione d’azienda[48]. Non sono mancati, tuttavia, orientamenti diametralmente opposti, che avevano sostenuto come le due fattispecie fossero differenti e non potessero essere assimilate[49], e che la messa in competizione di “[…] atti traslativi delle partecipazioni dei soci, di fatto si risolverebbe in una espropriazione dei diritti dei soci (diritti alla ricostruzione del capitale) così vanificando il principio dell’autonomia patrimoniale della società e il principio della responsabilità limitata dei soci”[50].
Gli effetti del nuovo istituto si dispiegavano pertanto i) sia alla fase di pre-concordato, come sostenuto dalla giurisprudenza maggioritaria[51], purché fosse presente un’offerta di acquisto o un contratto preliminare propedeutico alla cessione dei beni e ii) sia alla fase successiva all’ammissione, anche quando il piano prevedeva che la vendita o l’aggiudicazione avessero luogo dopo l’omologazione[52]. Sotto il profilo degli effetti, la vendita competitiva eseguita ai sensi dell’art. 163 bis L. fall., pur in assenza di un richiamo espresso agli artt. da 105 a 108 ter L. fall., comportava gli effetti purgativi di una vendita forzata eseguita con decreto di trasferimento del giudice o con atto notarile previa autorizzazione, nonché l’esenzione degli effetti di cui all’art. 2560 c.c.[53].
Pur potendo apparire quantomeno sovrapponibili le dinamiche che riguardavano i due istituti, dovevano però distinguersi i tratti salienti del disposto normativo di cui all’art. 163 bis L. fall. da quello dettato dall’art. 182 L. fall.. In particolare, l’art. 182 L. fall. disciplinava la vendita competitiva di un determinato bene ad un prezzo base stabilito rinveniente dalla stima di un perito, appositamente incaricato; in caso di asta deserta, e comunque sino all’aggiudicazione o – nel peggiore dei casi – alla derelictio, avrebbe dovuto darsi luogo ad un ulteriore gara con prezzo ribassato. Come prescritto dall’art. 182, comma 5, L. fall., infatti, alle cessioni poste in essere dopo il deposito della domanda di concordato od in esecuzione dello stesso, si applicavano in quanto compatibili le disposizioni di cui agli artt. 105-108 ter L. fall., ricalcando così i meccanismi fallimentari. Il sistema dell’art. 163 bis L. fall., invece, presupponeva dapprima la presenza di un’offerta di acquisto per lo specifico bene da parte di un soggetto individuato, ad un prezzo già determinato anche in assenza di stima (previa verifica di congruità da parte del Tribunale) e prevedeva l’obbligatorietà dell’aumento (non del rilancio) minimo dell’offerta originaria, così contribuendo all’ottenimento di offerte migliorative[54].
Nella prassi non era rara la fattispecie in cui veniva formulata un’offerta irrevocabile di acquisto di azienda preceduta da un contratto d’affitto della stessa. In uno specifico caso[55], in cui l’affittuario era già stato individuato dall’imprenditore in crisi, il tribunale aveva ritenuto di non dar luogo al procedimento competitivo ex art. 163 bis L. fall. per l’individuazione del soggetto affittuario, ma di disporlo solo al momento di vendita dell’azienda, giustificando tale decisione con la necessità di proseguire l’attività aziendale, che altrimenti sarebbe stata compromessa. Di differente orientamento il Tribunale di Bolzano che, con riferimento alla fattispecie di affitto di azienda stipulato in data anteriore alla domanda di concordato con successiva formulazione di offerta irrevocabile di acquisto o stipula del contratto preliminare di vendita dell’azienda, aveva ritenuto applicabile l’art. 163 bis L. fall. – pur consapevole dell’inopponibilità dei contratti di affitto d’azienda stipulati dalle proponenti il concordato – ed opportuno l’inserimento nei predetti contratti di specifica clausola disciplinante i casi di risoluzione degli stessi in caso di aggiudicazione dell’azienda ad un soggetto diverso dall’affittuario/offerente[56]. Anche il Tribunale di Siracusa[57] aveva ritenuto necessario disporre l’apertura del procedimento competitivo ex art. 163 bis L. fall. per l’affitto dell’azienda, il cui contratto era stato già formalmente stipulato prima dell’accesso alla procedura concordataria.
Dall’esame congiunto della dottrina e della giurisprudenza, come appena operato, è possibile desumere come l’applicazione del procedimento competitivo ex art. 163 bis L. fall. fosse appannaggio di quelle fattispecie concordatarie in cui l’affitto d’azienda, tanto se stipulato prima ovvero dopo l’apertura della procedura, non fosse funzionale ad un solerte trasferimento della proprietà del complesso aziendale. Ne derivava, quindi, l’inapplicabilità dell’istituto delle offerte concorrenti in tutti quei casi in cui fosse presente un c.d. “affitto ponte” necessario al mantenimento del valore degli assets materiali e immateriali aziendali e propedeutico alla celere dismissione dell’azienda o di un ramo di essa[58].
5 . I cambiamenti apportati ai trasferimenti d’azienda nell’ambito del concordato preventivo disciplinato dal nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza
Con l’entrata in vigore del CCII, il legislatore ha profondamente riformato la disciplina del concordato preventivo, nell’ottica di favorire l’emersione anticipata della crisi, la continuità aziendale e una maggiore tutela del ceto creditorio.
La riforma si inserisce in un più ampio processo di modernizzazione del diritto concorsuale, orientato ai principi europei di prevenzione dell’insolvenza e di salvaguardia del valore dell’impresa. Tra le principali novità si evidenziano il rafforzamento del concordato in continuità aziendale, la revisione delle regole sulla formazione delle classi e sul voto dei creditori, l’introduzione di strumenti di ristrutturazione alternativi e maggiormente flessibili, nonché un diverso ruolo attribuito agli organi della procedura e all’autorità giudiziaria.
In particolare, il nuovo Codice ha ridefinito i presupposti di accesso alla procedura, ha limitato l’utilizzo del concordato meramente liquidatorio e ha introdotto meccanismi volti a garantire una più equa distribuzione del valore tra i creditori, anche attraverso istituti innovativi come il cram down fiscale e previdenziale. L’obiettivo complessivo è quello di privilegiare soluzioni che consentano la prosecuzione dell’attività d’impresa, quando economicamente sostenibile, riducendo i tempi e i costi delle procedure e aumentando l’efficienza del sistema.
Alla luce di tali interventi, il concordato preventivo assume nel nuovo assetto normativo una funzione non più soltanto liquidatoria, ma prevalentemente risanatoria, diventando uno strumento cardine per la gestione tempestiva e ordinata della crisi d’impresa.
Il nuovo Codice si pone in linea di continuità rispetto all’impianto normativo previgente con riferimento alle proposte concorrenti, ora disciplinate dall’art. 90, confermando la possibilità di presentare proposte alternative a quella del debitore - da parte di creditori titolari di almeno il dieci per cento dell’ammontare complessivo dei crediti esposti nella situazione patrimoniale del debitore - e facilitare la contendibilità dell’impresa e stimolare la concorrenza nell’interesse del ceto creditorio, oltre che lo sviluppo del mercato dei crediti concorsuali[59]. La novella ha modificato le percentuali di soddisfacimento – previste nella proposta originaria del debitore – in base alle quali non risultano ammissibili proposte concorrenti; in particolare è prevista l’inammissibilità di proposte concorrenti se la proposta originaria del debitore prevede il soddisfacimento dei creditori chirografari nella misura del 30% oppure del 20% in ipotesi il debitore abbiamo utilmente avviato la composizione negoziata[60].
In tema di offerte concorrenti, l’art. 91 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (sostitutivo del precedente art. 163 bis L. fall.) riprende ma, al contempo, innova e arricchisce l’istituto che, nella previgente legge fallimentare, costituiva semplice innesto emergenziale e non disciplinava in modo organico la procedimentalizzazione dello strumento. Innanzitutto, il primo comma prevede espressamente che la disciplina delle offerte concorrenti trova applicazione “[…] esclusivamente quando il piano di concordato comprende un’offerta irrevocabile […]”, evitando di conseguenza il sostenimento di costi e l’espletamento delle attività burocratiche conseguenti in assenza di un impulso serio e preliminare del mercato[61]. È stata altresì prevista la possibilità di non disporre immediatamente l’apertura del procedimento competitivo, ma soltanto l’obbligo di dare idonea pubblicità all’offerta irrevocabile di cui alla proposta concordataria: con tale disposizione “il legislatore della riforma ha evidentemente voluto evitare che il tribunale sia chiamato ad emettere un decreto che potrebbe essere inutile per l’assenza di concorrenti, se dopo la pubblicazione dell’offerta nessuno si sia fatto avanti, sia pure in modo ancora non impegnativo”[62] . Il primo comma si conclude prevedendo che la disciplina delle offerte concorrenti si applichi espressamente anche “[…] in caso di affitto d’azienda”, eliminando così quegli elementi di criticità sorti in vigenza della legge fallimentare volti a distinguere, di volta in volta, il caso dell’affitto ponte da quello fine a sé stesso. Il secondo comma, in modo innovativo rispetto al regime previgente, ha esteso la disciplina delle offerte concorrenti anche ai contratti che comportano il trasferimento non immediato dell’azienda, di un suo ramo o di specifici beni.
Ulteriore elemento di novità rispetto al passato è l’eliminazione dell’obbligo di procedere alla vendita dinnanzi al giudice delegato; nel nuovo Codice, infatti, il giudice delegato valuterà discrezionalmente se intervenire o meno, sulla base dei valori dei beni oggetto di gara o di specifiche circostanze del caso concreto[63].
Uno degli aspetti che il legislatore ha continuato a non chiarire è afferente all’interazione eventualmente esistente tra le proposte e le offerte concorrenti che, pur disciplinando fattispecie del tutto differenti tra loro, possono trovarsi ad intersecarsi tra loro là dove, ad esempio, la proposta del ricorrente recepisca un’offerta irrevocabile di cui all’art. 91 CCII, ma non riconosca ai creditori chirografari quelle percentuali minime di soddisfacimento richieste dall’art. 90 per la legittimazione a presentare proposte concorrenti. Ebbene, se si verificano entrambi i presupposti, non manca chi vi sostiene che gli istituti vadano applicati contemporaneamente[64], dando luogo ad una sorta di competitività al quadrato[65]. Ad aggravare la criticità potrebbe esservi il caso in cui, solo all’esito del procedimento competitivo ex art. 91 CCII, le percentuali di soddisfacimento dei creditori chirografari previste dall’art. 90 CCII – che nella proposta originaria del debitore non sarebbero state riconosciute – vengano superate; in tal caso, chi è favorevole alla tesi estensiva ha sostenuto che “ai creditori verranno sottoposte la proposta del debitore, come integrata dal risultato della gara tra più offerenti e le altre proposte”[66], mentre secondo chi appoggia la tesi restrittiva i creditori perderebbero ogni legittimazione a proporre piani e proposte concorrenti nel caso in cui la proposta originaria del debitore, all’esito del procedimento competitivo, venisse modificata prevedendo il superamento delle percentuali minime previste[67].
Per completare la disanima degli effetti della circolazione d’azienda, anche nel nuovo Codice il legislatore ha previsto – all’art. 118, comma 8 – l’esclusione della responsabilità dell’acquirente dei debiti pregressi ex art. 2560 c.c., salva diversa previsione del piano di concordato.
6 . La disciplina del trasferimento d’azienda nella composizione negoziata della crisi d’impresa
La composizione negoziata della crisi, introdotta con il D.L. n. 118/2021 ed oggi trasfusa negli artt. 12 e seguenti del CCII, ha segnato un mutamento radicale rispetto al paradigma concorsuale tradizionale. Trattasi, infatti, di un percorso volontario nel quale, nella contrapposizione tra debitore e creditori, è stata inserita dal legislatore la figura dell’esperto indipendente, soggetto con qualificata esperienza e professionalità chiamato a facilitare le trattative tra le due controparti.
Le peculiarità del nuovo strumento fanno si, in primis, che non possa essere definito come una procedura concorsuale in senso tecnico, non mostrando effetti spossessativi del patrimonio del debitore, non essendovi nessuna cristallizzazione dei debiti ed essendo solo facoltativo il ricorso al tribunale competente, e, in secundis, che venga collocato in una sorta di limbo legislativo tra gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza “puri” e gli accordi di natura privatistica.
La finalità primaria della composizione negoziata è contenuta nell’art. 12, comma 1, CCII, in base al quale “l’imprenditore commerciale e agricolo può chiedere la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, quando si trova nelle condizioni di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a) o b), oppure quando si trova anche soltanto in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa. La nomina avviene con le modalità di cui all’articolo 13, commi 6, 7 e 8”[68]. Il risanamento dell’impresa, finalizzato al superamento delle condizioni di cui al primo comma del disposto normativo enunciato, deve sussistere ed essere convincente anche mediante una valutazione ex ante operata dall’imprenditore e dall’esperto nominato. Anche la Relazione illustrativa del D.L. n. 118/2021 pone al centro il concetto di risanamento dell’impresa, in quanto “[…] garantisce il ripristino delle sue capacità solutorie, rappresenta per tutti i creditori la migliore alternativa rispetto alla gestione della crisi in sede concorsuale”.
Nel contesto appena descritto diviene tuttavia necessario comprendere cosa debba intendersi per risanamento e attraverso quali modalità questo può essere raggiunto. In un’ottica prettamente prognostica, l’obiettivo non può che essere conseguito innanzitutto mediante il risanamento industriale, inteso quale insieme delle strategie di intervento che l’imprenditore intende attuare al fine di produrre i flussi di cassa necessari al rimborso del debito[69]. Di egual parere anche la giurisprudenza di merito che, con la sentenza del Tribunale di Bergamo dell’8 maggio 2023, ha affermato la necessità di un piano industriale in continuità diretta “essendo la procedura finalizzata proprio ad individuare una strategia di risanamento in esito alla negoziazione condotte sotto le cure dell’esperto e sulla base del programma industriale ed economico finanziario stilato a monte dal debitore”[70]. Ma se la continuità considerata dal legislatore è sicuramente quella diretta, non può non far parte del novero anche la continuità indiretta, disciplinata dall’art. 12, comma 2, CCII, il quale prevede tra le misure atte al superamento delle condizioni di cui al primo comma, inter alia, anche il trasferimento dell’azienda o rami di essa preservando, nella misura possibile, i posti di lavoro. A parere di chi scrive, per trasferimento di azienda o rami di essa devono intendersi tanto la cessione quanto il conferimento od anche l’affitto d’azienda[71]. Ciò in quanto, partendo dalla formulazione dell’art. 22 CCII, la norma parla genericamente di “trasferimento” di talché possa essere ricompreso nel novero del disposto normativo qualsiasi operazione che comporti il passaggio del complesso aziendale ad altro soggetto, anche solo in termini di godimento; inoltre, la nozione di trasferimento dettata dall’art. 2112 c.c. include “[…] qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda”. L’orientamento in parola trova, ad avviso dello scrivente, conforto e sostegno anche in chiave giuslavoristica: infatti, in tale ambito, l’affitto di azienda è espressamente qualificato come forma di trasferimento, con applicazione della disciplina di continuità dei rapporti e responsabilità solidale da lavoro. Di conseguenza, non vi sarebbe ragione per negare l’inclusione dell’affitto di azienda nel perimetro della nozione di trasferimento disciplinata dall’art. 22 CCII.
Esplicate le motivazioni per cui sarebbe ragionevole includere anche il “godimento” dell’azienda nella nozione di trasferimento rilevante, ci si è posti però il tema della possibilità di addivenire al risanamento dell’impresa anche nei casi in cui alla composizione negoziata faccia accesso l’azienda in stato di liquidazione o l’azienda che presenti un piano avente ab origine natura liquidatoria. Orbene, con riferimento alla prima ipotesi, autorevole dottrina[72] ha ritenuto compatibile tale fattispecie, considerando inammissibili solo quelle ipotesi in cui sia manifesta l’assenza di concrete prospettive di risanamento, configurandosi tale fattispecie quale insolvenza irreversibile. Contrapposta è l’opinione, invece, della giurisprudenza secondo cui lo stato di liquidazione è incompatibile con la composizione negoziata della crisi, di per sé avente finalità di preservare la continuità aziendale, posto che l’impresa in liquidazione non può operare in continuità “[…] se non al fine di evitare i danni che una repentina cessazione potrebbe apportare al suo valore”[73].
Con riferimento, invece, all’accesso al procedimento di composizione negoziata da parte di un’impresa che abbia redatto ab origine un piano liquidatorio, risulta pacifica l’incompatibilità tout court di tale approccio con le finalità del procedimento, in quanto la dismissione dell’impresa preclude la salvaguardia del suo valore, e dunque ogni prospettiva di risanamento[74]. Anche la giurisprudenza di merito è orientata a sostenere tale indirizzo sulla base dell’ammissibilità di un piano di liquidazione purché inserito in contesti più ampi, il cui fine è la preservazione dell’attività di impresa od il ripristino della capacità reddituale[75]. Esistono, però, anche orientamenti contrari di natura “aperturista” e favorevoli alla possibilità che la composizione negoziata possa essere usata anche per realizzare un piano eminentemente liquidatorio. Il presupposto di questa interpretazione è che la condizione oggettiva per accedere a questo percorso sia da farsi coincidere non solo con lo stato di crisi, ma anche con quello di insolvenza (prospettica o già conclamata), in presenza della quale non c’è altra via che la liquidazione[76].
Smarcato il campo dalle modalità attraverso cui si può conseguire il risanamento dell’impresa, occorre adesso passare in disamina un ulteriore nodo interpretativo riguardante la qualificazione del trasferimento d’azienda nell’ambito della composizione negoziata e, in particolare, se si debba qualificare quale atto di ordinaria o straordinaria amministrazione. La distinzione non è puramente accademica: se l’atto è qualificato di straordinaria amministrazione, l’imprenditore ha l’obbligo di informare preventivamente l’esperto. Qualora l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, l’esperto deve segnalare il proprio dissenso per iscritto ai sensi dell’art. 21, comma 3, CCII, il che può portare alla revoca delle misure protettive.
Partendo dai principi dettati dal legislatore, l’art. 21, comma 1, CCII statuisce che “nel corso delle trattative l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa”[77]. Tuttavia, il successivo art. 22 CCII[78] disciplina una serie di esplicite fattispecie per le quali è obbligatoria l’autorizzazione del Tribunale, tra cui il trasferimento dell’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’articolo 2560, comma 2, del Codice civile[79]. Che si tratti di un atto di straordinaria amministrazione, dunque, oltre ad evincersi implicitamente dal disposto normativo appena citato, lo si appura anche nel Decreto del 21 marzo 2023 recante il protocollo di conduzione della composizione negoziata che, al paragrafo sette, elenca una serie di atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, tra cui “le operazioni sul capitale sociale e sull’azienda”. Il debitore può pertanto decidere autonomamente la vendita dell’azienda (o di un suo ramo) e, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione, soggiacere alle garanzie e limitazioni del possibile dissenso dell’esperto di cui all’art. 21, comma 3, CCII[80]. L’autorizzazione del Tribunale ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), CCII, oltre a presupporre una valutazione dell’esistenza delle ragionevoli prospettive di risanamento dell’impresa[81], risulta quindi necessaria solo se l’imprenditore intende beneficiare i) dell’esonero dell’acquirente dai debiti pregressi ex art. 2560 c.c.[82], ii) del riconoscimento della prededuzione, negli eventuali successivi strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza cui l’imprenditore dovesse avvalersi, ai crediti sorti in funzione dello specifico atto autorizzato[83], e iii) dall’esenzione da revocatoria ai sensi di quanto disposto dall’art. 24 CCII. In tutti gli altri casi la cessione dell’azienda seguirà le forme civilistiche ordinarie previste dall’art. 2556 c.c. con conseguente applicazione dell’art. 2560 c.c. Pur avvenendo nell’ambito del procedimento di composizione negoziata al di fuori dello schema delle vendite coattive individuali o concordatarie, e pure in presenza della deroga dell’accollo cumulativo, la cessione non può essere iscritta nel catalogo delle vendite forzate[84].
L’esonero dalla responsabilità dei debiti aziendali risultanti dai libri contabili obbligatori costituisce una sicura incentivazione per i terzi eventualmente interessati all’acquisto del complesso aziendale, ma non anche per i creditori che potrebbero ottenere un maggior soddisfacimento rispetto all’ipotesi alternativa dei flussi che deriverebbero dall’esercizio – in continuità diretta – dell’impresa da parte del debitore[85]. Tra i debiti rientranti in tale perimetro non vi sono quelli nei confronti dei lavoratori, per i quali, ai sensi dell’art. 2112 c.c., rispondono in solido venditore e acquirente anche se le richieste economiche del lavoratore fossero state formulate prima della cessione d’azienda[86]. Per un lungo periodo di tempo anche i debiti fiscali non venivano fatti rientrare nel novero di quelli oggetto di “liberazione” per l’acquirente d’azienda, e ciò in quanto l’art. 14, comma 5 bis, D. Lgs n. 472/1997 non menzionava – tra le procedure concorsuali nell’ambito delle quali si configurano cessioni di azienda o di rami – né la composizione negoziata, né il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione ex art. 64 bis CCII, né il concordato semplificato ex art. 25 sexies CCII. La prassi, al fine di ovviare a tale vuoto normativo, si è avvalsa di quanto disciplinato dall’art. 14, comma 3, D. Lgs n. 472/1997, richiedendo di volta in volta all’Amministrazione finanziaria il rilascio del certificato dei carichi pendenti. Alla risoluzione di questa discrasia normativa ha posto rimedio l’art. 9 della Legge n. 111/2023 che, inter alia, ha esteso a tutti gli istituti disciplinati dal Codice della crisi l’esclusione delle responsabilità dai debiti fiscali, ricomprendendo quindi espressamente anche la cessione d’azienda o di un suo ramo nell’ambito della composizione negoziata della crisi. Pertanto, a decorrere dal 29 giugno 2024 la responsabilità solidale dell’acquirente dell’azienda o di un suo ramo per i debiti tributari è esclusa ogniqualvolta l’azienda venga trasferita nell’ambito di uno degli strumenti di regolazione della crisi disciplinati dal Codice, nonché nell’ambito della composizione negoziata distintamente menzionata, non costituendo propriamente essa uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza disciplinati dal Codice della Crisi[87].
Alla stregua di quanto sopra, necessita ora passare in rassegna il tema della competitività ed indagare in ordine all’obbligatorietà o meno della gara competitiva in caso di trasferimento d’azienda o rami di essa. Sul tema, l’originaria impostazione dettata dall’art. 10 del D.L. n. 118/2021 nulla disponeva in merito, ma si limitava a regolamentare la sola autorizzazione al trasferimento dell’azienda. È solo con la trasfusione delle norme di cui al D.L. n. 118/2021 nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza che il legislatore ha precisato e inserito, al disposto normativo ex art. 22, comma 1, lett. d), CCII, il tema della verifica del rispetto del principio di competitività ad opera del tribunale[88] che, per l’affitto di azienda, non trova applicazione pur se gradito[89]. Tale trasposizione è stata il “[…] il risultato della necessaria applicazione in una procedura non concorsuale, quale la composizione negoziata, di una tipica regola delle vendite concorsuali, ossia la competitività, in ragione della necessaria coerenza logica di questo approdo rispetto al presupposto che giustifica la vendita autorizzata ex art. 10, D.L. n. 118/2021”[90]. La competitività si attua tramite: i) un sistema incrementale di offerte, ii) una adeguata pubblicità, iii) la trasparenza e iv) regole prestabilite di selezione dell’offerente[91] e diviene requisito indefettibile ai fini dell’autorizzazione ex art. 22 anche in presenza di eventuali ragioni di urgenza che non consentono la deroga alla pubblicità ed alle procedure competitive, come invece previsto nel concordato preventivo ai sensi dell’art. 94, comma 6, CCII: ciò in quanto nella composizione negoziata non vi è il rischio che il debitore sia prigioniero dell’azienda e, di conseguenza, può comunque dar luogo ad una vendita urgente, non agevolata (quindi senza l’autorizzazione ex art. 22 CCII) e ad un prezzo subottimale, purché con l’assenso dell’esperto[92].
Nella prassi, il Decreto del 21 marzo 2023 si è limitato soltanto a suggerire all’esperto di far presente all’imprenditore l’utilità e l’opportunità di ricorrere a procedure competitive per la selezione dell’acquirente, anche raccogliendo proposte in ambiente secretato, in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte compiute in danno dei creditori[93]. In giurisprudenza, degni di nota sono i contributi offerti dal Tribunale di Milano e dal Tribunale di Parma che, nel corso dell’anno 2024, hanno – seppur con modalità differenti – applicato il principio di competitività nel procedimento di selezione dell’acquirente aggiudicatario. In particolare, il Tribunale di Milano[94] ha ritenuto opportuno verificare l’esistenza di eventuali soluzioni di mercato migliori e, all’esito della ricerca del miglior offerente da parte dell’imprenditore debitore – previo contatto di “[…] ben 67 potenziali investitori” –, ha disposto un’attenuata gara competitiva, dinnanzi all’ausiliario nominato, tra le due offerte ricevute, invitando l’altro a pareggiarla. Il Tribunale ha altresì disposto che le somme derivanti dall’aggiudicazione fossero versate su un conto corrente all’ordine dell’ausiliario al fine di evitare che il prezzo potesse essere destinato a finalità diverse da quelle dichiarate nell’istanza di autorizzazione alla vendita[95]. Dal provvedimento del tribunale meneghino si rileva come l’apertura di un procedimento competitivo tra potenziali interessati all’acquisto dell’azienda consenta di individuare il miglior offerente non solo in termini di prezzo offerto, ma anche sotto un profilo di valore implicito legato ad attività immateriali quali, ad esempio, la continuità aziendale, il mantenimento dei livelli occupazionali ed il mantenimento della localizzazione produttiva.
Il Tribunale ducale[96], invece, nell’ordinanza riguardante l’autorizzazione ex art. 22, comma 1, lett. d), CCII, pur dando atto delle iniziative assunte autonomamente dalla ricorrente – che nel sondare il mercato aveva medio tempore ricevuto sette manifestazioni di interesse all’acquisto dell’azienda – ha ravvisato l’esigenza di rispettare il principio di competitività nella selezione dell’acquirente e ha disciplinato il regolamento della vendita competitiva alla stregua di quanto avviene con le vendite nell’ambito della liquidazione giudiziale, disponendo il deposito delle somme derivanti dalla vendita su un conto corrente bancario intestato alla società ricorrente e vincolato all’autorizzazione dell’Esperto. Nella fattispecie in esame, l’adozione del procedimento competitivo di vendita ha consentito di ritrarre dalla vendita dell’azienda la somma di oltre 4,9 milioni di euro, partendo da un prezzo minimo di 2,5 milioni di euro, e di chiudere il procedimento di composizione negoziata mediante un accordo con i creditori ex art. 23, comma 1, lett. c), CCII.
7 . Quali applicazioni nel concordato semplificato?
Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio è un innovativo strumento di regolazione della crisi d’impresa disciplinato dagli artt. 25 sexies e ss. del Codice, introdotto per offrire una via d’uscita ordinata alle imprese che, esclusivamente all’esito nefasto del procedimento di composizione negoziata, non siano riuscite a raggiungere un accordo con i creditori. In tale contesto il trasferimento d’azienda non appare solo come alternativa al risanamento d’azienda ma, sovente, rappresenta il perno su cui fondare il piano liquidatorio finalizzato a monetizzare il complesso aziendale nel minor tempo possibile e ripartire il ricavato tra i creditori.
Esso si caratterizza per l’assenza di voto dei creditori, per un procedimento di omologazione fondato su controllo di legalità e per il presupposto necessario del previo esperimento della composizione negoziata a chiusura della quale l’Esperto deve attestare i) l’esito infruttuoso delle trattative, ii) che queste ultime si siano svolte secondo i principi di buona fede e correttezza e che iii) non risultano percorribili le soluzioni di cui all’art. 23, commi 1 e 2, lett. b), CCII. L’accesso è riservato al debitore che, volontariamente, nei sessanta giorni dalla conclusione del procedimento di composizione negoziata e solo nel caso in cui le trattative siano state avviate, intenda liquidare il proprio patrimonio offrendo, con il ricavato ivi derivante, un soddisfacimento che non richiede percentuali minime. Sul punto, il decreto correttivo[97] è intervenuto sull’art. 25 sexies, comma 1, ultimo periodo, CCII stabilendo che “nel rispetto del termine di cui al primo periodo (ovvero sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all’art. 17, comma 8, CCII, ndr), l’imprenditore può proporre la domanda di cui all’articolo 40 anche con riserva di deposito della proposta e del piano”. La precisazione normativa introdotta, da un lato chiarisce che il termine dei sessanta giorni decorre dalla relazione finale dell’Esperto ex art. 17, comma 8, CCII (e non dall’archiviazione del percorso di composizione negoziata) e, dall’altro, stabilisce che entro i sessanta giorni dev’essere integrato il ricorso con la documentazione completa richiesta dall’art. 44, comma 1, lett. a), CCII, senza possibilità di ulteriori proroghe, e non già che nel termine è sufficiente proporre la domanda prenotativa[98]. Sullo stesso solco interpretativo anche il Tribunale di Parma[99] che, a fronte del deposito di una domanda di concordato semplificato con riserva di depositare proposta, piano e relativa documentazione richiesta dall’art. 44, comma 1, lett. a), CCII, ha concesso il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della relazione finale dell’esperto ex art. 17, comma 8, CCII entro i quali depositare la documentazione completa, senza ulteriori proroghe.
Si è sostenuto, poi, che lo strumento non costituisca una mera ed ulteriore tipologia del concordato preventivo, bensì una figura giuridica a sé, retta da una propria e autonoma disciplina[100]; e ciò in quanto si caratterizza per aspetti specifici quali: i) l’utilizzo solo in caso di esito negativo della composizione negoziata; ii) l’assenza della legislazione normativa nell’ambito del Capo inerente il concordato preventivo; e iii) l’assenza di una delle fasi tipiche del concordato preventivo ossia la votazione, essendo sussistenti nel concordato semplificato soltanto la fase della proposta e dell’omologazione[101].
A differenza del concordato preventivo, lo strumento ha natura esclusivamente liquidatoria finalizzata alla cessione dei beni[102], così come precisato dall’art. 25 sexies, comma 1, CCII, sia in ottica atomistica che aggregata in funzione della continuità aziendale indiretta. Tanto è vero che la giurisprudenza è concorde nell’affermare l’incompatibilità di soluzioni concordatarie volte alla prosecuzione diretta dell’attività d’impresa per un certo periodo di tempo ancorché finalizzata alla futura cessione del complesso aziendale[103]. Ne consegue, ad avviso di chi scrive, la compatibilità con il concordato semplificato della sola ipotesi di continuità aziendale indiretta che contempli, oltre alla cessione dell’azienda o di un suo ramo, anche l’affitto previsto quale misura ponte propedeutica alla cessione e quale modalità di preservazione del valore del complesso aziendale nelle more dell’omologazione.
La proposta concordataria formulata dal debitore può contemplare, tra l’altro, già un’offerta c.d. “chiusa” da parte di un soggetto predeterminato che preveda il trasferimento in suo favore dell’azienda o di un suo ramo[104] (c.d. “prepacked”), con applicazione degli articoli da 2919 a 2930 c.c. e conseguente, implicita applicazione degli effetti di un’esecuzione forzata. Inoltre, sempre a differenza del concordato preventivo liquidatorio, non è previsto il voto alla proposta concordataria da parte dei creditori, non sussiste l’obbligo di assicurare ai creditori chirografari il soddisfacimento nella misura minima del 20% e, infine, non è richiesto l’apporto di risorse esterne che incrementino l’attivo di almeno il 10%. Risulta evidente, pertanto, che lo strumento messo in campo dal legislatore è connotato da profili molto più snelli e flessibili rispetto a quelli “ordinari”.
Il contenuto della proposta concordataria è caratterizzato dalla massima libertà, in cui occorre rispettare esclusivamente l’ordine delle cause legittime di prelazione, dimostrare la convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria e assicurare un’utilità a ciascun creditore. Per utilità dovrà intendersi un beneficio, anche diverso dal danaro, duttile ad un eventuale scenario di continuazione o contrattualizzazione di nuovi rapporti commerciali in caso di cessione di azienda[105] anche se, come pure sostenuto, in caso di cessione dell’azienda a terzi – costellati a loro volta da propri e differenti stakeholders – tale opzione risulterebbe in realtà di difficile concretizzazione[106]. Il concetto di utilità, peraltro, “[…] può acquistare, a fortiori, una dimensione quasi evanescente: anche il beneficio degli scarichi fiscali a fronte della dimostrata insoddisfazione del credito diventa, a questo punto, utilità vantaggiosa”[107]. Con riferimento alla valutazione dell’assenza di pregiudizio rispetto all’alternativa liquidatoria, non si può prescindere da una proiezione delle modalità di soddisfacimento dei creditori privilegiati che dovranno necessariamente essere soddisfatti secondo la regola della absolute priority rule e nei limiti della capienza. Non si potrà fare a meno, inoltre, di una valutazione del possibile esito di azioni revocatorie e di responsabilità che, con le nuove previsioni introdotte all’art. 25 septies, comma 1, CCII dal c.d. “correttivo ter”, dovrà contemplare necessariamente una serie di considerazioni anche sulle azioni finalizzate a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e ogni azione volta al recupero dei crediti, riducendo così il divario risultante dal raffronto con l’alternativa della liquidazione giudiziale[108].
Non essendo prevista, come detto, una fase c.d. di ammissione, “il tribunale, valutata la ritualità della proposta, acquisiti la relazione finale di cui al comma 1 e il parere dell'esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, nomina un ausiliario ai sensi dell'articolo 68 del codice di procedura civile, assegnando allo stesso un termine per il deposito del parere di cui al comma 4” e, col medesimo decreto, “ordina che la proposta, unitamente al parere dell'ausiliario e alla relazione finale e al parere dell'esperto, sia comunicata a cura del debitore ai creditori risultanti dall'elenco depositato ai sensi dell'articolo 39, comma 1 […]”. Con il decreto di omologazione, ai sensi di quanto previsto dall’art. 25 septies, comma 1, CCII, il tribunale nomina un liquidatore chiamato a dare esecuzione al piano omologato in ossequio a quanto disposto dall’art. 114 CCII che, a sua volta, al quarto comma, stabilisce che, per quanto concerne le vendite, le cessioni ed i trasferimenti da effettuarsi in ottemperanza al piano di concordato semplificato, sia data applicazione alle regole previste in tema di vendita nella liquidazione giudiziale, richiamando indirettamente i dettami degli artt. 214 e seguenti del Codice. Il quadro normativo in commento, inoltre, prevede che sia fatto ricorso a “[…] procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base delle stime effettuate ai sensi del comma 1, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati. […]”[109]. Il richiamo a tale disposizione, effettuato dall’art 25 septies, comma 1, CCII, si pone però in contrasto con il secondo comma del disposto normativo in parola, il quale prevede che, quando la proposta concordataria incorpora già un’offerta da parte di un soggetto pre-individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore dell’azienda o di un suo ramo, il liquidatore deve limitarsi a verificare l’assenza di soluzioni migliori sul mercato e dare esecuzione alla vendita. Il legislatore ha quindi volutamente rimarcato la snellezza del procedimento concordatario in commento, dando un “duro colpo alla competitività”[110] e consentendo al debitore di dar luogo al trasferimento dell’azienda o di un suo ramo a seguito di un semplice sondaggio informale od anche attraverso informazioni verbali, ostendendo la vendita nei riguardi dei principali operatori del mercato[111] e coinvolgendo un numero anche circoscritto di potenziali offerenti.
Nell’ipotesi in cui ci si trovasse nella fattispecie disciplinata al terzo comma dell’art. 25 septies CCII, ossia là dove sia previsto che il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo debba avvenire prima dell’omologazione, è previsto che le attività di vendita prima descritte in capo al liquidatore nominato con il decreto di omologazione siano eseguite direttamente dall’ausiliario. Curioso è il paragrafo 12 della Sezione III del Decreto Dirigenziale aggiornato il 21 marzo 2023, rubricato “Cessione dell’azienda nella composizione negoziata o nell’ambito del concordato semplificato (nella fase tra la domanda e l’omologa)”, che contiene una serie di indicazioni all’Esperto, tra cui l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente, senza tuttavia mai citare l’ausiliario, che è l’organo del concordato semplificato nella fase tra la domanda e l’omologa e che non può essere sovrapponibile alla figura dell’Esperto, considerate la diversità dei procedimenti in cui essi operano e delle finalità della cessione aziendale. Da ciò può desumersi, quindi, che l’attività competitiva sia appannaggio della sola composizione negoziata della crisi e non trovi applicazione nel concordato semplificato, per le quali è stata emanata apposita disciplina che non solo prevale sulla norma generale, ma è anche incompatibile con il ricorso alla competitività[112]. A parere di chi scrive, però, proprio in ragione dell’assenza di voto, la regolamentazione ed applicazione di una procedura competitiva vera e propria sarebbe uno strumento necessario per assicurare la legittimità sostanziale dell’operazione.
Un profilo di attenzione riguarda la fattispecie tale per cui, al fine di evitare la dispersione di valore, il complesso produttivo oggetto di trasferimento a terzi possa essere in funzionamento: da qui sorge la tematica della compatibilità del piano di concordato semplificato liquidatorio con la previsione di una continuità diretta dell’impresa. Autorevole dottrina[113] sostiene che tale questione deve essere analizzata anche con riferimento all’assenza del diritto di voto in capo ai creditori che, invece, nel concordato preventivo sono chiamati a decidere anche sulla conservazione in capo al debitore dell’azienda o di un suo ramo: da ciò, ne deriva che il legislatore ha deliberatamente voluto non consentire al debitore che intenda trattenere a sé l’azienda – anche solo temporaneamente – la possibilità di avvalersi del concordato semplificato.
Con riferimento alle garanzie di cui all’art. 2112 c.c., essendo il concordato semplificato annoverato tra le procedure concorsuali in senso latu, pare indubbia l’applicazione della deroga al predetto principio normativo, e ciò sia nel caso in cui il negozio traslativo avvenga in base all’autorizzazione tribunalizia già concessa ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), CCII (con conseguente ‘trascinamento’ conservativo, in forza dell’art. 24, comma 1, CCII, degli effetti dei provvedimenti autorizzatori, nonché, occorre ritenerlo, anche degli effetti di “fermezza” dell’art. 2112 c.c.), sia nel caso in cui l’autorizzazione venga sussunta sotto l’omologazione ex art. 25 sexies, comma 5, CCII della proposta concordataria[114]. Tale interpretazione, tuttavia, non è stata formulata a cuor leggero, tenuto conto che il previgente art. 191 CCII contemplava – per l’applicazione dell’art. 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428 – solo le procedure di liquidazione giudiziale, concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti. Solo il decreto correttivo n. 136 del 13 settembre 2024 ha posto fine al dubbio interpretativo ed ha modificato il comma in parola disponendo l’applicazione dell’art. 47 della L. n. 428/1990 a tutti gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, includendo quindi anche il concordato semplificato.
8 . Conclusioni
L'evoluzione della disciplina del trasferimento d’azienda nella crisi d’impresa ha segnato il passaggio da un’epoca di relativa libertà negoziale (ante 2015) a una fase di rigida procedimentalizzazione competitiva (post 2015), per approdare infine a un sistema integrato e flessibile delineato dal Codice della Crisi. Oggi l’ordinamento offre un menù di opzioni differenziate a seconda della gravità della crisi e dell’obiettivo perseguito in quanto i) la composizione negoziata della crisi d’impresa privilegia la rapidità e la riservatezza, consentendo trasferimenti “blindati” dal Tribunale in caso di cessione autorizzata ex art. 22, comma 1, lett. d), CCII, ma gestiti con logiche di mercato, ii) il concordato preventivo rimane la sede delle grandi ristrutturazioni, dove la gara competitiva garantisce la massima trasparenza a fronte di tempi più lunghi, e iii) il concordato semplificato si pone come l’ultima spiaggia per preservare l’avviamento aziendale quando le trattative falliscono, eliminando le lungaggini del voto e delle gare formali in favore di una valutazione giudiziale di congruità e di rapidità dei trasferimento d’azienda o di rami di essa, anche sacrificando in parte le regole della massima informazione e pubblicizzazione storicamente tipiche delle procedure concorsuali. La tendenza del legislatore, quindi, si è sempre più indirizzata a favorire la circolazione dell’azienda nei tempi più brevi possibili. La protezione dell’acquirente dai debiti pregressi e la stabilità degli effetti degli atti autorizzati sono diventati i pilastri su cui poggia la speranza di salvare i complessi produttivi italiani, trasformando la crisi da momento di distruzione di valore a occasione di riallocazione efficiente delle risorse. Tuttavia, a parere di chi scrive, questa sempre più opacizzata e tenue applicazione delle regole competitive – che per decenni hanno caratterizzato le procedure concorsuali – di pertinenza di strumenti di regolazione della crisi, quali la composizione negoziata ed il concordato semplificato, non deve precludere la ricerca di soluzioni innovative e magari più pregnanti che consentano di massimizzare il valore per i creditori e, al contempo, preservare il tessuto economico e sociale legato all'impresa in crisi. Ed ecco che, proprio di questi giorni, è entrata in vigore la Direttiva UE 2026/799 (c.d. Direttiva Pre-pack), ossia una procedura articolata in due fasi: una fase preparatoria, in cui si individua il miglior acquirente dell'impresa, e una fase di liquidazione, nella quale il giudice autorizza la vendita. Nella fase preparatoria il debitore mantiene la gestione dell'impresa sotto la supervisione di un monitor, incaricato di garantire correttezza e competitività del processo di vendita. La direttiva attribuisce particolare importanza ai principi di trasparenza, concorrenza ed equità nella selezione del miglior offerente, prevedendo meccanismi di incentivazione economica per incoraggiare gli investitori a presentare offerte già nella fase iniziale della procedura. Seppur innovativo, il nuovo meccanismo non è scevro da criticità riguardanti la riservatezza della fase preparatoria, i possibili abusi ed il coordinamento con le procedure concorsuali nazionali, tenuto conto che la direttiva lascia ampi margini di recepimento agli Stati membri, rendendo decisivo il ruolo del legislatore nazionale[115].
Note:
[2]
V. Cass., 15 novembre 1958, n. 3722, in Giust. civ. mass., 1958, 1345; Cass., 13 giugno 1962, n. 1469, in Giust. civ. mass., 1962, 726 ss.; Cass., 26 febbraio 1965, n. 319, in Giust. civ. mass., 1965, 148; Cass., 16 giugno 1965, n. 1250, in Giust. civ. mass., 1965, 648; Cass., 22 gennaio 1970, n. 140, in Giust. civ. mass., 1970, 85; Cass., 27 giugno 1981, n. 4177, in Fallimento, 1981, 904; Cass., 28 marzo 1985, n. 2187, in Foro it., 1986, I, 172 ss.; Cass., 15 dicembre 1991, n. 13626, in Fallimento, 1992, 470; Cass., 21 gennaio 1993, n. 709, in Dir. fall., 1993, II, 920 ss; Cass., 21 febbraio 1995, n. 1909, in Riv. notariato, 1996, 1288 ss.; Cass., 13 maggio 1998, n. 4801, in Fallimento, 1999, 383 ss.; Cass., 1° giugno 1999, n. 5306, in Fallimento, 2000, 486 ss.; Cass., 11 agosto 2000, n. 10738, in Fallimento, 2001, 781 ss.; Cass., S.U., 27 luglio 2004, n. 14083, in Fallimento, 2005, 131 ss. Per le sentenze di merito cfr.: App. Milano, 10 maggio 1963, in Foro it., 1963, I, 2010 ss.; App. Firenze, 1° dicembre 1966, in Giur. toscana, 1967, 245 ss.; Trib. Roma, 3 marzo 1983, in Fallimento, 1983, 1206; Trib. Roma, 5 aprile 1983, in Dir. fall., 1983, II, 890 ss.; Trib. Foggia, 26 maggio 1983, in Fallimento, 1983, 1207; Trib. Vercelli, 23 maggio 1998, in Dir. fall., 1998, II, 890.
[3]
Così Cass., 9 luglio 1968, n. 2354, in Dir. fall., 1968, II, 948; Cass., 15 gennaio 1985, n. 64, in PCCI (Ex Il Fall), 1985, 638.
[6]
G. Tarzia, Alienazione dell’azienda: profili giuridici in Gestione e alienazione dell’azienda nelle procedure concorsuali, Giuffrè, Milano, 1991, p. 126.
[10]
G. Bozza, Le condizioni soggettive e oggettive del nuovo concordato preventivo, in PCCI (Ex Il Fall.), 2005, p. 953.
[13]
C. Rivolta e P. Pajardi, art. 182, in P. Pajardi, Codice del fallimento, a cura di M. Bocchiola e A. Paluchowski, VII ed., Giuffrè, Milano, 2013, p. 2020.
[14]
V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, UTET Giuridica, Torino, 2008, p. 440-441.
[15]
Cfr. C. Ferri, La nullità delle vendite concorsuali, in Riv. dir. proc., 2003, p. 438; A. Saletti, Tecniche ed effetti delle vendite forzate immobiliari, in Riv. dir. proc., 2003, p. 1041; V. Colesanti, Vendita fallimentare a trattativa privata e potere di sospensione ex art. 108 legge fallimentare, in Giur. It., 1978, p. 661.
[16]
A. Castagnola, La natura delle vendite fallimentari dopo la riforma delle procedure concorsuali, in Giur. comm., 2008, p. 582; così anche M. Fabiani, Concordato preventivo, II, Zanichelli Editore, Bologna, 2014, p. 744.
[17]
M. Arato, Fallimento: le nuove norme introdotte con la l. 80/2005, Dir. fall., 2006, I, p. 157 e 188; così anche M. Ferro, La legge fallimentare commentario teorico pratico, II ed., Cedam, Padova, 2011, p. 1753.
[18]
M. Ferro, La legge fallimentare commentario teorico pratico, II ed., Cedam, Padova, 2011, p. 1753.
[19]
A. Audino, sub. art. 161 L.fall., A. Maffei Alberti, Commentario breve alla Legge Fallimentare, VI ed., Cedam, Padova, 2013, p. 1087.
[20]
Stante nel divieto imposto ai creditori di proseguire le azioni cautelari ed esecutive in corso nonché di instaurarne di nuove e di acquisire titoli di prelazione in difetto dell’assenso del debitore.
[21]
D. Galletti, La strana vicenda del concordato in continuità e dell’affitto d’azienda, in www.ifallimentarista.it, il quale affermava, tra l’altro, che “la disciplina non è applicabile all’affitto d’azienda, ove il rischio descritto incombe direttamente sull’affittuario e non sul debitore; debitore che al limite può essere remunerato in modo variabile e parametrato all’andamento della gestione, ma non risponde delle passività contratte dall’affittuario. D’altro canto, l’espressione “cessione d’azienda in esercizio”, pur nella sua evidente tecnicità, è riferibile solo al trasferimento in proprietà dell’azienda a terzi”.
[24]
Trib. Padova, 6 marzo 2015, in Ilcaso.it; cfr. anche Trib. Bergamo, 1° dicembre 2011, in PCCI (Ex Il Fall.), 2012, p. 335 ss.
[25]
Trib. Arezzo, 11 novembre 2010, ined., citata da M. Greggio, La cessione dell’azienda prima dell’omologa del concordato preventivo liquidatorio, 6 agosto 2015, in Ilfallimentarista.it, p. 5.
[26]
G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, VIII ed., Giuffrè, Milano, 2011, p. 331; M.M. Gaeta, Effetti del concordato preventivo, in Fallimento ed altre procedure concorsuali, a cura di G. Fauceglia-L. Panzani, Padova, 2009, III, p. 1652; L. D’Orazio, Il concordato preventivo, in Le riforme della legge fallimentare, a cura di A. Didone, Utet Giuridica, Torino, 2009, p. 1869-1870; G. U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, p. 552.
[27]
S. Scarafoni, “Effetti della presentazione del ricorso e dell’ammissione al concordato preventivo. La dichiarazione di fallimento in corso di procedura” in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da L. Ghia-C. Piccininni-F. Severini, Utet Giuridica, Torino, 2011, p. 389.
[28]
A. M. Perrino, sub art. 167, in Codice commentato del fallimento, diretto da G. Lo Cascio, Cedam, Milano, 2017, p. 2174.
[30]
L. Stanghellini, Il concordato con continuità aziendale, in PCCI (Ex Il Fall.), 2013, 10, p. 1238.
[31]
In data 10 ottobre 2011 la Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor presentava ricorso con cui chiedeva l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, pur in pendenza di una richiesta di fallimento depositata in data 23 settembre 2011. Il piano di concordato, configuratosi quale concordato per cessione di beni ai creditori, prevedeva: i) il conferimento del ramo d’azienda ricomprendente il segmento ospedaliero ed altre partecipazioni in una newco a socio unico, da trasformare poi in S.p.A. e da cedere a terzi dopo l’omologa del concordato; ii) la liquidazione dei restanti beni dell’attivo non funzionali. La proposta concordataria recepiva già un’offerta di acquisto vincolante e irrevocabile da parte di due investitori (Opere di Religione IOR e Ing. Vittorio Malacalza) che prevedeva il pagamento diretto 1) di una somma cash di euro 250.000.000,00 per l’acquisto del capitale della newco, 2) di una somma cash di euro 11.100.000,00 da versare a dipendenti e medici, 3) degli oneri connessi all’accollo di ratei e risconti passivi, oneri connessi al trasferimento dell’attività di ricerca e investimenti da ultimare in ordine a contributi/finanziamenti già ricevuti ed il pagamento indiretto mediante accollo di passività relative a contratti di consulenza e somministrazione di beni e servizi strumentali all’attività clinica e di ricerca. L’impegno all’acquisto da parte dei due investitori era stato sospensivamente condizionato: a) al deposito del ricorso per l’ammissione al concordato entro il 31 ottobre 2011, b) alla pronuncia dell’omologa del concordato entro il 30 giugno 2012, c) al raggiungimento degli accordi sindacali ex art. 47, L. 428/90 in capo alla newco, d) all’ottenimento in capo alla newco di tutte le autorizzazioni sanitarie e dell’accreditamento all’esercizio dell’attività sanitaria e ospedaliera ed alla stipula, tra la newco e la competente ASL, del/i contratto/i necessario/i per la definizione dei reciproci rapporti giuridici ed economici.
Con decreto depositato il 10 maggio 2012 il Tribunale di Milano ha omologato il concordato preventivo della Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor, con cessione integrale dei beni, senza divisione in classi, ma con la previsione della prosecuzione dell’attività ospedaliera. Il giorno successivo le azioni della newco sono state acquistate, previo procedimento competitivo, da Velca S.p.A., esponente del gruppo Rotelli.
[34]
Il Legislatore aveva tratto ispirazione dal Chapter 11, Subchapter II, § 1121, Bankruptcy Code.
[35]
Istituto disciplinato dal nuovo art. 163 bis L. fall., in base al quale: “Quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il tribunale dispone la ricerca di interessati all’acquisto disponendo l’apertura di un procedimento competitivo a norma delle disposizioni previste dal secondo comma del presente articolo. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche quando il debitore ha stipulato un contratto che comunque abbia la finalità del trasferimento non immediato dell’azienda, del ramo d’azienda o di specifici beni. Il decreto che dispone l'apertura del procedimento competitivo stabilisce le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità, i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, la data dell'udienza per l'esame delle offerte, le modalità di svolgimento della procedura competitiva, le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto. Con il medesimo decreto è in ogni caso disposta la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche di cui all’articolo 490 del codice di procedura civile ed è stabilito l’aumento minimo del corrispettivo di cui al primo comma del presente articolo che le offerte devono prevedere. L'offerta di cui al primo comma diviene irrevocabile dal momento in cui viene modificata l'offerta in conformità a quanto previsto dal decreto di cui al presente comma e viene prestata la garanzia stabilita con il medesimo decreto. Le offerte, da presentarsi in forma segreta, non sono efficaci se non conformi a quanto previsto dal decreto e, in ogni caso, quando sottoposte a condizione.Le offerte sono rese pubbliche all'udienza fissata per l'esame delle stesse, alla presenza degli offerenti e di qualunque interessato. Se sono state presentate più offerte migliorative, il giudice dispone la gara tra gli offerenti. La gara può avere luogo alla stessa udienza o ad un'udienza immediatamente successiva e deve concludersi prima dell'adunanza dei creditori, anche quando il piano prevede che la vendita o l'aggiudicazione abbia luogo dopo l'omologazione. In ogni caso, con la vendita o con l'aggiudicazione, se precedente, a soggetto diverso da colui che ha presentatol'offerta di cui al primo comma, quest'ultimo è liberato dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del debitore e in suo favore il commissario dispone il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell'offerta entro il limite massimo del tre per cento del prezzo in essa indicato. Il debitore deve modificare la proposta e il piano di concordato in conformità all'esito dellagara. La disciplina del presente articolosi applica, in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ai sensi dell'articolo 161, settimo comma, nonché all'affitto di azienda o di uno o più rami di azienda”.
[36]
Cfr. P.F. Censoni, Il concordato preventivo, in A. Jorio - B. Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, IV ed., Milano, 2016, p. 175; così anche M. Arato, Il concordato preventivo, in O. Cagnasso – L. Panzani, Crisi d’impresa e procedure concorsuali, III ed., Milano, 2016, p. 3366.
[38]
S. Ambrosini, Il diritto della crisi d’impresa alla luce della “miniriforma” del 2015, Giappichelli editore, Torino, 2015, p. 16.
[39]
A. Nigro, I soggetti delle procedure concorsuali, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da F. Vassalli, F.P. Luiso, E. Gabrielli, I ed., Giappichelli editore, Torino, 2013, p. 124 e ss.
[40]
“Le proposte di concordato concorrenti non sono ammissibili se nella relazione di cui all’articolo 161, terzo comma, il professionista attesta che la proposta di concordato del debitore assicura il pagamento di almeno il quaranta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari o, nel caso di concordato con continuità aziendale di cui all’articolo 186 bis, di almeno il trenta per cento dell’ammontare dei crediti chirografari. La proposta può prevedere l’intervento di terzi e, se il debitore ha la forma di società per azioni o a responsabilità limitata, può prevedere un aumento di capitale della società con esclusione o limitazione del diritto d'opzione”.
[41]
G. Bozza, Brevi considerazioni su alcune norme dell’ultima Riforma (D.L. 83/2015), in FallimentieSocietà.it, 2015, p. 16.
[42]
G. D’Attorre, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in PCCI (Ex Il Fall.), 2015, 11, p. 1163 e ss.
[44]
Art. 2 della Relazione Illustrativa dello Schema di disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 recante “misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”.
[45]
Cfr. A. Jorio, Orizzonti prevedibili e orizzonti improbabili del diritto concorsuale, in Trattato delle Procedure Concorsuali, diretto da A. Jorio E B. Sassani, Milano, 2017, p. 1321; così anche M. Aiello, Le nuove proposte e offerte concorrenti, in Ristrutturazioni Aziendali, 2024, p. 2.
[46]
A. La Malfa, Le offerte concorrenti, in Osservatorio-oci.org; cfr. anche M. Aiello, Il controverso perimetro applicativo delle procedure competitive di cui all’art. 163 bis l.fall.: operazioni sul capitale sociale e concordato per assunzione, in PCCI (Ex Il Fall.), 2019, 1, p. 77.
[48]
Sul punto vedasi gli orientamenti favorevoli di Trib. Brescia, 21 giugno 2018, Trib. Padova, 18 luglio 2018, e Trib. Alessandria, 14 dicembre 2017, tutti in M. Aiello, op. cit., in PCCI (Ex Il Fall.), 2019, 1, p. 82.
[49]
Cfr. Trib. Napoli, 4 luglio 2018, in M. Aiello, op. cit., in PCCI (Ex Il Fall.), 2019, 1, p. 75.
[50]
M. Fabiani, Aumento di capitale e offerte concorrenti nel concordato preventivo, in PCCI (Ex Il Fall.), 2018, 3, p. 1374.
[51]
Cfr. Trib. Forlì, 3 febbraio 2016, cit.; Trib. Bolzano, 17 maggio 2016, cit.; contra Trib. Firenze, 23 novembre 2016, in Ilcaso.it, secondo cui sarebbe stato possibile dar luogo all’affitto o alla cessione dell’azienda (o ramo di essa) solo a seguito della presentazione del piano concordatario.
[52]
F. Bortolotti e L. Mandrioli, Le offerte concorrenti nel concordato preventivo: la disciplina dell’art. 163 bis l. fall. (Parte I), in PCCI (Ex Il Fall.), 2018, 11, p. 1332.
[58]
In tal senso anche F. Bortolotti, L. Mandrioli, op. cit., in PCCI (Ex Il Fall.), 2018, 11, p. 1334.
[59]
G. Fauceglia, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), Torino, 2021, p. 89.; così anche R. Guidotti, Le proposte (e le offerte) concorrenti nel concordato preventivo dopo il recepimento della dir. Insolvency, in Quaderni di Ristrutturazioni Aziendali, Fascicolo 3/2022.
[61]
F. Carelli, Le offerte concorrenti nel nuovo codice della crisi: tra novità e problemi irrisolti, in Crisi di Impresa e Insolvenza, 2021.
[62]
G. Tarzia, Intervento di terzi, proposte e offerte concorrenti nel concordato preventivo, in PCCI (Ex Il Fall.), 2020, 10, p. 1296.
[64]
D. Galletti, Le proposte concorrenti nel concordato preventivo: il sistema saprà evitare il pericolo di rigetto?, in Ilfallimentarista.it, 2015, p. 13.
[65]
M. Aiello, Le nuove proposte e offerte concorrenti, in Ristrutturazioni Aziendali, 2024, p. 127-128.
[66]
C. Trapuzzano, Le offerte concorrenti: inquadramento dell’istituto e profili applicativi, in S. Ambrosini, Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria dopo le riforme del 2015 e del 2016, Zanichelli editore, Bologna, 2017, p. 382.
[67]
G. Di Cecco, Le offerte concorrenti e le cessioni, in M. Sandulli, G. D’Attorre, La nuova mini-riforma della legge fallimentare, Giappichelli, Torino, 2016, p. 156.
[68]
Comma modificato dall’art. 5 D.Lgs. 13 settembre 2024 n. 136. Ai sensi dell’art. 56 comma 4 del medesimo decreto la modifica è entrata in vigore il 28 settembre 2024 e si applica ai procedimenti pendenti alla data della sua entrata in vigore e a quelli instaurati o aperti successivamente.
[69]
G. Barvas, Il contesto dell’intervento normativo: presupposti, finalità, obiettivi in S. Bonfatti. R. Guidotti, M. Tarabusi, Il ruolo dell’Esperto nella Composizione Negoziata per la soluzione della Crisi d’Impresa, II ed., Giappichelli, Torino, 2023, p. 33.
[70]
In tal senso anche Trib. Salerno, 13 febbraio 2023, in Dirittodellacrisi.it e Trib. Arezzo, 16 aprile 2022, in Dirittodellacrisi.it.
[71]
In tal senso anche Cass.,19 novembre 2018, n. 29742 in Ilcodicedeiconcordati.it, e Cass., 1° marzo 2022, n. 6772 in Dirittodellacrisi.it. Di parere contrario, in dottrina, G. D’Attorre, Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata, 5 novembre 2021, p. 3, in Dirittodellacrisi.it, secondo cui se pur vero è che il disposto normativo di cui all’art. 22 CCII parla genericamente di “trasferimento” e non di trasferimento della proprietà, altrettanto vero è che gli effetti dell’atto autorizzativo si esplicherebbero nell’esenzione da responsabilità di cui all’art. 2560 c.c. che, invero, non trova applicazione per l’affitto di azienda; a sostegno di tale tesi anche Tribunale di Piacenza, 1 giugno 2023 e Tribunale di Terni, 30 aprile 2025, entrambi in Ilcaso.it, secondo i quali l’autorizzazione ex art. 22, comma 1, lett. d), CCII riguarda solo gli atti con effetti reali e traslativi atipici e se anche si volesse applicare l’art. 2560 c.c. all’affitto, non sarebbe possibile derogare ad una norma imperativa senza espressa previsione di legge. Per l’inclusione, nel concetto di “trasferimento di azienda o rami di essa”, di operazioni straordinarie quali fusioni o scissioni, vedasi R. Brogi, Le autorizzazioni e la rideterminazione delle condizioni contrattuali, in PCCI (Ex Il Fall.), 2021, 12, p, 1556; così anche P. Bortoluzzi, sub. art. 22 CCII, in A. Maffei Alberti, M. Speranzin, Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, VIII ed., Padova, 2025, p. 143.
[72]
S. Ambrosini, La composizione negoziata compie un anno: breve itinerario fra le prime applicazioni, in Ristrutturazioni aziendali, 12 dicembre 2022, p. 12.
[73]
Così App. Firenze, 21 marzo 2023 in Dirittodellacrisi.it; ad analoga conclusione giunge Trib. Bergamo, 15 febbraio 2022, in Dirittodellacrisi.it.
[74]
E. Bissocoli, La presunta incompatibilità tra lo stato di liquidazione (recte il piano di liquidazione) e la composizione negoziata della crisi d’impresa: un equivoco da evitare, in Dirittodellacrisi.it.
[75]
Cfr. Trib. Bologna, 2 maggio 2025, in Ilcaso.it; nonché Trib. Milano, 14 dicembre 2025, in Dirittodellacrisi.it.
[76]
Cfr. Trib. Mantova, 4 dicembre 2024, in Dirittodellacrisi.it e Trib. Perugia, 15 luglio 2024, in Dirittodellacrisi.it. Il Tribunale perugino afferma, inter alia, che “lo stato di liquidazione di un’impresa che chiede di accedere alla CNC o la predisposizione di un piano liquidatorio (anziché di continuità diretta o indiretta) da parte dell’impresa istante (in liquidazione o meno) non dovrebbero essere di per sé tali da impedire misure protettive eventualmente richieste). Se il valore dei beni da liquidare, insieme ad eventuali altri attivi disponibili, accompagnato da uno stralcio, consente di predisporre un piano potenzialmente accettabile da parte dei creditori (o comunque che possa apparire come ragionevole punto di partenza di una trattativa) non dovrebbe esservi motivo di impedire lo svolgimento della trattativa (e quindi di negare la conferma delle misure protettive)”.
[77]
Principio recepito anche dal Decreto 21 marzo 2023, Sezione III Protocollo di conduzione della composizione negoziata, paragrafo 7 intitolato “La gestione dell’impresa in pendenza della composizione negoziata”.
[78]
L’art. 22, comma 1, CCII così recita testualmente: “Su richiesta dell’imprenditore il tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può: a) autorizzare l’imprenditore, ai fini del riconoscimento della prededuzione, a contrarre finanziamenti in qualsiasi forma, compresa la richiesta di emissione di garanzie, oppure autorizzare l’accordo con la banca e l’intermediario finanziario alla riattivazione di linee di credito sospese; b) autorizzare l’imprenditore a contrarre finanziamenti dai soci prededucibili; c) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo di imprese di cui all’articolo 25 a contrarre finanziamenti prededucibili; d) autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’articolo 2560, secondo comma, del codice civile, dettando le misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti; resta fermo l’articolo 2112 del codice civile. Il tribunale verifica altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”.
[79]
Cfr. Tribunale di Vasto, 26 giugno 2025 e Tribunale di Genova, 30 marzo 2026, entrambi in Ilcaso.it, che ammettono la collocazione temporale della cessione d’azienda nel corso della composizione negoziata, previa autorizzazione ex art. 22, comma 1, lett. d), CCII e purché siano rispettati i requisiti di funzionalità alla continuità aziendale, migliore soddisfazione dei creditori e corretta procedura competitiva.
[80]
F. Pipicelli, Il protocollo di conduzione della composizione negoziata in S. Bonfatti. R. Guidotti, M. Tarabusi, op. cit., II ed., Giappichelli, Torino, 2023, p. 202.
[82]
Sul punto cfr. Trib. Milano, 12 agosto 2023, in Dirittodellacrisi.it che ha osservato “[…] che l’autorizzazione alla esenzione del trasferimento dei debiti ex art. 2560 c.c. non è avulsa dall’esito positivo della composizione negoziata mediante una delle soluzioni tratteggiate dal dato normativo ed anzi presuppone il successo della composizione negoziata, cui la presente autorizzazione resta naturalmente subordinata”; medesimo orientamento ha assunto il Tribunale di Parma, 30 luglio 2024, in Dirittodellacrisi.it.
[84]
M. Fabiani, G.B. Nardecchia, Formulario commentato Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, Wolters Kluwer Italia, Milano, 2023, p. 126.
[85]
G. Barvas, op. cit. in S. Bonfatti. R. Guidotti, M. Tarabusi, op. cit., II ed., Giappichelli, Torino, 2023, p. 33.
[86]
M. Arato, La cessione d’azienda nella composizione negoziata, 15 aprile 2024, in Dirittodellacrisi.it.
[87]
G. Andreani, Le norme fiscali del terzo Decreto correttivo del codice della crisi, 1° agosto 2024, in Dirittodellacrisi.it.
[88]
Cfr. Tribunale di Milano, 16 marzo 2024, in Ilcaso.it che ha affermato che la cessione dell'azienda nell'ambito della composizione negoziata può senz'altro dirsi rispettosa del principio di competitività nella selezione dell'acquirente di cui all'art. 22 CCI quando l'aggiudicazione sia avvenuta all'esito di una gara svoltasi davanti all'esperto finalizzata alla selezione della migliore offerta mediante il collaudato meccanismo dell'asta sull'offerta più alta, con data room camerale e ampia pubblicità del bando; allo stesso modo Tribunale di Milano, 6 aprile 2025 e Tribunale di Alessandria, 15 settembre 2025, entrambi in Ilcaso.it.
[89]
P.G. Cecchini, Architettura delle scelte nella cessione dell’azienda in composizione negoziata, 20 aprile 2026, in Dirittodellacrisi.it.
[90]
G. D’Attorre, La concorsualità liquida nella composizione negoziata, in PCCI (Ex Il Fall.), 2022, 3, p. 201 e ss.
[93]
Sezione III Protocollo di conduzione della composizione negoziata, § 12 “Cessione dell’azienda nella composizione negoziata o nell’ambito del concordato semplificato (nella fase tra la domanda e l’omologa)”.
[98]
I. Pagni, Il “preaccordo” (art. 54, comma 3, CCII) tra composizione negoziata e domanda prenotativa, 25 febbraio 2026, in Dirittodellacrisi.it.
[100]
G. Bozza, Il concordato semplificato introdotto dal d.l. n. 118 del 2021, convertito, con modifiche dalla l. n. 147 del 2021, 9 novembre 2021, in Dirittodellacrisi.it.
[101]
G. D’Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, in PCCI (Ex Il Fall.), 2021, 12, p. 1603 e ss.; così anche G. Barvas, G. Bisogni, A. Gaiani, L’esito dell’intervento dell’esperto e il contenuto della relazione finale: le soluzioni dell’articolo 11, in S. Bonfatti. R. Guidotti, M. Tarabusi, op. cit., II ed., Giappichelli, Torino, 2023, p. 446.
[102]
Cfr. F. Slucca e A. Turchi, Contenuto della proposta di concordato semplificato e del piano di liquidazione: spunti dalla giurisprudenza, 10 giugno 2025, in Dirittodellacrisi.it secondo i quali deve essere esclusa in radice la possibilità di una cessione parziale dei beni poiché tale fattispecie sarebbe giustificata solo previo accordo con i creditori che, nel caso del concordato semplificato, non è previsto. La cessione dei beni, pertanto, deve riguardare la totalità del patrimonio dell’imprenditore.
[103]
Sul punto, v. App. Firenze, 2 febbraio 2025, nel qual caso il piano presentato proponeva di continuare a gestire l’azienda al fine di ottenere flussi di cassa sufficienti per un piano pluriennale di pagamento dei debiti, con l’indicazione di una possibilità solo eventuale per un soggetto terzo di rilevare l’azienda, all’esito di tale periodo; dello stesso avviso anche Trib. Milano, 15 aprile 2025, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, che ha dichiarato inammissibile un concordato semplificato che prevedeva la prosecuzione diretta dell’attività per tre anni.
[104]
Secondo autorevole dottrina si sostiene che, se il piano concordatario prevede il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo prima dell’omologazione, dovrà essere l’Ausiliario nominato dal Giudice a dare esecuzione all’offerta, verificata l’assenza di soluzioni migliori e alternative sul mercato e previa autorizzazione del Tribunale (cfr. G. Barvas, G. Bisogni, A. Gaiani, op. cit., in S. Bonfatti. R. Guidotti, M. Tarabusi, op. cit., II ed., Giappichelli, Torino, 2023 p. 453.
[106]
L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, 25 agosto 2021, in Dirittodellacrisi.it; così anche A. Piccolo, sub. art. 25-sexies, in A. Maffei Alberti, M. Speranzin, Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, VIII ed., Padova, 2025, p. 186.
[107]
M. Fabiani, L’ipertrofica legislazione concorsuale fra nostalgie e incerte contaminazioni ideologiche, 6 agosto 2015, in Ilcaso.it; cfr. anche in G. Bozza, op. cit., 9 novembre 2021, in Dirittodellacrisi.it.
[111]
S. Leuzzi, Analisi differenziale fra concordati: concordato semplificato vs ordinaria, in Dirittodellacrisi.it.
[113]
G. D’Attorre, op. cit., in PCCI (Ex Il Fall.), 2021, 12, p. 1603; cfr. anche A. Zuliani, Concordato semplificato liquidatorio, in O. Cagnasso – L. Panzani (a cura di), Crisi d’impresa e procedura concorsuali, Vicenza, 2025, p. 1069, secondo cui la previsione di una continuità diretta, che esclude la liquidazione del patrimonio, potrebbe comportare la violazione non solo dell’art. 2740 c.c. ma anche dei soprastanti principi costituzionali e sovranazionali che accumunano la tutela del diritto di proprietà e del diritto di credito.
[114]
L. Piccininni, La circolazione dell’impresa nelle procedure concorsuali, in A.D. De Santis - A. Patti (a cura di), Lavoro e crisi d’impresa, Cacucci editore, Bari, 2023, p. 234; G. D’Attorre, Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata, 5 novembre 2021, in Dirittodellacrisi.it; cfr. anche F. Aprile, La cessione d’azienda nella composizione negoziata della crisi e nel concordato semplificato: la tutela dei lavoratori e delle lavoratrici alla luce (fioca) del decreto correttivo*, 18 novembre 2024, in Dirittodellacrisi.it.
[115]
R. D’Alonzo, Il procedimento di pre-pack nella Direttiva n. 2026/799/UE, 1° luglio 2026 in Dirittodellacrisi.it.