Saggio
La domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi*
Lucia De Bernardin, Giudice del Tribunale di Catania
27 Settembre 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
*Lo scritto è destinato, con eventuali variazioni, allo Speciale di Diritto della crisi, di prossima pubblicazione, dal titolo “Studi sull’avvio del Codice della crisi” a cura di Laura De Simone, Massimo Fabiani e Salvo Leuzzi.
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L’Autore prende in esame alcune delle novità nell’accesso alle procedure di regolazione della crisi disciplinate dal codice della crisi, soffermandosi in particolare sui soggetti che - nel vigore della legge fallimentare - non avevano accesso alle procedure concorsuali ivi disciplinate - i sovraindebitati e i gruppi di società -, oltre che sulle nuove disposizioni in materia di accesso alle procedure da parte delle società.
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Sommario:
1 . Introduzione
Fra i principi generali dettati della legge 19 ottobre 2017, n. 155[1] (di seguito: legge delega) quale indicazione per l’ideazione di un testo di riforma organica delle procedure concorsuali spiccava quello dell’adozione di: “un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza” (art.2, comma 1, lett.d), criterio che ha trovato il suo precipitato normativo nel cd. procedimento unitario disciplinato dagli artt. 40 e ss. del codice della crisi e dell’insolvenza (di seguito: CCII o codice).
Il sistema complessivamente delineato dal codice non risulta, tuttavia, né di semplice lettura, né agevole sotto il profilo della composizione di un quadro sistematico che metta l’operatore nella condizione di poter immaginare un procedimento realmente unico, tante sono -in realtà- le diversificazioni di disciplina a seconda dello strumento di regolazione percorso. Il quadro, già frastagliato nell’originario testo del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14[2], è stato reso ulteriormente complesso dall’intervento decreto legislativo 17 giugno 2022, n. 83[3] che -pur destinato a dare attuazione alla direttiva comunitaria Insolvency- ha, in realtà, inciso l’originario tessuto normativo del codice anche su profili apparentemente non inerenti detta attuazione[4].
Non si sottrae a questo articolato quadro normativo la disciplina dei presupposti per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi in relazione a cui -senza pretesa di completezza- nella presente sede si tenterà di individuare alcuni dei nodi problematici ed a fornire alcune prime ipotesi interpretative.
2 . Le differenze fra imprese maggiori e imprese minori
Il primo degli aspetti su cui appare interessante soffermare l’attenzione è quello della diversità dei soggetti legittimati a richiede l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi che si è venuta a creare a seconda che questa riguardi un’impresa cd. maggiore ovvero l’impresa minore, ora oggetto di definizione legislativa nell’art. 2, comma1, lett. d CCII.
Nell’accogliere nel testo del codice anche la disciplina dell’insolvenza dei soggetti sovraindebitati di cui all’art. 2, comma1, lett. c CCII, il legislatore delegato del 2019 aveva delineato una sostanziale omogeneità nella legittimazione per l’accesso alle procedure di carattere liquidatorio (liquidazione giudiziale per le imprese maggiori e liquidazione controllata per le imprese minori) prevedendo -in entrambi i casi- che queste potessero essere richieste non solo dai creditori (così innovando la disciplina della liquidazione del patrimonio accessibile solo su istanza del debitore[5]), ma anche -nell’ipotesti in cui l’insolvenza riguardasse un imprenditore- dal pubblico ministero[6] e ciò -come ricorda anche la relazione illustrativa al medesimo decreto legislativo- in attuazione di un preciso criterio contenuto nell’art. 9 lett. h[7] della legge delega, oltre che di quello di cui all’art. 2, comma 1, lett. d[8].
Pur silenzio della legge 22 aprile 2021, n. 53 (“Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea”) circa eventuali criteri e principi direttivi nell’attuazione della: “Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio” (di seguito: direttiva) il decreto legislativo n. 83/2022 ha tuttavia eliminato detta legittimazione del pubblico ministero a richiedere l’apertura della liquidazione controllata, qualificando la relativa disposizione quale: “intervento per la semplificazione e il riassetto della normativa vigente” ai sensi dell’art. 23 della legge n. 234/2012 e assumendo che tale intervento -unitamente all’innalzamento ad euro 50.000,00 quale soglia debitoria al di sotto del quale la liquidazione controllata non può essere aperta (art. 268, comma 2, CCII)- sia funzionale a: “privilegiare la soluzione stragiudiziale della crisi delle imprese di minori dimensioni, sul presupposto del minore impatto che l'insolvenza di tali imprese produce sul mercato di riferimento e sul sistema economico in generale”[9].
Pur non rinvenendosi nel testo della direttiva considerazioni in ordine ad un eventuale minore impatto sul sistema economico derivante dall’insolvenza delle piccolissime imprese -e non essendo, quindi, di immediata comprensione l’addentellato a fondamento della scelta del legislatore delegato del 2022-, non può non prendersi comunque atto che -a questo punto- l’accesso alle procedure liquidatorie per l’imprenditore risulta diversificato quanto ai soggetti legittimati a seconda che l’impresa si discosti anche di poco dalle soglie di cui all’art. 2, lett. d, CCII [10].
Analogamente, deve segnalarsi la decisione del medesimo legislatore delegato di innalzare da ventimila a cinquantamila euro la soglia dell’indebitamento minimo necessario per la dichiarazione dell’apertura della liquidazione controllata delle imprese minori e ciò pur a fronte del permanere del limite dell’indebitamento di trentamila euro sufficiente all’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti dell’impresa maggiore. Al netto di perplessità circa l’apparente non ragionevole disparità di trattamento, deve tuttavia evidenziarsi che l’indebitamento massimo indicato per l’elaborazione di piani di rateizzazione in via automatica da parte del programma informatico a disposizione delle imprese per favorire la composizione del debito in via stragiudiziale (art. 25 undecies CCII) è rimasto fissato in trentamila euro, con conseguente esclusione di imprese minori dall’accesso a tale strumento e l’onere -per queste- di dover affrontare la ristrutturazione col ricorso a professionisti[11].
Alle due richiamate discrasie nella disciplina dell’accesso alle procedure da parte di imprese maggiori e imprese minori deve, poi, aggiungersene una già presente nell’originario testo del D.Lgs. n. 14/2019 riguardante la documentazione richiesta al debitore col deposito dell’istanza di accesso alla procedura liquidatoria. Invero, il legislatore -pur avendo esonerato l’imprenditore che richiede l’accesso in proprio dall’obbligo di difesa tecnica (art .40, comma 5, CCII) per non gravare di spese un soggetto già verosimilmente insolvente e per garantire la celerità del procedimento (cfr. relazione di accompagnamento al D.Lgs.n. 14/2019)- ha mantenuto la previsione già contenuta nella legge n. 3/2012 dell’obbligo di deposito della relazione dell’organismo di composizione della crisi (art. 269 CCII), di tal che l’imprenditore minore -pur potendo presentare la domanda senza l’assistenza di un difensore- si troverà comunque a sostenere il costo e ad attendere il tempo di stesura della suddetta relazione.
3 . L’accesso agli strumenti di regolazione da parte delle società
Il legislatore delegato del D.Lgs. n. 83/2022 ha anche colto l’occasione per intervenire sulla disciplina dell’accesso agli strumenti di regolazione della crisi da parte delle società prevedendo -in coerenza coll’ormai inderogabile competenza degli amministratori alla predisposizione degli assetti organizzativi adeguati in grado di rilevare tempestivamente l’insorgenza della crisi (artt. 2257, 2380 bis, 2409 novies e 2475 cc come novellati dal D.Lgs. n. 147/2020)- che è rimessa esclusivamente agli amministratori la decisione sull’accesso agli strumenti di regolazione della crisi (art. 120 bis, comma 2, CCII), così volendo espressamente escludere -come si legge nella relazione illustrativa- la possibilità di derogare a tale competenza negli statuti sociali. Accompagna questa limitazione dei diritti dei soci il contrappeso costituito dall’obbligo degli amministratori di informare l’assemblea dell’intendimento di accedere a uno strumento di regolazione della crisi (art. 120 ter CCII), così -si ritiene- rendendo esplicito un dovere già contenuto dal tessuto normativo del codice civile (art. 2476, comma 1, c.c. relativo al diritto del socio che non partecipa all’amministrazione di essere informato dell’andamento degli affari sociali), pur se forse non adeguatamente valorizzato nella pratica in passato.
Nell’ottica di rafforzare la posizione degli amministratori nell’individuazione di una soluzione della crisi, il legislatore del 2022 ha poi voluto: tanto evitare che in tale fase l’amministratore possa essere revocato, quanto prevedere che -in presenza dei presupposti di legge- una siffatta decisione dell’amministratore non possa costituire giusta causa di revoca (art. 120 bis, comma 4, CCII), così tipizzando a contrario una fattispecie che -per definizione- non integra mala gestio. Completa il quadro normativo tratteggiato la previsione secondo cui l’eventuale revoca debba essere confermata dalla sezione specializzata in materia di impresa[12].
Nell’ambito delle società tenute a dotarsi di organo di controllo, il quadro dell’accesso agli strumenti è poi arricchito dal nuovo ruolo che quest’ultimo assume nella gestione dell’eventuale crisi, stante di suo onere di effettuare una segnalazione motivata all’organo amministrativo alla ricorrenza dei presupposti per l’accesso alla composizione negoziata (art. 25 octies, comma 1, CCII). Nella consapevolezza che il tema sarà oggetto di nuove e articolate riflessioni quanto all’atteggiarsi del rapporto fra organo di amministrazione e organo di controllo, due sono le considerazioni che pare potersi formulare in questa prima fase di riflessione.
In primo luogo, pur essendo stata eliminata l’originaria espressa previsione dell’art. 14, comma 1, CCII secondo cui gravava su tale organo la verifica dell’adeguatezza degli assetti organizzativi approntati dall’organo amministrativo- il citato onere non sembra altrimenti assolvibile se non immaginando che l’organo di controllo abbia comunque la necessità di verificare che gli assetti organizzativi siano in grado di rilevare l’emersione della crisi ai sensi del combinato disposto degli artt. 17 e 3 CCII, non apparendo compatibile con l’effettivo estrinsecarsi di un monitoraggio dell’opera gestoria immaginare che l’input per la segnalazione motivata sia da circoscrivere alle sole ipotesi in cui l’organo di controllo sia destinatario delle segnalazioni delle variazioni, revoche o affidamenti degli affidamenti da parte di banche e intermediari finanziari (art. 25 decies CCII) ovvero dai creditori pubblici qualificati (art. 25 novies, comma 2, CCII).
In secondo luogo, deve immaginarsi che -salva l’ipotesi di un repentino ed imprevedibile insorgere di fatti tali da profilare una situazione di insolvenza irreversibile- la nuova previsione della legittimazione degli organi di controllo alla proposizione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale (art. 37, comma 2, CCII) troverà concreta applicazione solo all’esito dell’attivazione della segnalazione motivata all’organo di amministrazione della società e solo ove le iniziative intraprese da quest’ultimo siano considerate inadeguate, con valutazioni che andranno necessariamente a interferire col merito gestorio, quantomeno sotto il profilo della potenziale adeguatezza dell’attività intrapresa a superare la situazione di crisi rilevata.
4 . Il gruppo di imprese
Come noto, il codice della crisi si occupa per la prima volta di individuare una disciplina organica e funzionale anche alla soluzione della crisi che riguarda i gruppi di imprese (definiti dall’art. 2, comma 1, lett. h, CCII) dedicandovi l’intero Titolo VI.
La disciplina dei concordati di gruppo -pur se da poco entrata in vigore- è già stata oggetto di grande attenzione da parte degli operatori sin dalla pubblicazione del decreto legislativo n. 14/2019 e ciò appare assai comprensibile se si focalizza l’attenzione sulle caratteristiche della realtà imprenditoriale contemporanea, sempre più incentrata su un modello organizzativo costituito da plurime società che partecipano -ciascuna per una porzione- al perseguimento di un complessivo progetto d’impresa e in cui, frequentemente, è avvertita anche l’esigenza di un coordinamento nell’ipotesi di crisi di una o più delle dette società.
Meno commentata è stata invece la facoltà rimessa ora al curatore della liquidazione giudiziale di una delle imprese del gruppo di segnalare agli organi di amministrazione o di controllo di altre società del gruppo l’eventuale insolvenza di questa (art. 287, comma 5, CCII), avvalendosi eventualmente -nell’individuazione dei collegamenti societari- delle informazioni circa le generalità degli effettivi titolari dei diritti sulle quote o sulle azioni acquisite presso la: “CONSOB o qualsiasi altra pubblica autorità e alle società fiduciarie” (art. 289 CCII).
Tale deve senz’altro segnalarsi con favore non solo per le medesime considerazioni già espresse circa l’attuale atteggiarsi dell’organizzazione societaria e per la constatazione, ma anche per la constatazione -nella pratica quotidiana degli uffici- di ricorrenti collegamenti societari tali da integrare gli estremi dell’attività di direzione e coordinamento, ai sensi dell’ultima parte della definizione di cui all’art. 2, comma 1, lett. h CCII (controllo indiretto o diretto, anche in casi di controllo congiunto). Nella vigenza delle disposizioni della legge fallimentare, tuttavia, analoghe sollecitazioni agli organi sociali effettuate dal curatore della società del gruppo (ad esempio subentrato nella gestione della quota di maggioranza a cui l’amministratore non abbia mai dato riscontro circa l’andamento della società) si sono usualmente rivelate inutili, tenuto conto della ricorrente irreperibilità degli amministratori delle società già decotte.
La possibilità ora riconosciuta dal codice della crisi al curatore della società del gruppo di promuovere egli stesso l’accertamento dello stato di insolvenza delle altre società del gruppo (art. 287, comma 5 ultimo periodo, CCII)[13] e di ottenerne la sottoposizione alla procedura di liquidazione giudiziale consente di superare queste situazioni con grande beneficio per una più ordinata e sollecita liquidazione del patrimonio sociale.
5 . Il complesso quadro del procedimento unitario
Come si è accennato in apertura, col codice della crisi il legislatore si prefiggeva -fra le altre cose- di: “uniformare e semplificare, in raccordo con le disposizioni sul processo civile telematico, la disciplina dei diversi riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale” (art. 2, comma 1, lett. h legge delega).
Ciò nonostante, l’operatore che si confronta con lo studio della nuova disciplina incontra un corpus normativo che offre per la ristrutturazione oltre che tre strumenti di regolazione di carattere stragiudiziale[14], ben undici[15] strumenti di natura giurisdizionale -di cui quattro meramente liquidatori[16]-, oltre che uno strumento “meramente esdebitatorio”[17]. Il tutto disciplinato in quattrocentonove articoli[18], molti dei quali composti da svariati commi[19], a loro volta composti da diversi periodi, che si occupano di normare non solo le diverse caratteristiche sostanziali dei vari strumenti, ma anche di fissare diverse regole processuali a seconda dello strumento prescelto.
L’impressione che se ne trae è quella di procedimento unitario in realtà mero “contenitore” di diverse e multiformi disposizioni, incapace -tuttavia- di restituire agli operatori non solo un quadro agile entro cui muoversi, ma neppure criteri ermeneutici o di sistema che aiutino nell’applicazione in concreto della disciplina, segnatamente a fronte delle aporie e delle contraddizioni che un testo di simile ampiezza e oggetto di stratificazioni nel tempo inevitabilmente reca con sé. Le problematiche connesse all’accesso agli strumenti di regolazione della crisi oggetto delle presenti brevi riflessioni non ne sono che un esempio.
Note:
[2]
“Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”.
[3]
“Modifiche al codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, in attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 (direttiva sulla ristrutturazione e sull'insolvenza)”.
[4]
A mero titolo esemplificativo, si pensi alla disciplina della liquidazione dei beni nella liquidazione giudiziale (art. 216 CCII) che -rispetto all’originario testo del D.Lgs. n. 14/2019- è stata sostanzialmente ricondotta al sistema delineato nel testo della legge fallimentare.
[5]
Art. 14 ter, L. 27 gennaio 2012, n. 3, “Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento”.
[6]
Pubblico ministero che -con l’entrata in vigore del codice della crisi- è legittimato alla richiesta di apertura della procedura: “in ogni caso in cui ha notizia dello stato di insolvenza” (art. 38, comma 1, CCII), notizia che può ora pervenire da: “qualsiasi autorità giudiziaria” nel corso di un procedimento (art. 38, comma 2, CCII), con ampliamento degli obblighi di segnalazione dell’insolvenza non più limitati al giudice solo civile (art. 6 L. fall.), ma ora estesi anche al giudice penale e alle giurisdizioni amministrative e tributarie.
[7]
“Riconoscere l'iniziativa per l'apertura delle soluzioni liquidatorie, anche in pendenza di procedure esecutive individuali, ai creditori e, quando l'insolvenza riguardi l'imprenditore, al pubblico ministero”.
[8]
“Ammettendo l'iniziativa del pubblico ministero in ogni caso in cui egli abbia notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza”.
[10]
Solo come curiosità si segnala che l’art. 271 CCII mantiene un riferimento alla legittimazione del pubblico ministero per l’apertura della liquidazione controllata.
[11]
Conseguenza che appare di segno opposto all’auspicio della direttiva secondo cui: “Le imprese, e in particolare le PMI, che rappresentano il 99 % di tutte le imprese nell'Unione, dovrebbero trarre vantaggio da un approccio più coerente a livello dell'Unione. Le PMI hanno maggiore probabilità di essere liquidate invece di essere ristrutturate poiché devono sostenere costi proporzionalmente di gran lunga più elevati rispetto a quelli sostenuti dalle società di maggiori dimensioni. Le PMI, specialmente quando versano in difficoltà finanziarie, spesso non dispongono delle risorse necessarie per sostenere gli alti costi di ristrutturazione e beneficiare delle procedure di ristrutturazione più efficienti disponibili solo in alcuni Stati membri. Al fine di aiutare tali debitori a ristrutturarsi a basso costo, dovrebbero essere altresì elaborate a livello nazionale e rese disponibili online liste di controllo particolareggiate per i piani di ristrutturazione, adeguate alle esigenze e alle specificità delle PMI. Inoltre dovrebbero essere predisposti anche strumenti di allerta precoce per segnalare ai debitori la necessità urgente di agire, tenendo conto delle risorse limitate a disposizione delle PMI per l'assunzione di esperti” (Considerando 17).
[12]
La ragione della collocazione di una simile disposizione nel testo del codice della crisi piuttosto che nel codice civile potrebbe risiedere in una sua interpretazione restrittiva, nel senso che solo la revoca per via dell’accesso agli strumenti in difetto dei presupposti di legge debba essere oggetto di conferma da parte dell’autorità giudiziaria, rimanendo tutte le altre ipotesi assoggettate alle ordinarie regole del diritto societario.
[13]
La disposizione in commento -per sé non esplicita- deve considerarsi come integrativa il novero dei soggetti legittimati alla proposizione dell’istanza di apertura della liquidazione giudiziale (art. 37, comma 2, CCI). L’impiego della diversa locuzione (“promuovere lo stato di insolvenza” invece che “proporre domanda di apertura della liquidazione giudiziale”) appare, invero, riconducibile alla circostanza che l’impresa ovvero il gruppo a cui questa appartiene potrebbe essere assoggettabile alla disciplina dell’amministrazione straordinaria piuttosto che a quella della liquidazione giudiziale, con conseguente determinazione del legislatore ad impiegare di una terminologia “neutra” sotto il profilo della tipologia di gruppo rilevante nella specie.
[14]
La disciplina della composizione negoziata, il programma informatico di cui all’art. 25 undecies e il piano attestato di risanamento di cui all’art. 56.
[15]
Concordato preventivo con continuità, accordi di ristrutturazione, accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, piano di risanamento attestato di cui agli artt. 64 bis e ss., concordato minore per le imprese minori: tutti strumenti su cui può innestarsi la variabile del trattamento dei debiti fiscali e contributivi; piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore.
[16]
Concordato preventivo liquidatorio di cui all’art. 84, comma 4, concordato semplificato di cui all’art. 25 sexies, liquidazione giudiziale per le imprese maggiori e liquidazione controllata per le imprese maggiori.
[19]
Solo per citarne alcuni: l’art. 97 sui contratti pendenti consta di quattordici commi e l’art. 216 sulle modalità di liquidazione consta di dodici commi.