Saggio
La disciplina del procedimento unitario in sede di appello*
Rinaldo d'Alonzo, Giudice nel Tribunale di Larino
23 Giugno 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L’autore analizza gli snodi processuali che scandiscono, nella fase del gravame, il procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, analizzandone i profili parzialmente differenziali che derivano dalla tipologia di pronuncia adottata in primo grado, i plurimi possibili esiti dell’appello, gli strumenti di protezione, di matrice comunitaria, accordati al reclamante il cui ricorso, per quanto fondato, non sia accolto.
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Sommario:
1 . Premessa
Il cosiddetto procedimento unitario per la regolazione della crisi di impresa e dell'insolvenza nasce con il proposito, encomiabile e dallo stesso tempo improbo, di ricondurre nel perimetro di un sistema tendenzialmente unico la congerie delle domande giudiziali finalizzate alla risoluzione della crisi di impresa. Tentativo tanto generoso quanto improbo, si diceva, perché all'interno del medesimo schema processuale si è cercato, con risultati per molti versi assai apprezzabili, soprattutto in relazione alla fase di gravame, di far albergare procedimenti giudiziali assai disomogenei tra loro.
Di questo vi è dichiarata traccia nella relazione governativa allo schema del decreto legislativo che ha dato i natali al codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, dove si legge un'ambiziosa dichiarazione di intenti, secondo la quale “è stato previsto un procedimento unitario di accertamento giudiziale della crisi e dell'insolvenza virgola che costituisce virgola in via generale, una sorta di contenitore processuale uniforme delle iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione della crisi o dell'insolvenza fatte salve le disposizioni speciali riguardanti l'una o l'altra di tali situazioni”.
La prima traduzione normativa di questo anelito si trova declinata nell'articolo 7 CCII dove è previsto che tutte le domande di accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva e di procedure di insolvenza sono trattate in un unico procedimento, con riunione alla precedente delle domande sopravvenute; e lo schema di decreto legislativo accentua questo tratto, poiché l'ultimo capoverso che è stato aggiunto al comma primo esplicita che il procedimento si svolge nelle forme di quegli articoli 40 e 41.
Da più parti si è sottolineato come non di procedimento realmente unitario si tratti, atteso che il primo grado del giudizio si caratterizza per l’affastellarsi di una pluralità di possibili diversificazioni del percorso processuale, a seconda del tipo di approdo a cui si aspiri, a seconda cioè che l'esito finale sia una soluzione pattizia della crisi piuttosto che la liquidazione giudiziale.
Ed invece, venendo al procedimento di impugnazione dei provvedimenti del Tribunale che definiscono il primo grado del giudizio, tale unicità processuale si coglie in modo più marcato, anche in ragione del fatto che le possibili variabili sono meno diversificate di quanto può accadere davanti al giudice di prime cure.
Certamente non mancano, come si vedrà, diversi coni d’ombra, su alcuni dei quali pervero il legislatore è positivamente intervenuto.
2 . Il reclamo avverso il rigetto della domanda di liquidazione giudiziale e la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale in sede di appello
Ai sensi dell'art. 50 CCII, se il Tribunale respinge la domanda di apertura della liquidazione, si pronuncia con decreto, il quale può essere reclamato davanti alla Corte d'appello, nel termine di trenta giorni.
Si apre così il giudizio di gravame, soggetto alla disciplina del rito camerale, per espressa previsione del comma due, il quale prevede che si applicano le disposizioni di cui agli artt. 737 e 738 c.c.
Se la Corte rigetta il reclamo, questo giudizio si conclude con decreto non ricorribile per cassazione[1]. Se invece la corte di appello accoglie il reclamo pronuncia sentenza con la quale dichiara aperta la liquidazione giudiziale e rimette gli atti al Tribunale per l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 49 comma terzo (e quindi: nomina del giudice delegato, nomina del curatore ed eventualmente degli esperti, fissazione dell’udienza di verifica dello stato passivo, ecc.)
La dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale ad opera della Corte di appello costituisce, all’evidenza, una novità, atteso che nel regime dell’attuale art. 22 l.fall. la Corte d'appello che accoglie il reclamo avverso il rigetto dell’istanza di fallimento rimette le parti dinanzi al Tribunale, anche per la dichiarazione di fallimento, e ciò fa con un provvedimento non definitivo ma ordinatorio, in quanto produttivo di effetti interinali meramente processuali, che si inserisce in un procedimento complesso il cui momento conclusivo è rappresentato dalla sentenza di apertura di fallimento[2].
Per effetto della riforma, invece, la Corte non solo viene investita dello scrutinio della legittimità del decreto di rigetto della domanda di apertura della liquidazione giudiziale, ma assume anche un potere sostitutivo avente ad oggetto la verifica dei presupposti per l’apertura stessa della liquidazione giudiziale. Ad un momento rescindente segue dunque, secondo l’impostazione del codice, un momento rescissorio, il che è proprio del carattere devolutivo dell’appello, per come lo conosciamo nel giudizio ordinario di cognizione.
Corollario della natura devolutiva dell’appello è la previsione, necessitata, per cui la sentenza dichiarativa di apertura della liquidazione giudiziale pronunciata in accoglimento del reclamo è ricorribile per cassazione.
Questo spinge a chiedersi quale sia il postulato sistematico della scelta(contenuta nell’art. 50 comma 2 CCII) di assoggettare il reclamo alle norme sulla giurisdizione camerale[3].
Meglio forse avrebbe fatto il legislatore delegato a predicare l'applicazione, al procedimento di cui all'art. 50, delle medesime regole previste dall'art. 51 CCII a proposito del il reclamo avverso la sentenza del Tribunale che accoglie la domanda, regole che strutturano un giudizio a cognizione piena, per quanto semplificata.
Nel ridisegnato assetto, non si avrà dunque un superamento del sistema duale che oggi è previsto dall'articolo 22 della legge fallimentare[4], quanto piuttosto una sua diversa declinazione, che si sostanzierà in un rovesciato rapporto tra provvedimento del tribunale e provvedimento della Corte di appello; invero, sarà la decisione di quest'ultima ad assumere carattere definitorio, e quindi attitudine a costituire cosa giudicata, laddove invece il provvedimento del tribunale avrà un carattere meramente processuale, in funzione della futura gestione della liquidazione giudiziale, con l'ulteriore conseguenza che sarà preclusa al tribunale ogni valutazione di merito, anche in relazione a fatti sopravvenuti[5].
Si avrà, in definitiva, una sentenza dichiarativa dell’apertura della liquidazione giudiziale: che la Corte di appello trasmetterà al Tribunale; che verosimilmente, entrerà nel fascicolo del procedimento unitario che si era chiuso con il decreto di rigetto (che quindi verrà riaperto); che investirà il medesimo collegio (non vi sono, infatti, incompatibilità, atteso che il Tribunale non è chiamato a rivedere la propria posizione) il quale, preso atto della sentenza, pronuncerà un decreto (atteso che v’è già la sentenza della Corte di appello) con cui nominerà il curatore e provvederà a dettare tutte le disposizioni conseguenti alla sentenza di fallimento.
Inoltre, proprio perché il decreto del tribunale assumerà caratteristiche meramente regolatorie, è da ritenersi che questo potrà essere pronunciato senza la necessità di convocare il debitore, il cui diritto di difesa è stato già compiutamente assicurato sia in primo che in secondo grado.
3 . Le impugnazioni della sentenza
L'art. 51 CCII disciplina le impugnazioni dei provvedimenti di accoglimento di tutte le possibili domande di soluzione della crisi, compresa, secondo lo schema del decreto legislativo approvato il 17 marzo 2022, recante modifiche al codice della crisi in attuazione della direttiva insolvency (direttiva UE 2019/1023 del 20 giugno 2019), la sentenza che si pronuncia sul piano di ristrutturazione soggetto a omologazione.
In particolare, contro la sentenza del Tribunale è esperibile il ricorso in appello nel termine di 30 giorni, ed avverso la sentenza della corte di appello può essere proposto ricorso per cassazione (sempre nel termine di 30 giorni).
Legittimati sono le parti e, nel caso di sentenza di apertura della liquidazione giudiziale, qualunque interessato (e quindi indipendentemente dal fatto che abbia preso parte al giudizio di primo grado).
La unitarietà del procedimento ha imposto al codice di adattare la previsione relativa alla sospensione della efficacia della sentenza reclamata (oggi contenuta nell’art. 19 l.fall.), alla eventualità che la sentenza di cui si chiede la sospensione abbia omologato un concordato o un piano di ristrutturazione.
E così, dopo aver ribadito che il reclamo non sospende l’efficacia della sentenza di apertura della liquidazione o di omologazione (art. 51 comma 4 CCII), è stato previsto (art. 52 comma primo, CCII) che la Corte di appello può, su richiesta di parte o del curatore, disponendo le opportune cautele, sospendere la liquidazione dell'attivo, la formazione dello stato passivo ed il compimento di altri atti di gestione, ovvero l'attuazione del piano o dei pagamenti.
Nulla si diceva, invece, per il caso in cui la Corte di Appello avesse rigettato il reclamo, nel senso che ci si chiedeva se, proposto il ricorso in cassazione, si potesse chiedere un provvedimento sospensivo analogo a quello di cui all’art. 52.
Il tema aveva ricevuto le attenzioni del legislatore delle novelle del 2006-2007.
Segnatamente, il d.lgs 5/2006 aveva previsto nel testo dell’art. 19 che, proposto il ricorso per Cassazione avverso la sentenza resa dalla Corte di appello ai sensi dell'art. 18 l.fall., quest'ultima continuava ad essere investita del potere di sospendere la liquidazione, ovvero di revocare il provvedimento di sospensione già disposto. Detta previsione è stata successivamente depennata dal D.Lgs. n. 169/2007, con la conseguenza che il quadro normativo risultante era stato interpretato in giurisprudenza nel senso che la competenza della Corte d'Appello a disporre la sospensione cessasse con la chiusura del giudizio di reclamo ex art. 18 l.fall., e che il provvedimento di accoglimento o di rigetto della sospensione mantenesse i suoi effetti durante lo svolgimento del giudizio di legittimità[6]. Di contro, non si era mancato in dottrina di osservare che, nell'ipotesi di rigetto del reclamo, pendente il ricorso in Cassazione, l'inibitoria degli effetti esecutivi della sentenza di primo grado potesse essere ottenuta per il tramite dell'inibitoria ordinaria ex art. 373 c.p.c., norma a tenore della quale il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata per Cassazione (nel nostro caso la Corte d'Appello) può - su istanza di parte e qualora dall'esecuzione possa derivare grave e irreparabile danno - disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa, o che sia prestata congrua cauzione[7].
È chiaro che, sul piano generale, la risposta a questo interrogativo non era agevole, poiché occorreva chiedersi se una inibitoria espressamente prevista solo in occasione dell’appello dovesse intendersi come espressiva di una precisa volontà normativa (nel senso che ubi lex voluiti dixit, ubi noluit tacuit) o se piuttosto si trattasse di un vuoto colmabile utilizzando gli istituti generali.
Fortunatamente, il nodo gordiano è stato sciolto dal legislatore il quale, evidentemente consapevole della opportunità di prevedere strumenti di protezione anche in pendenza del giudizio in cassazione, ha modificato il comma 14 dell’art. 51 prevedendo, anche davanti alla corte di legittimità, la possibilità di utilizzare lo strumento inibitorio di cui all’art. 52 (pervero, il rimedio era già stato previsto anche dall’art. l’art. 7 comma 10 dlgs 147/2020).
4 . Il “rigetto del reclamo fondato” ed il risarcimento del danno in favore del reclamante
Il comma 11 dell’art. 13 modifica l’articolo 53 CCII inserendo il comma 5-bis con il quale si prevede, in attuazione dell’articolo 16, paragrafo 4, della direttiva insolvency, che in caso di accoglimento del reclamo proposto avverso la sentenza di omologazione del concordato preventivo in continuità aziendale, la Corte di appello, su richiesta delle parti, può confermare la sentenza di omologazione se l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale rispetto al pregiudizio subito dal reclamante.
È previsto, in tale ipotesi, il diritto del reclamante ad ottenere un “risarcimento del danno”, risarcimento che sarà posto a carico del debitore in concordato preventivo.
La portata della norma è dirompente, ed è facile immaginare che darà la stura ad una pletora di questioni interpretative e sistematiche.
In primo luogo, sul piano processuale, occorrerà comprendere se il diritto del reclamante ad ottenere ristoro soggiaccia o meno al principio della domanda o se, piuttosto, la Corte di appello possa pronunciarsi d’ufficio.
Per rispondere all’interrogativo conviene partire dal testo della direttiva, a mente del quale “Gli Stati membri possono prevedere che, se un piano è omologato a norma del primo comma, lettera b), sia concesso un risarcimento a qualsiasi parte che abbia subito perdite monetarie e la cui impugnazione sia stata accolta” La disposizione sembra prevedere una sorta di automatismo: alla omologa del piano nonostante la fondatezza del reclamo (è questa l’ipotesi i cui al primo comma let. bb) segue un risarcimento (indemnisation).
Sennonché il legislatore nazionale nell’importare la previsione si è premurato di renderla più acconcia al nostro sistema processuale, prevedendo che “in caso di accoglimento del reclamo proposto contro la sentenza di omologazione del concordato preventivo in continuità aziendale, la corte d’appello, su richiesta delle parti, può confermare la sentenza di omologazione se l'interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale rispetto al pregiudizio subito dalla reclamante, riconoscendo questo ultimo il risarcimento del danno”.
Come si vede, la norma prescrive la “richiesta delle parti”. Un primo dato è quindi chiaro: affinché l’omologa del concordato in continuità possa essere confermata nonostante la fondatezza del ricorso, è necessario che almeno una delle parti lo richieda, ed a farlo sarà, normalmente in via subordinata, quella che ha interesse al rigetto del reclamo.
Non altrettanto certo è invece che la richiesta delle parti (e segnatamente del reclamante) sia necessaria anche al fine di accordare il risarcimento richiesto, atteso che il testo normativo, sotto questo profilo, appare anfibologico.
Ed infatti, da un lato si potrebbe dire che la richiesta delle parti è necessaria tanto per confermare l’omologa quanto per risarcire il danno, in perfetta aderenza con la nostrana tradizione processuale; dall’altro, invece, il sintagma normativo si presta ad essere interpretato nel senso di ritenere che, alla conferma della omologa, pronunciata su richiesta delle parti segue, ipso iure, il risarcimento del danno in favore del reclamante il cui reclamo sia fondato ma non accolto.
Probabilmente è questa la soluzione che il legislatore comunitario intendeva predicare, ed è questa la funzione più sintonica rispetto allo scopo della disposizione, il cui proposito è quello di introdurre un meccanismo perequativo, volto ad evitare che sull’altare della salvaguardia degli interessi dei creditori e dei lavoratori vengano immolate le ragioni del reclamante, le cui doglianze risultino fondate.
Ma allora, dato questo obiettivo, v’è da chiedersi se il momento di tale bilanciamento non possa anticiparsi in primo grado, immaginando cioè una pronuncia del Tribunale che, riconoscendo fondate le ragioni di una parte, potenziale reclamante, ma ritenuto nel contempo meritevole di maggiore presidio l’interesse dei creditori e dei lavoratori, le accordi la medesima tutela oggi riconosciuta in appello, anche in un’ottica deflattiva.
Il riconoscimento di una tutela a colui il quale proponga un appello che, benchè fondato, venga rigettato, impone, nel merito di stabilire quando “l'interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale rispetto al pregiudizio subito dalla reclamante”. A me sembra che il legislatore abbia qui volutamente coniato una disposizione di ampio respiro, ma non pare revocabile in dubbio che l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori (la cui considerazione evoca la particolare tutela che tutta la direttiva insolvency trasuda) si sostanzia, in ultima e definitiva analisi, nell’interesse medesimo (che dunque riceve una ennesima sottolienatura) alla continuità aziendale che deriva dall’omologa, e che potrebbe anche risolversi a vantaggio del reclamante medesimo, poiché egli stesso potrebbe essere un creditore o un lavoratore.
Quanto detto, a ben vedere, riverbera i suoi effetti anche in punto determinazione del quantum.
Si consideri a questo proposito che la corte, nell’accordare il risarcimento, dovrà tenere conto anche della utilità che lo stesso reclamante eventualmente ricava dall’omologa, operando così una sorta di compensazione parziale.
Ma non è certamente questo il principale degli aspetti di cui si dovrà tenere conto. Più un generale la norma interroga l'interprete sulla natura di questo ristoro.
La disposizione comunitaria, come si è visto sopra, prevede un “risarcimento” (così è stato tradotto il termine indemnisation) alla parte che “abbia subito perdite monetarie”.
A tal’uopo, un elemento che può essere colto nella previsione sovranazionale è quello per cui la misura copre soltanto il così detto danno emergente, restando fuori dalla valutazione del giudice il lucro cessante. Ciò, a mio avviso, deve costituire la chiave di lettura dell’espressione utilizzata dal legislatore nostrano, che nel recepire la direttiva ha utilizzato l’espressione “risarcimento del danno”, la quale deve essere intesa nel senso che il riconoscimento dovuto al reclamante abbia natura (e quindi, conseguentemente, contenuto) indennitaria. Una lettura di tal fatta sarebbe del resto coerente sia con il dato per cui l’omologa si risolve, in parte, anche a vantaggio del reclamante indennizzato, sia con il postulato per cui, sul piano processuale, la corte la corte potrebbe accordarlo d’ufficio, a condizione che risulti, almeno ex actis la perdita monetaria da ristorare.
5 . I rimedi esperibili avverso il decreto di revoca del termine per la presentazione della proposta e del piano
L'articolo 44 comma due (sul quale lo schema di decreto legislativo è sì intervenuto, ma con modifiche che a me paiono di semplice sistemazione terminologica, atteso che si esplicitano concetti già raggiungibili per via ermeneutica sulla scorta del preesistente tessuto normativo) prevede (con una disciplina sostanzialmente analoga a quella contenuta nelle legge fallimentare, salvo quanto tra un attimo si dirà) che il Tribunale, su segnalazione di un creditore, del commissario giudiziale o del pubblico ministero, con decreto non soggetto a reclamo, sentiti il debitore e i creditori che hanno proposto ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, revoca il provvedimento di concessione dei termini quando accerta il compimento di atti in frode ai creditori o altre circostanze o condotte del debitore tali da pregiudicare una soluzione efficace della crisi.
Il legislatore qualifica il decreto non reclamabile, scelta che nasce dalla considerazione per cui esso non ha attitudine a costituire cosa giudicata, perché determina semplicemente l'arresto del procedimento senza impedire la riproposizione della domanda.
Va registrato a tal proposito che qui il CCII ha inteso disciplinare la situazione con uno strumento più “leggero” di quello previsto nella legge fallimentare. Non si è scelto infatti di dichiarare la domanda improcedibile, come previsto dall'articolo 161 comma 8 legge fallimentare (attraverso il richiamo all’art. 162, commi secondo e terzo), ma semplicemente di revocare il decreto con il quale veniva concesso il termine per la presentazione del piano.
Questa soluzione si colloca nel solco tracciato dalle sezioni unite con la sentenza 28 dicembre 2016 numero 27073 dove appunto si era sancita la non impugnabilità con il ricorso per Cassazione del decreto con il quale il tribunale dichiara l'inammissibilità della proposta concordataria, proprio in ragione del suo carattere non decisorio e non definitivo.
Di contro, e sempre traducendo in norma una conclusione cui la Corte di Cassazione era già intervenuta per via interpretativa, con la sentenza n. 31477 del 2018, viene sancito all'art. 51 comma primo che “contro la sentenza del tribunale che pronuncia sull'omologazione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione (e, secondo l’aggiunta operata dallo schema del d.lgs. del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione) oppure dispone l'apertura della liquidazione giudiziale le parti possono proporre reclamo. La sentenza che dichiara aperta la liquidazione giudiziale può essere impugnata anche da qualunque interessato. Il reclamo è proposto con ricorso da depositare nella cancelleria della corte di appello nel termine di trenta giorni”.
Ora, a questa asimmetria processuale (che lo schema di decreto legislativo ha confermato) si potrebbe replicare obiettando che anche quando il tribunale nega l'omologazione del concordato preventivo o dell'accordo la domanda può essere riproposta, così come quando viene revocato il termine originariamente concesso. Sennonché, a mio avviso, la differente disciplina si giustifica in ragione del fatto per cui, arrivati al capolinea della procedura, la riproponibilità di una domanda di soluzione pattizia della crisi, per quanto non formalmente esclusa, diverrebbe particolarmente gravosa e distonica rispetto ad esigenze di celerità del procedimento e di economia processuale. Insomma, giunti a questa fase, il legislatore ha saggiamente ritenuto che il sacrificio per l'imprenditore derivante da una sentenza che neghi l'omologazione, fosse così oneroso da giustificare la previsione di un mezzo di gravame.
Allo stesso modo, a norma del comma quinto dell'articolo 47, è reclamabile dinanzi alla Corte di appello nel termine di 30 giorni (prima delle modifiche introdotte dallo schema del decreto legislativo il termine era di 15 giorni) il decreto con il quale il Tribunale, sentiti il debitore, i creditori che hanno proposto domanda di apertura della liquidazione giudiziale e il pubblico ministero, dichiara inammissibile la proposta, a meno che non ritenga di concedere al debitore un termine non superiore a 15 giorni per apportare integrazioni al piano o per produrre nuovi documenti. Va da sé che se è stata presentata anche una domanda di apertura della liquidazione giudiziale e il tribunale la dichiara con sentenza, sarà questa ad essere oggetto l'impugnazione.
Ora, tornando per un attimo al decreto di revoca del termine per il deposito della proposta, nel caso di domanda di concordato in bianco, va da chiedersi se davvero quella domanda di concordato, revocato il termine (senza che, stando al tenore letterale della norma, venga dichiarata inammissibile la domanda), potrà essere ripresentata. L’interrogativo si pone perché qui manca la previsione, contenuta nell'articolo 47 comma 5 (che nello schema di decreto legislativo diventerà comma sei) secondo cui la domanda può essere riproposta, dopo la declaratoria di inammissibilità, quando si verificano mutamenti di circostanze, sicché a rigore deve ritenersi che il debitore, benché decaduto dal termine, possa presentare nuovamente la medesima proposta, salvi gli effetti derivanti dalla coeva pendenza o dalla successiva presentazione di domande di apertura della liquidazione giudiziale.
Ed allora, probabilmente, in questi casi occorrerà fare applicazione della previsione di cui all'articolo 7 comma due, che abdica alla prioritaria trattazione delle domande di regolazione della crisi con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale, nei casi di manifesta in ammissibilità ho inadeguatezza.
6 . L’impugnabilità con ricorso per Cassazione del decreto della Corte di appello che dichiara l'inammissibilità del concordato preventivo
Sempre in tema di impugnazione dei provvedimenti con i quali si definisce, nei vari momenti processuali, una domanda di concordato preventivo, occorre chiedersi se sia suscettibile di ricorso per Cassazione il decreto pronunciato dalla Corte di appello (a norma del comma quarto - comma quinto nello schema di d.lgs. - dell'art. 47 CCII) adita in sede di reclamo avverso il decreto che dichiara l'inammissibilità di una proposta concordataria.
A tale proposito va premesso che ci troviamo al cospetto di una novità.
È infatti noto che, attualmente, l'articolo 162 secondo comma della legge fallimentare esclude la possibilità di impugnare il decreto che abbia dichiarato l'inammissibilità della proposta di concordato, all'opposto di quanto sancito dall'articolo 22 per il decreto di rigetto dell'istanza di fallimento. Il codice della crisi risolve questa sperequazione, ammettendo che del decreto di inammissibilità pronunciato dal Tribunale possa essere investita la Corte di appello, analogamente a quanto prevede l’art. 50 comma secondo per il caso di decreto di rigetto della domanda di apertura della liquidazione giudiziale, ed anzi nello schema di dlgs questa assimilazione di disciplina giunge, direi, a compimento, atteso che viene uniformato anche il termine per il reclamo, che nell’art. 47 era fissato in soli 15 giorni, mentre era di 30 giorni nel caso dell’art. 50 comma secondo.
V’è a questo punto da chiedersi se, e quale eventualmente sia, il regime impugnatorio della pronuncia di secondo grado.
Il dubbio rampolla dalla considerazione per cui l'art. 51, mentre prevede il ricorso per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello dinanzi alla quale sia stata impugnata “la sentenza del tribunale che pronuncia sull'omologazione del concordato preventivo del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione o degli accordi di ristrutturazione oppure dispone l'apertura della liquidazione giudiziale” nulla dispone a proposito del decreto in parola.
Il ragionamento svolto dal legislatore del codice sembra implicitamente escludere la possibilità del ricorso per cassazione, poiché il procedimento di reclamo dinanzi alla Corte d'appello è governato dal rito camerale, essendo espressamente richiamati gli articoli 737 e 738 del codice di procedura civile (scelta questa che viene confermata anche nello schema di decreto legislativo); e questo implica, quale precondizione, l'idea che tale procedimento non avrebbe natura cognitiva, e che la relativa pronuncia mancherebbe del crisma della definitività.
E tuttavia qualche riflessione si impone se è vero, come è vero, che il comma 5 dell'articolo 47 (comma sei nell'architettura dello schema del decreto legislativo) dispone che la domanda può essere ripresentata, ma a condizione che si verifichino mutamenti di circostanze, con la conseguenza per cui quella domanda, per come è stata formulata e dichiarata inammissibile, non potrà più essere ripresentata, poiché il mutamento delle circostanze (che è uno degli elementi strutturali della domanda medesima) importa come inevitabile conseguenza che quella stessa domanda sarà diversa.
Ad esempio, se ad una certa data, e con una certa quotazione della materia prima un’azienda presenti una domanda di concordato che viene dichiarata inammissibile, e se successivamente quell’azienda ripresentasse la stessa identica domanda di concordato, ma con un costo della materia prima di riferimento raddoppiata, avremo che: da un lato quella seconda domanda sarà inevitabilmente una domanda diversa, poiché per un’azienda il mercato non è la cornice ma il quadro stesso; dall’altro, la prima domanda, con quel piano concordatario e con quei numeri, dichiarata inammissibile, rimarrà definitivamente preclusa senza che a quella preclusione sia stato possibile offrire il mezzo di tutela del giudizio di legittimità.
Sia chiaro: non può certamente negarsi l’utilità della previsione di cui all’art. 47 CCII, laddove richiede il mutamento delle circostanze (che possono essere sia di fatto che di diritto perché la norma non specifica nulla sul punto) quale condizione della riproponibilità di una domanda di concordato dichiarata inammissibile; anzi, si tratta di una previsione salvifica perché funzionale ad arginare abusi. Dico solo che una domanda dichiarata inammissibile ben difficilmente potrà essere ripresentata tal quale, a meno che ciò non avvenga in un arco temporale molto breve, con la conseguenza che escludere l’impugnazione in ragione della non definitività della pronuncia non è del tutto esatto da un punto di vista aziendalistico.
Vero che il nostro sistema processuale conosce, nel settore delle misure cautelari, il precedente della non illimitata reiterazione della domanda al quale non si accompagna il riconoscimento del ricorso per Cassazione[8], ma è altrettanto vero che qui non ci troviamo di fronte ad una domanda cautelare, né dinanzi ad un procedimento sommario o diverso da quelli che possono giungere alla omologa di un concordato o all'apertura di una liquidazione giudiziale[9].
Note:
[1]
La relazione illustrativa al CCII spiega che il decreto non è ricorribile per cassazione atteso che “la domanda può sempre essere riproposta, ciò in conformità ad un indirizzo oramai consolidato della Corte di cassazione”. Il riferimento, evidentemente, è a Cass., s.u., 07-12-2006, n. 26181.
[3]
A questo proposito, si è osservato che “La scelta del legislatore delegato non è da condividersi, specie se il testuale richiamo alle disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio fosse finalizzato, nell'ottica del legislatore, a corroborare la natura non contenziosa, o comunque di giudizio camerale-volontario del reclamo in questione.
Se così fosse, si paleserebbe l'intentio legislatoris di spezzare l'unitarietà sistematica del giudizio per l'apertura della liquidazione giudiziale, che resterebbe destinato ad assumere una doppia natura processuale: quella del giudizio a cognizione piena (con la garanzia del ricorso in Cassazione), nell'ipotesi di accoglimento della domanda; e quella di giudizio camerale-volontario (o, se si vuole, di giurisdizione volontaria), con esclusione del ricorso in Cassazione, in tutte le ipotesi di rigetto della domanda. Così F. De Santis, Il processo c.d. unitario per la regolazione della crisi o dell'insolvenza: effetti virtuosi ed aporie sistematiche, in Fallimento, 2020, 2, 166.
[4]
Che tanto era stato criticato da una parte della dottrina. Cfr., Pajardi, Palukowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 149.
[5]
La qualcosa invece, con riferimento all'articolo 22, era stata ritenuta da taluna dottrina così Tedeschi, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2006, 69.
[8]
Pagni, L'accesso alle procedure di regolazione nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Fallimento, 2019, 1167.