Saggio
La finanza prededucibile a sostegno di uno strumento di trattamento della crisi*
Lorenzo Benedetti, Professore associato di diritto commerciale nell’Università di Pisa
25 Agosto 2025
*Saggio sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
**Il saggio è destinato alla pubblicazione nel Trattato sul codice della crisi e dell’insolvenza diretto da Arato-D’Attorre-Fabiani, di prossima pubblicazione.
**Il saggio è destinato alla pubblicazione nel Trattato sul codice della crisi e dell’insolvenza diretto da Arato-D’Attorre-Fabiani, di prossima pubblicazione.
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Il saggio sviluppa una serie di considerazioni relative alla disciplina della prededuzione della nuova finanza funzionale a sostenere un tentativo di ristrutturazione, cercando di evidenziare i) i rischi che il ricorso alla prededuzione come strumento incentivante l’erogazione di nuovo credito implica e ii) i profili più innovativi introdotti al riguardo dal codice della crisi rispetto alla analoga disciplina presente nella legge fallimentare.
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Sommario:
2 . Pros e cons della prededuzione
3 . Indicazioni generali sulla nuova disciplina
4 . La fattispecie dei finanziamenti prededucibili
5 . I presupposti della prededuzione
6 . Segue. I finanziamenti in funzione
7 . Segue. I finanziamenti in esecuzione
9 . La portata applicativa della prededuzione
10 . La previsione sanzionatoria di cui all’ultimo comma degli artt. 99 e 101
1 . Premessa
Nel dettare le previsioni sui finanziamenti prededucibili nella composizione negoziata (art. 22 CCII), nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione (artt. 57 - a seguito del correttivo al CCII 2024 - e 99 ss.) il legislatore riproduce una serie di regole che si pongono in rapporto di sostanziale continuità con quanto previsto dalla legge fallimentare (artt. 182 quater e quinquies L. fall.) e costituiscono la conferma della rilevanza determinante della nuova finanza al fine di favorire il ricorso alle soluzioni concordate della crisi con l’obiettivo di preservare la continuità aziendale strumentale al miglior trattamento dei creditori[1]. Nella consapevolezza che tali strumenti di regolazione della crisi non possono trovare attuazione se non a seguito della concessione della nuova finanza necessaria a fronteggiare il prevedibile momento di tensione finanziaria che si accompagna a tale situazione[2].
L’impresa in crisi deve fronteggiare il fenomeno dell’underinvestment, ovvero la difficoltà a reperire nuove fonti di finanziamento non essendo i precedenti creditori disposti a erogare nuova finanza se non per proteggere l’esposizione preesistente, preferendo essi “sperare” che l’afflusso di liquidità possa essere garantito da terzi in modo da beneficiarne indirettamente (c.d. free ride), anche in considerazione dell’indisponibilità da parte dell’imprenditore di beni da offrire in garanzia[3].
Aggiungasi il rischio per il nuovo sovventore dell’insuccesso della ristrutturazione finanziata e della conseguente soddisfazione in moneta fallimentare. Rischi che comportano l’erogazione della nuova finanza soprattutto da parte dei soci, in particolare nelle PMI.
Tali rischi implicano la necessità di predisporre un sistema di meccanismi di protezione per i nuovi finanziatori, volti a neutralizzarli (o quantomeno a attenuarli), al fine di incentivare l’afflusso di nuove risorse finanziarie verso l’impresa in crisi e tuttavia ancora viable. Questo è il modello proposto per primo dalla disciplina concorsuale statunitense tramite le regole relative alla DIP financing[4].
La consapevolezza della centralità della nuova finanza nei preventive restructuring frameworks è condivisa anche dal legislatore comunitario: il § 17 della direttiva Insolvency prevede l’introduzione nelle discipline concorsuali degli Stati membri di una serie di privilegi rispetto ai finanziamenti funzionali all’attuazione di un piano di ristrutturazione rientrante nei quadri di ristrutturazione preventiva, distinguendosi fra garanzie minime (art. 17.1) e garanzie eventuali (ossia lasciate alla scelta discrezionale degli Stati membri: art. 17.4)[5].
Dalla direttiva Insolvency emerge altresì che l’esigenza di nuovo sostegno finanziario e di un sistema di incentivi volti a soddisfarla sussiste sin dalle fasi iniziali della crisi[6].
Questa prospettiva è condivisa anche dal legislatore italiano il quale, nel formulare la disciplina dei finanziamenti prededucibili, muove dal presupposto che la nuova finanza potrebbe rivelarsi indispensabile per permettere all’impresa di mantenere la continuità aziendale già durante la composizione negoziata della crisi – che è strumento per il trattamento tempestivo e precoce della crisi o addirittura della precrisi –, in quanto l’esigenza di sostegno finanziario si fa particolarmente acuta una volta che il debitore abbia formulato l’istanza prevista dall’art. 12, comma 1, CCII Con essa si avvia infatti una procedura negoziale nella quale – nonostante quanto prescritto dall’art. 16, comma 5, CCII[7] – è pressoché inevitabile che vengano meno la riservatezza e la confidenzialità che in via di principio informano tale strumento a causa del necessario coinvolgimento dei creditori – soprattutto di quelli più importanti, quali le banche – nelle trattative con il conseguente rischio concreto – di cui il legislatore mostra di essere ben consapevole lì dove detta la regola dell’art. 18 in materia di misure protettive – che la notizia della crisi si propaghi e crei allarme tra gli stessi, rendendo per l’impresa più difficile l’accesso al credito.
2 . Pros e cons della prededuzione
Come accennato, il codice ripropone la decisione di vertice di continuare a individuare nella prededuzione il meccanismo più idoneo a incentivare l’erogazione di nuova finanza a vantaggio di un’impresa in crisi (o addirittura già insolvente), unitamente all’esenzione dai reati di bancarotta (art. 24, comma 5, CCII, analogamente a quanto già previsto dall’art. 217 bis L. fall. e ora dall’art. 324 CCII) e all’esenzione dalla revocatoria nella liquidazione giudiziale per gli atti in esecuzione di uno strumento di trattamento della crisi (art. 166, comma 3, CCII)[8]. Com’è noto infatti la prededuzione sottrae alla massa passiva il debito (che diventa debito della massa), operando una sorte di “separazione” di parte dell’attivo sulla quale il creditore prededucibile ha diritto di essere soddisfatto integralmente e anteriormente rispetto ai creditori concorrenti[9]. Tale garanzia riduce dunque i costi di agenzia legati al processo di negoziazione tra impresa e creditori affidanti, condizionato dalla situazione di difficoltà della prima e dalle stringenti regole di somministrazione del credito imposte per es. alle banche[10].
Va tuttavia aggiunto che tale incentivo risulta meno attraente di quanto a prima vista potrebbe apparire a causa delle due limitazioni previste all’art. 222, commi 2 e 4, CCII, ai sensi del quale, da un lato, non possono essere utilizzate per il pagamento dei crediti prededucibili le somme ricavate dalla liquidazione di beni oggetto di pegno e ipoteca, salvo che il ricavato sia superiore all'importo del credito garantito; dall’altro, se l’attivo è insufficiente per l'integrale liquidazione dei crediti prededucibili, anche fra questi ultimi deve applicarsi il concorso[11]–[12]. E a causa del fatto che la proliferazione delle ipotesi di prededucibilità impatta negativamente sull’interesse dei creditori che non fruiscono del privilegio, alterandone la preesistente gerarchia dei diritti e potendo determinare un effetto espropriativo nei confronti degli stessi[13]. Ciò anche in conseguenza del fatto che la ristrutturazione costituisce sempre un tentativo che non dà garanzie di esito favorevole, per cui i creditori potrebbero essere destinatari in caso di insuccesso di un trattamento peggiore di quello di cui avrebbero potuto fruire se si fosse sin da subito scelta la soluzione liquidatoria: l’incremento dell’esposizione debitoria derivante dalla nuova finanza a sostegno della ristrutturazione può tradursi in una minore soddisfazione dei creditori concorrenti[14].
A ciò devono aggiungersi altri due fattori suscettibili di sminuire l’efficacia degli incentivi all’erogazione di nuova finanza previsti dall’ordinamento vigente.
Il primo consiste nel fatto che – come da altri evidenziato con lucidità[15] – la normativa prudenziale bancaria[16] manca di un adeguato raccordo con la normativa concorsuale: il finanziamento a un’impresa in crisi non è oggetto di regole particolari di diritto bancario[17], sicché mentre quest’ultimo comprende precetti che, complessivamente considerati, circondano di cautele l’erogazione di nuove risorse finanziarie a tutela della solidità patrimoniale delle banche tali da disincentivare questo tipo di sostegno; le norme del codice della crisi sottendono l’assunto che il ceto bancario sia il principale sostenitore delle ristrutturazioni. Evidente è dunque la necessità di tentare a livello interpretativo un coordinamento dei due sistemi normativi onde preservare il principio di coerenza dell’ordinamento. Tale lacuna è stata infatti solo parzialmente colmata dalla nuova formulazione, a seguito dell’ultimo correttivo al CCII, dell’art. 16, comma 5, il quale ammette la sospensione delle linee di credito in essere in applicazione della normativa di vigilanza prudenziale sulle banche e dell’art. 22, comma 1, lett. a), CCII, il quale richiede l’autorizzazione del tribunale per la riattivazione delle stesse.
Il secondo consiste invece nella reiterata lacuna nel codice della crisi – come già nella legge fallimentare – di qualsiasi riferimento alla responsabilità civile che può essere imputabile a chi conceda nuova finanza all’impresa in crisi a titolo di concessione abusiva di credito. Lacuna che avrebbe potuto essere colmata in attuazione dell’art. 17.1, lett. b) della direttiva insolvency[18] e che, finalmente, viene affrontata dal legislatore del correttivo 2024 all’art. 16, comma 5, CCII, laddove si prevede che la prosecuzione del rapporto finanziario fra la banca e l’impresa in composizione negoziata non è di per sé motivo di responsabilità.
Aggiungasi, in una prospettiva più generale, che la nuova finanza – e dunque le scelte di politica legislativa volte a favorirne l’acquisizione, quali il beneficio della prededuzione – comporta una serie di rischi sia dal lato del debitore che ne beneficia, sia dal lato del finanziatore che la eroga.
Il primo è quello di un uso opportunistico della nuova finanza da parte del debitore, ovvero la società. Il ricorso alla liquidazione giudiziale risulta soluzione che penalizza sia i soci, i quali non sono di regola destinatari di alcunché in tal caso, sia gli amministratori che perdono le prerogative connaturate alla loro carica per effetto dello spossessamento. Gli amministratori e i soci di cui sono espressione hanno quindi un incentivo potente a esperire un tentativo di ristrutturazione – pure quando le chances di tournaround non siano molto elevate –, anche perché i costi del relativo fallimento ricadono sui creditori. Si tratta del fenomeno del debtors gambling with other people’s (i creditori) money.
Ancora, non vi è alcuna garanzia che la nuova finanza venga effettivamente utilizzata per la ristrutturazione dell’impresa. Vi è il rischio che essa sia invece impiegata, oltre che con tale obiettivo, anche per pagare creditori che vantano garanzie dal management o dai soci[19].
Pr quanto concerne i rischi dal lato del finanziatore, il primo di essi consiste nel fatto che, se costui è già creditore del debitore sovvenuto, potrebbe pretendere dal debitore l’applicazione di uno strumento di garanzia non solo alla nuova finanza, ma anche a quella concesso in precedenza e non garantita.
Il secondo nel fatto che la nuova finanza può inquadrarsi nel contesto di una loan-to-own strategy del finanziatore, che è incentivato a sovvenzionare il debitore nella prospettiva di acquistare il controllo del debitore e dei suoi beni[20].
3 . Indicazioni generali sulla nuova disciplina
Il codice della crisi disciplina la nuova finanza prededucibile strumentale al concordato preventivo o agli accordi di ristrutturazione negli artt. 57, 99, 101 e 102.
Com’è noto, si tratta di regole attuative dell’esplicito criterio direttivo stabilito dall’art. 6, comma 1, lett. o), L. 19 ottobre 2017, n. 155, che prescrive di intervenire operando «il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi» e (poi) « riconoscendo stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice nel caso di successiva liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria, salvo il caso di atti in frode ai creditori»[21].
A parte la prima e l’ultima disposizione citata, che rinviano alle fattispecie previste aliunde, gli artt. 99 e 101 CCII distinguono tra “finanziamenti autorizzati” (disciplinati nei commi 1 e 5 della prima disposizione) e “finanziamenti in esecuzione” (disciplinati dalla seconda).
La distinzione corrisponde a quella delineata nella direttiva Insolvency: i finanziamenti ex art. 99 CCII sono riconducibili alla c.d. interim financing concessa anteriormente all’omologazione e funzionale a garantire la continuità aziendale e il miglior valore dell’impresa (art. 2.1.8 dir.); quelli di cui all’art. 101 CCII sono riconducibili alla nuova finanza definita come quella prevista nel piano e funzionale all’esecuzione dello stesso (art. 2.1.7 dir.)[22].
Nell’opera di riordino prescritta dal menzionato principio della legge delega, il legislatore del codice ha rielaborato le regole già presenti nella legge fallimentare.
Il risultato più evidente di tale intervento è l’estensione dell’autorizzazione giudiziale quale presupposto della prededuzione a tutte le fattispecie di finanziamenti disciplinate dalle norme in esame (compresi quelli in funzione ai sensi dell’art. 99, comma 5, CCII) ad eccezione soltanto di quelli in esecuzione[23]. Più nel dettaglio, tutti i finanziamenti di cui all’art. 99 CCII devono essere funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori come prevedeva l’art. 182 quinquies, comma 1, L. fall. solo per i finanziamenti in occasione.
Il presupposto in esame – da taluno ritenuto non avere un significato tecnico-giuridico[24] – implica una valutazione comparativa rispetto allo scenario alternativo in cui la nuova finanza non sarebbe erogata.
Ancora, il debitore che chieda l’autorizzazione deve specificare di non essere in grado di reperire altri prestiti e chiarire perché, in mancanza dei “finanziamenti prededucibili”, si determinerebbe un «pregiudizio» per l’impresa, così come prescriveva il previgente art. 182 quinquies, comma 3, L. fall. per i finanziamenti urgenti[25].
Rispetto al presupposto del «grave pregiudizio per l’attività aziendale o per il prosieguo della procedura» la legge distingue l’ipotesi in cui le esigenze finanziarie del debitore consentano di attendere il rilascio della relazione (art. 99, comma 2, 1° periodo, CCII) da quelle in cui sussiste l’«urgenza di provvedere» (art. 99, comma 2, 2° periodo, CCII) nelle quali non è necessaria la relazione del professionista[26]. La possibilità di richiedere i finanziamenti interinali urgenti non è più limitata come nella legge fallimentare, ma estesa a qualunque momento della procedura[27].
L’attestazione del professionista, prevista nel previgente art. 182 quinquies, comma 1, L. fall., limitatamente alla miglior soddisfazione dei creditori, ha ora per oggetto non soltanto tale presupposto, ma anche tutti quelli ulteriori elencati al comma 1 dell’art. 99 e, sebbene la legge non lo preveda espressamente, probabilmente anche la verifica del complessivo fabbisogno finanziario sino all’omologa (v. anche qui l’art. 182 quinquies, comma 1, L. fall.)[28].
4 . La fattispecie dei finanziamenti prededucibili
Al fine di perimetrare l’ambito applicativo degli artt. 99 e 101 CCII (ma anche dell’art. 22 CCII, così come delle norme (artt. 57 e 102) che ad essi rinviano)), dove si fa riferimento genericamente ai «finanziamenti in qualsiasi forma», pare plausibile recepire la lettura estensiva dei previgenti articoli 182 quater[29] e quinquies L. fall. I prestiti disciplinati dalle nuove disposizioni comprenderebbero pertanto qualsiasi forma di sostegno all'impresa in crisi che comporti per il finanziatore l'assunzione di nuovo rischio: nella fattispecie di tali norme andrebbero ricomprese le diverse possibili modalità tecniche di sovvenzione dell’impresa, ossia le “tradizionali” linee a medio-lungo termine così come quelle a breve per lo smobilizzo di crediti (seppur erogate in forza di un contratto quadro già esistente, implicando ogni anticipo l'assunzione di un rischio nuovo), nonché tutte le ulteriori operazioni di indebitamento destinate a finanziare la manovra di ristrutturazione[30]. Tra tali operazioni potrebbero certamente annoverarsi anche le emissioni di titoli obbligazionari, ancorché gli esempi di finanza prededucibile “cartolare” nell’esperienza italiana siano ad oggi alquanto infrequenti[31].
Sembra, inoltre, corretto estendere l'ambito di operatività delle menzionate disposizioni per comprendervi tutte le operazioni in qualsiasi forma effettuate che determinano l’insorgere o la modificazione di un diritto di credito nei confronti del debitore proponente (es.: mutuo, fideiussione, aperture di credito, dilazioni di pagamento, operazioni di sconto, factoring e acquisto pro-solvendo della società verso terzi) o che consistano in negozi che incidono su obbligazioni già esistenti con subentro del debitore nel lato passivo dell’obbligazione a titolo di delegazione/espromissione/accollo[32].
Siffatta ricostruzione della portata applicativa della nuova disciplina dei finanziamenti prededucibili appare corretta intanto in considerazione della ratio della norma: risulta coerente con l’obiettivo di quest’ultima – ossia incentivare la concessione di finanziamenti all’impresa in crisi –attribuire al beneficio della prededuzione la portata più ampia possibile, anche in considerazione della già rilevata importanza centrale che la nuova finanza riveste rispetto al successo dei tentativi di risanamento delle imprese.
Del resto, l’interpretazione qui accolta della nozione di “finanziamenti” risulta suffragata da due ulteriori considerazioni ricavabili dall’indagine di diritto comparato.
Da un lato il considerando n. 66 della direttiva sui quadri di ristrutturazione preventiva puntualizza che l’assistenza finanziaria erogata al debitore per sostenere l’operatività dell’impresa durante la ristrutturazione dovrebbe essere intesa in senso lato[33].
Dall’altro, anche l’espressione «neuen Finanzierung» utilizzata dal § 12 dello StaRUG tedesco – che introduce uno strumento per la soluzione anticipata della crisi in attuazione della direttiva Insolvency – viene interpretata estensivamente, ricomprendendovi i prolungamenti dei finanziamenti già precedentemente erogati e le dilazioni dei debiti pregressi, giacché entrambe tali ipotesi sono da considerare assimilabili alla concessione ex novo di un prestito[34].
Prima del correttivo 2024 ricorreva nell’art. 99 e 101, comma 1, CCII un esplicito riferimento alle garanzie che invece mancava nella formulazione dell’art. 22 CCII[35]. Tale discrasia nel tenore letterale delle menzionate disposizioni è stata tuttavia corretta con la riscrittura del comma 1, lett. a) dell’art. 22 CCII. Tale ampliamento dell’ambito di applicazione dell’articolo da ultimo menzionato risulta importante per offrire una maggiore protezione alle garanzie di quella dell’esenzione dalla revocatoria prevista dall’art. 24, comma 2, CCII, ma condizionata all’incerto vaglio della coerenza «con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui» la garanzia è stata concessa[36].
È dubbio se, affinché un finanziamento possa beneficiare del regime della prededuzione, sia necessario che esso sia stato non soltanto “concesso”, ma anche erogato. La seconda soluzione veniva privilegiata da parte della dottrina – peraltro non unanime [37] – rispetto alla fattispecie dei finanziamenti c.d. in occasione ex art. 182 quinquies L. fall.[38], sottoposti a un regime autorizzatorio che – come anticipato – è oggi stato esteso a tutte le fattispecie di finanziamenti prededucibili, eccetto quelli in esecuzione. Certo però tale opinione non può considerarsi del tutto persuasiva, dato che è basata su una prescrizione – quella ai sensi della quale l’esperto deve sottoporre a verifica il complessivo fabbisogno dell'impresa in relazione all'incremento dell'indebitamento – non riprodotta nella disciplina vigente.
A differenza della disposizione sui finanziamenti autorizzati della legge fallimentare, l’art. 22 CCII non fornisce indici atti a delimitare l’ambito temporale di applicazione della disciplina lì dettata, dovendosi allora ritenere che siano assoggettabili a quest’ultima tutti i finanziamenti richiesti dall’imprenditore dal momento di presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto ai sensi dell’art. 12, comma 1, CCII sino alla conclusione delle trattative[39]. Si tratta dunque di finanziamenti anteriori alla domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione (che può essere l’esito delle trattative: v. art. 23, comma 2, CCII) o di accesso al concordato preventivo (che l’imprenditore può proporre: art. 23, comma 3, lett. c), CCII). Dal punto di vista temporale tali finanziamenti sono perciò assimilabili ai finanziamenti “in funzione” di cui all’art. 99, comma 5, CCII[40]. Ciò stante, viene da domandarsi se i finanziamenti ai sensi dell’art. 22 CCII possano essere sussunti nella fattispecie prevista dall’art. 99 CCII[41].
La questione non sembra rivestire rilievo pratico per quanto attiene alla loro collocazione nell’ordine di soddisfazione, giacché l’equiparazione menzionata avrebbe come effetto quello di rendere i crediti da finanziamenti ex art. 22 CCII prededucibili, come già prevede quest’ultimo. Certo è però che la previsione dell’art. 22 CCII sembra suscettibile di determinare come corollario una restrizione del rilievo pratico della fattispecie dei finanziamenti “in funzione”. Parrebbe infatti che quell’esigenza di nuova finanza strumentale a consentire al debitore di mantenere la solvibilità sino al momento in cui il suo patrimonio verrà protetto dalle azioni dei creditori (cioè fino alla domanda di concordato o di omologazione dell’accordo)[42] da soddisfare tramite il ricorso a tale tipologia di sovvenzioni possa essere parimenti soddisfatta anche dai finanziamenti ex art. 22 CCII. I quali rispetto ai primi presentano tuttavia, in primo luogo, il vantaggio di essere assistiti da una prededuzione che dipende da presupposti meno numerosi rispetto a quelli richiesti dall’art. 99 CCII[43]. E in secondo luogo l’ulteriore vantaggio di non dover essere erogati nell’incertezza rispetto all’autorizzazione del tribunale e quindi alla prededuzione come accade per i finanziamenti in funzione.
5 . I presupposti della prededuzione
In generale si deve notare come il CCII abbia incrementato i requisiti necessari affinché gli organi della procedura autorizzino la stipula e l’erogazione del finanziamento, e ciò in conformità con le indicazioni della legge delega[44] e anche della direttiva Insolvency rispetto a finanziamenti temporanei[45]. Si può infatti rilevare che la disciplina eurocomunitaria della nuova finanza è ispirata alla duplice guide line dell’incentivazione – mediante la concessione di incentivi all’erogazione di nuova finanza –, ma anche del controllo – mediante la previsione di cautele a protezione dei creditori preesistenti[46].
La notevole quantità di precondizioni per l’autorizzazione dei finanziamenti – e per la conseguente attribuzione della prededucibilità – sembra comportare che, sebbene essa possa essere richiesta anche con la domanda con riserva di cui all’art. 44, comma 1, lett. a), CCII (art. 99, comma 1, CCII)[47], si renda comunque necessario già in tale momento che il piano di ristrutturazione, pur ancora non definitivamente predisposto, sia stato delineato nei suoi contenuti essenziali, coincidenti proprio con quanto occorre dimostrare ai sensi dei commi 1 e 2 dell’art. 99 CCII.
I finanziamenti di cui all’art. 99 CCII possono essere autorizzati solo quando sia prevista la continuazione dell’attività aziendale, anche se unicamente in funzione della liquidazione, ossia in caso di concordato liquidatorio.
La precisazione ricorrente nel comma 1 della norma cit. chiarisce una questione che, vigente la legge fallimentare, non aveva trovato risposte univoche[48].
D’altro canto, più circoscritta sembra la portata applicativa della prededuzione per i finanziamenti in esecuzione (art. 101 CCII), in quanto limitata all’ipotesi in cui sia «prevista la continuazione dell’attività aziendale», senza riferimento al concordato liquidatorio: in ragione del diverso tenore letterale dell’art. 99, comma 1, CCII[49], l’art. 101 sembra escludere la prededuzione al ricorrere dell’ipotesi menzionata per ultima, così determinandosi a livello normativo una disparità di trattamento che appare difficile da giustificare[50], se non valorizzando la distinzione fra “debiti della massa” e crediti prededucibili nell’accezione più ampia che tale espressione ha assunto a partire dalla riforma della legge fallimentare del 2006[51] e fra le due funzioni che, a corollario di tale distinzione, possono essere collegate alla prededuzione. Tale meccanismo troverebbe la propria ratio, rispetto ai primi, nel consentire l’ottimale conduzione della procedura concorsuale; rispetto ai secondi nel favorire il superamento della crisi evitando la liquidazione giudiziaria nell’interesse dei creditori al migliore soddisfacimento e in quello generale (e strumentale al precedente) di conservazione dei complessi produttivi. Ebbene, così ragionando, nel concordato liquidatorio la prededuzione non può soddisfare, ovviamente, l’esigenza di conservare la continuità aziendale, ma soltanto quella poc’anzi menzionata per prima legata allo svolgimento della procedura. La prededuzione troverebbe dunque applicazione anche in caso di concordato liquidatorio ai sensi dell’art. 99 CCII, perché esso contempla anche i finanziamenti «funzionali…all’apertura e allo svolgimento» della procedura. Non altrettanto è disposto per i finanziamenti ex art. 101 CCII, disciplinando quest’ultimo sovvenzioni “in esecuzione” del concordato o dell’accordo, ossia erogati successivamente alla chiusura della procedura[52].
Fra le critiche mosse nei confronti della nuova disciplina, vi è quella relativa alla distinzione, sotto il profilo dei presupposti della prededuzione, fra i finanziamenti autorizzati urgenti e quelli che tali non possono essere qualificati: solo per i primi l’autorizzazione può essere concessa in mancanza della relazione del professionista indipendente che, ai sensi dell’art. 99, comma 2, CCII deve attestare la sussistenza dei requisiti di cui al comma 1 (art. 99, comma 2, ult. periodo). Tale distinzione è basata sul fatto che il finanziamento sia ritenuto necessario per evitare un «grave pregiudizio per l'attività aziendale» oppure un «danno grave e irreparabile all'attività aziendale»: ipotesi che sono ritenute difficilmente distinguibili in concreto, dato che non sarebbe probabile che possano verificarsi situazioni in cui i prestiti si rendono necessari per evitare il prodursi di un pregiudizio «grave», ma pur sempre “riparabile”. Il labile confine fra le due fattispecie di finanziamenti potrebbe generare il diffondersi dei tentativi di addurre l’esistenza di un danno irreparabile (oltre che grave) al fine di aggirare la necessità della relazione dell’esperto, così relegando l’ipotesi ordinaria (nelle intenzioni del legislatore) a casi isolati[53]. Ciò renderebbe meno approfondito il controllo del tribunale in sede di autorizzazione rispetto alla sussistenza dei presupposti – quelli di cui al comma 1 dell’art. 99 – oggetto della relazione e, di conseguenza, l’operatività di quel sistema di cautele procedurali volte a giustificare la concessione della prededuzione a tutela dei creditori che potrebbero essere lesi dalla medesima[54]. Conseguenza che taluno ha ritenuto di poter evitare, proponendo un’interpretazione correttiva del presupposto del «grave pregiudizio» di cui all’art. 99, comma 2, 1° periodo, da intendersi come «utilità della “nuova” finanza a evitare un mero pregiudizio»[55].
La regola di nuovo conio generalizza per tutti i finanziamenti interinali (e in funzione) il procedimento, ai sensi della previgente legge fallimentare, per i finanziamenti interinali d'urgenza richiesti tra la domanda di prenotazione e il deposito del piano e della proposta ai creditori: quest’ultimo diventa nel codice della crisi il “procedimento unitario”[56]. Di talché ai sensi del comma 2 dell’art. 99 CCII occorre indicare per tutti i finanziamenti (anche per quelli non urgenti) la destinazione dei finanziamenti, di non essere in grado di reperirli altrimenti e «le ragioni per cui l'assenza di tali finanziamenti determinerebbe grave pregiudizio per l'attività aziendale o per il prosieguo della procedura»[57]. Presupposto quest’ultimo la cui generalizzazione ha indotto taluni ad attribuire natura lato sensu cautelare ai finanziamenti prededucibili[58].
Il nuovo art. 99 CCII non riproduce la regola di cui al comma 2 dell’art. 182-quinquies L. fall., che ammetteva l'autorizzazione del tribunale anche per « finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative». L’eliminazione della previsione – che pure era stata apprezzata sotto la vigenza della legge fallimentare – può essere spiegata con l’intendo del legislatore del codice di adottare una disciplina maggiormente rigorosa di quella previgente per la finanza prededucibile[59].
6 . Segue. I finanziamenti in funzione
Nell’art. 99, comma 5, CCII il primo correttivo (del febbraio 2020) del codice ha reintrodotto, fra i finanziamenti prededucibili, anche la fattispecie – originariamente mancante nella nuova disciplina della nuova finanza prededucibile – dei finanziamenti “in funzione” previsti dal previgente art. 182 quater, comma 2, L. fall.
Il rinvio contenuto nella disposizione del codice da ultimo menzionata ai commi precedenti (dall’1 al 4) dovrebbe implicare che possano configurarsi anche finanziamenti “ponte” urgenti (essendo richiamato anche il comma 2 dell’art. 99 CCII). Ma in senso contrario si è sostenuta – in modo condivisibile – l’esclusione di tale ipotesi dalla fattispecie in esame, disciplinando il comma 5 dell’art. 99 i finanziamenti già erogati, rispetto ai quali non si pongono allora ragioni di urgenza da soddisfare mediante una semplificazione dei passaggi procedurali prodromici al riconoscimento della prededuzione[60]. Al proposito si rende pertanto necessaria una ricostruzione restrittiva della fattispecie ad opera dell’interprete.
Ai sensi della nuova disciplina la prededuzione deve essere accordata dal provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione, ma a tal fine si rende necessario, in aggiunta, anche una relazione del professionista che attesti la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 99, comma 1, CCII (richiamato dall’art. 99, comma 5, CCII)[61]. Per mezzo di tale passaggio procedurale aggiuntivo, dunque, la prededuzione dei finanziamenti “in funzione” è subordinata a requisiti più stringenti rispetto a quanto previsto dalla legge fallimentare e che valgono a circoscrivere la discrezionalità del tribunale in ordine al riconoscimento o meno del rango antergato al credito[62]. Tale esito, peraltro, risulta vantaggioso rispetto al creditore che eroghi nuova finanza “in funzione”, in quanto si riduce l’aleatorietà rispetto alla concessione da parte del giudice della prededuzione rispetto a sovvenzioni che debbono essere già state erogate prima che il tribunale accordi tale privilegio[63].
Il rinvio potrebbe peraltro comportare qualche difficoltà applicativa data dalla diversa collocazione temporale dei finanziamenti in esame rispetto a quelli interinali[64].
7 . Segue. I finanziamenti in esecuzione
Il codice della crisi non introduce significative novità in merito ai finanziamenti “in esecuzione” (art. 101 CCII) a parte la prescrizione – non ricorrente nell’art. 182 quater, comma 1, L. fall. – della necessità di prevedere espressamente nel piano gli stessi quale presupposto della loro prededuzione[65].
Alla prescrizione di nuova introduzione deve essere attribuito un significato pregnante, nel senso che la regola non deve intendersi come generica indicazione dei finanziamenti, ma invece come dettagliata descrizione degli stessi per quanto concerne condizioni, termini, modalità pattuite[66].
Il nuovo sistema normativo[67], dunque, rende più rigorosi i presupposti della prededuzione dei finanziamenti “in esecuzione” rispetto a quanto affermato da un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità riferito alla disciplina previgente, secondo il quale per il riconoscimento del rango antergato non sarebbe stato necessaria la previsione del credito nel piano concordatario[68].
Del resto, anche in dottrina si è affermato come, in funzione della concessione della prededuzione ai finanziamenti in esecuzione, essi dovrebbero essere trattati in modo analitico nel piano, nell’attestazione del professionista, nella relazione del commissario[69].
La regola del codice rispecchia la previsione della direttiva Insolvency che, nel distinguere i controlli relativi alle due diverse fattispecie di finanziamenti disciplinati (v. sopra), condiziona la protezione dei «nuovi finanziamenti» – corrispondente ai finanziamenti in esecuzione – al controllo esercitato dal tribunale (o dall’autorità amministrativa) in sede di omologazione («conferma» nel gergo della direttiva: art. 10.1, lett. b), dir.)[70]: l’omologazione assolve rispetto ai finanziamenti in esecuzione quella funzione di garanzia procedurale che giustifica la tutela della nuova finanza espletata rispetto ai finanziamenti in funzione e in occasione dall’autorizzazione giudiziale.
I parametri del vaglio giudiziario sono precisati dall’art. 10.2 lett. e), dir.: il nuovo finanziamento deve essere necessario all’attuazione del piano e non deve pregiudicare gli interessi dei creditori.
Coerentemente con quanto è dato ricavare dalla normativa eurounitaria, si deve affermare che il controllo del tribunale in sede di omologa non possa essere meramente formale, ma debba consistere nel sindacato sulla dimensione quantitativa e qualitativa della nuova finanza, per il tramite anche dell’attestazione del professionista relativa alla fattibilità del piano[71]. Conclusione alla quale si deve pervenire anche in forza dell’art. 112, comma 1, lett. f), CCII, dove al fine dell’omologa del concordato in continuità si impone al tribunale di verificare che i finanziamenti siano necessari per l’attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori[72].
Coerentemente con quanto è dato ricavare dalla normativa eurounitaria, si deve affermare che il controllo del tribunale in sede di omologa non possa essere meramente formale, ma debba consistere nel sindacato sulla dimensione quantitativa e qualitativa della nuova finanza, per il tramite anche dell’attestazione del professionista relativa alla fattibilità del piano[71]. Conclusione alla quale si deve pervenire anche in forza dell’art. 112, comma 1, lett. f), CCII, dove al fine dell’omologa del concordato in continuità si impone al tribunale di verificare che i finanziamenti siano necessari per l’attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori[72].
8 . Problemi di coordinamento della disciplina della finanza prededucibile con altre regole concorsuali
Il codice della crisi non affronta il problema, già sollevato dalla legge fallimentare, del coordinamento fra la disciplina dello spossessamento attenuato relativo agli atti di straordinaria amministrazione e la disciplina in esame dei finanziamenti prededucibili. Si tratta in altri termini di capire se le regole dettate dagli artt. 46 e 94 CCII si aggiungano in caso di finanziamenti interinali (di cui ai commi da 1 a 4 dell’art. 99) a quella specificamente riferita a tali fattispecie, oppure se quest’ultima sia da considerare come lex specialis rispetto alle prime e in quanto tale trovi applicazione in via esclusiva[73].
La soluzione preferibile – sebbene non pacifica – appare quest’ultima. Sebbene, ad essere rigorosi, non si possa negare che il criterio di specialità risolva il problema in esame del concorso di norme solo rispetto all’art. 46 CCII – la cui fattispecie, riferita agli atti urgenti di straordinaria amministrazione è certamente qualificabile come generale rispetto a quella dell’art. 99 CCII –, ma non rispetto all’art. 94, comma 2, CCII[74]. Tale soluzione, pur opinabile, appare comunque quella maggiormente plausibile se si vuole preservare – in coerenza con i canoni di corretta interpretazione della legge – la rilevanza pratica del microsistema normativo degli artt. 99 ss.: aderendo all’opposta tesi la disciplina della finanza interinale lì compresa sarebbe relegata al lasso temporale fra il deposito della domanda di accesso al concordato e la comunicazione del decreto di apertura, applicandosi in pendenza della procedura l’art. 94, comma 2, CCII.
La soluzione preferibile – sebbene non pacifica – appare quest’ultima. Sebbene, ad essere rigorosi, non si possa negare che il criterio di specialità risolva il problema in esame del concorso di norme solo rispetto all’art. 46 CCII – la cui fattispecie, riferita agli atti urgenti di straordinaria amministrazione è certamente qualificabile come generale rispetto a quella dell’art. 99 CCII –, ma non rispetto all’art. 94, comma 2, CCII[74]. Tale soluzione, pur opinabile, appare comunque quella maggiormente plausibile se si vuole preservare – in coerenza con i canoni di corretta interpretazione della legge – la rilevanza pratica del microsistema normativo degli artt. 99 ss.: aderendo all’opposta tesi la disciplina della finanza interinale lì compresa sarebbe relegata al lasso temporale fra il deposito della domanda di accesso al concordato e la comunicazione del decreto di apertura, applicandosi in pendenza della procedura l’art. 94, comma 2, CCII.
9 . La portata applicativa della prededuzione
Vigente la legge fallimentare, era discusso se la prededuzione del credito – conseguente al provvedimento con cui il tribunale l’avesse «espressamente dispost[a]» per i finanziamenti ex art. 182 quater, comma 2, L. fall., oppure all’autorizzazione del giudice per i finanziamenti ex art. 182 quinquies L. fall. – fosse suscettibile di essere modificata in un eventuale successivo fallimento a seguito di una diversa valutazione circa l'effettiva ricorrenza delle condizioni necessarie per accordare ai crediti tale privilegio[75].
Il nuovo sistema concorsuale appare risolvere definitivamente tale questione, nel senso che la prededucibilità accordata ai sensi degli artt. 99 ss. non può successivamente essere messa in discussione[76].
A tale conclusione inducono sia la inequivoca disposizione dell’art. 6, comma 2, CCII[77] riferita alle ipotesi di prededuzione espressamente previste dalla legge quali sono quelle di cui agli artt. 99 ss.; sia il principio di cui all’art. art. 6, comma 1, lett. o, della L. n. 155/2017, che impone al legislatore delegato di « riconosce[re] stabilità alla prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudice nel caso di successiva liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria, salvo il caso di atti in frode ai creditori »; sia infine la previsione di cui all’art. 24 CCII, il quale chiarisce che gli effetti degli atti autorizzati – compresi in finanziamenti – ai sensi dell’art. 22 CCII si “conservano” qualora successivamente intervenga un accordo di ristrutturazione omologato, un concordato preventivo (anche semplificato ai sensi dell’art. 18 D.L.) omologato, una liquidazione giudiziale, ora ribadita, dopo il correttivo 2024, anche dall’art. 22, comma 1 ter, CCII: disposizioni che, letta in combinato disposto con il menzionato art. 6, comma 2, CCII, induce a ricavare un principio generale del diritto concorsuale ai sensi del quale la prededuzione accordata al credito non può essere successivamente messa in discussione[78].
Sempre in merito alla portata applicativa della prededuzione, si deve ritenere che essa operi già nell’ambito del concordato, imponendo il pagamento per intero e alla scadenza delle pretese a cui essa è riconosciuta: conclusione ritenuta valida vigente la legge fallimentare[79] e che ora trova un fondamento normativo nell’art. 98, comma 1, CCII.
Vi è anche chi, vigente la legge fallimentare, ha ipotizzato che la prededuzione operasse nell’ambito degli accordi di ristrutturazione in ordine alla disapplicazione ai crediti a cui è attribuita della moratoria legale ex art. 182 bis L. fall.[80]: tesi rispetto alla quale la riforma non aggiunge alcunché, ma che potrebbe ritenersi suffragata dalla giurisprudenza di legittimità che riconduce tale strumento di trattamento della crisi entro la nozione di procedura concorsuale, avvicinandone la disciplina allora al concordato.
In senso contrario si è tuttavia affermato che, se la prededuzione consiste nell’attribuzione di un rango preferenziale nella distribuzione delle risorse, essa può trovare applicazione soltanto a fronte di un concorso dei creditori governato da regole sull’ordine di soddisfazione che però negli accordi di ristrutturazione non sussistono[81].
Ancora, la prededuzione sembra poter operare anche nell’ambito degli accordi di ristrutturazione a efficacia estesa – già conosciuti dalla legge fallimentare (art. 182 septies) e il cui ambito di applicazione risulta notevolmente ampliato dal codice della crisi (art. 61 CCII) – rispetto ai creditori non aderenti nei confronti dei quali potenzialmente potrebbe trovare applicazione l’estensione degli effetti in deroga al principio della relatività dell’efficacia del contratto. Com’è noto, infatti, la nuova disciplina degli accordi di ristrutturazione a efficacia estesa prevede quale precondizione dell’estensione degli effetti ai creditori non aderenti quella per cui essi risultino soddisfatti dall’accordo in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale. Ciò comporta l’introduzione nell’ambito degli accordi di ristrutturazione di un vincolo relativo al trattamento dei non aderenti collegato alle regole di graduazione dei crediti che, di norma, non rilevano in quel tipo di soluzione della crisi, basata sulla distinzione fra creditori aderenti e non aderenti[82]: mentre il titolare di un credito assistito dalla prededuzione può aderire all’accordo che ne preveda una minore o ritardata soddisfazione rispetto ai creditori subordinati nell’ordine di soddisfacimento, si deve escludere che tali effetti dell’accordo possano essere estesi ad altro creditore collocato in prededuzione non aderente seppur riconducibile a una categoria a cui appartiene anche il primo, perché in tal caso rispetto al creditore non aderente manca verosimilmente il presupposto dell’estensione costituito dalla soddisfazione non peggiorativa in raffronto a quella attingibile nello scenario alternativo della liquidazione giudiziale, nella quale la prededuzione opera, garantendo il pagamento per intero e alla scadenza della pretesa a cui essa è riconosciuta[83]. Motivo per cui in tale eventualità il creditore non aderente potrebbe opporsi all’omologa dell’accordo a efficacia estesa[84].
Ebbene, entrambe le tesi – volte a riconoscere rilevanza extrafallimentare alla prededuzione tanto nel concordato, quanto negli accordi di ristrutturazione – sembrerebbero trovare una ulteriore conferma nell’art. 24 CCII che letteralmente dispone la conservazione degli effetti dell’autorizzazione di cui all’art. 22 CCII sia nel concordato, sia negli accordi di ristrutturazione: la conservazione significa perdurante operatività del beneficio. Alla stessa conclusione è dato pervenire sulla base del nuovo comma 1 ter dell’art. 22 CCII introdotto dal correttivo 2024.
10 . La previsione sanzionatoria di cui all’ultimo comma degli artt. 99 e 101
Con una previsione che innova la previgente disciplina della finanza prededucibile, l’ultimo comma degli artt. 99 e 101 dispone il mancato riconoscimento del rango antergato per i finanziamenti lì disciplinati qualora ricorrano le fattispecie di atti in frode ai creditori previste. Si tratta peraltro di regola attuativa del cons. 67 dir.
L’applicazione della prima norma presuppone il compimento di atti in frode – della specie di quelli elencati all’art. 99, comma 6, lett. a), CCII – da parte del debitore o dell’attestatore, tali da aver delineato un quadro informativo fuorviante per il tribunale chiamato a concedere la prededuzione e, in aggiunta, la conoscenza – che deve essere provata dal curatore – di tale situazione patologica da parte del sovventore al momento di erogazione del finanziamento. Al riguardo è sufficiente osservare che la rilevanza dello stato soggettivo del finanziatore probabilmente darà nuova linfa alla distinzione fra conoscenza e conoscibilità rispetto al finanziatore dotato di una speciale professionalità, già ampiamente trattata dalla giurisprudenza con riguarda alla scientia decotionis da parte delle banche nella revocatoria fallimentare[85].
La regola contenuta nell’art. 101, comma 2, CCII riproduce il medesimo schema normativo di quella già descritta, sebbene si differenzi da quest’ultima a causa del diverso procedimento all’esito del quale la prededuzione viene concessa per i finanziamenti lì disciplinati piuttosto che per quelli regolati dall’art. 99 CCII [86].
Va rilevato che la regola sulla precarietà della prededuzione si attiva, secondo la lettera della legge, soltanto nell’eventualità dell’apertura della liquidazione giudiziale, lasciandosi allora senza disciplina il caso in cui all’accordo di ristrutturazione consegua un concordato preventivo[87].
11 . I finanziamenti dei soci
Come già la legge fallimentare, anche il codice della crisi dedica una disposizione specifica al finanziamento dei soci: ciò costituisce il portato del fatto che, a livello operativo, la nuova finanza a beneficio della società in crisi proviene spesso non da finanziatori terzi (es. banche, che anche a seguito dei limiti prudenziali posti dalla evoluzione della normativa di settore incontrano accentuati ostacoli normativi all’incremento della rispettiva esposizione debitoria nei confronti di un debitore in crisi[88]) bensì proprio dai membri della compagine sociale[89].
Nessuna specifica disposizione sui finanziamenti dei soci è invece rintracciabile nella direttiva Insolvency[90]: ciò alimenta un contrasto fra l’opinione di coloro che ritengono la disposizione eurounitaria sulla nuova finanza non applicabile alla shareholder finance[91] e coloro che, al contrario, ritengono che i meccanismi di tutela previsti dall’art. 17 dir. debbano trovare applicazione a prescindere che la nuova finanza provenga da soci o da terzi[92].
La previsione del codice della crisi accorda la prededuzione a tutti i tipi («in qualsia si forma») di finanziamenti erogati dai soci. Al contrario, il previgente art. 182 quinquies, comma 1, L. fall. dava adito al dubbio della sua applicabilità anche ai prestiti dei soci: dubbio che parte della dottrina risolveva in senso positivo, con una tesi però che non riscuoteva consenso unanime[93].
Va altresì rilevato che l’art. 102 CCII riconosce la prededucibilità del credito al rimborso per l’80% del relativo ammontare[94]. Al riguardo, dunque, tale regola differisce parzialmente da quella dell’art. 22, comma 1, lett. b), CCII, che invece prevede la prededuzione dell’intero importo dei finanziamenti soci. Il legislatore della novella ha previsto soltanto per i finanziamenti dei soci ai sensi dell’art. 102 CCII il limite alla collocazione preferenziale del credito del socio, che assolve la funzione di responsabilizzare parzialmente il finanziatore rispetto all’eventuale insuccesso del tentativo di soluzione della crisi e di circoscrivere il rischio in tale evenienza posto a carico dei terzi, le cui pretese sono solo parzialmente postergate a quelle dei soci nell’ordine di soddisfazione[95]. Limite che può dunque essere spiegato dal tentativo del legislatore di contemperare l’interesse del socio finanziatore con quello degli altri creditori del medesimo debitore, circoscrivendo la misura del beneficio accordato alla pretesa del primo[96].
Il sistema delineato dal codice della crisi può dunque apparire, prima facie, non particolarmente razionale: vi si prevede, infatti, i) la prededuzione dei finanziamenti di soggetti già soci al momento del finanziamento, ma solo per l’80% del loro ammontare; ii) la prededuzione del credito per l’intero ammontare di soggetti terzi che acquistino in esecuzione di un concordato o di un accordo di ristrutturazione una partecipazione sociale (cioè finanzino la società anche in equity); iii) la prededuzione integrale del credito da finanziamenti erogati dai soci ai sensi dell’art. 22 CCII.
L’art. 102, comma 2, CCII ripropone con alcune modifiche stilistiche anche la fattispecie dell’art. 182 quater, comma 3, 2° periodo: quella relativa la finanziatore che acquisti la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo, il quale in tal caso beneficia della prededuzione per l’intero ammontare del credito. La regola è espressamente richiamata, e dunque resa applicabile, anche per gli accordi di ristrutturazione dell’art. 57, comma 4 bis, CCII che rinvia per intero all’art. 102 CCII Si tratta di norma che pone svariati problemi applicativi, sia in ordine alla determinazione della relativa fattispecie, sia in ordine alla sua funzione, sia in ordine al suo rapporto con la regola oggi contenuta nel comma 1 dell’art. 102 CCII Problemi che tuttavia risultano gli stessi già prospettati dalla omologa regola contenuta nella legge fallimentare e compiutamente approfonditi in altra sede[97].
In relazione al comma 2 dell’art. 102 CCII, la norma contenuta nel comma 1 dell’art. 102 CCII – che riproduce quella già contenuta nell’art. 182 quater L. fall. e accostabile al § 39 Abs. 4, S. 2, InsO[98] – viene ritenuta incoerente nella misura in cui penalizza e quindi disincentiva i soci dall’erogare nuove somme a sostegno del piano di ristrutturazione e in cui presuppone che il risanamento reso possibile grazie al supporto finanziario del terzo sia maggiormente meritevole (e dunque da proteggere in modo rafforzato) di quello sostenuto dai membri della compagine societaria[99].
Appare tuttavia possibile individuare una giustificazione al diverso trattamento previsto dalla legge a fronte delle due fattispecie in esame.
Chi è già socio può trarre dalla ristrutturazione un vantaggio ulteriore a quello di cui possono fruire i finanziatori terzi: la conservazione del valore della propria partecipazione sociale ed eventualmente il ripristino della sua redditività. Il socio in sostanza per tutelare la propria partecipazione sociale (e l’investimento ad essa sotteso) non ha altra opzione che sostenere finanziariamente il tentativo di ristrutturazione. Ciò stante il legislatore può aver ritenuto la prededuzione per l’80% dell’importo del credito da nuova finanza un incentivo sufficiente, se sommato al perseguimento dell’interesse alla soluzione della crisi che il finanziatore ha in quanto socio, a indurre quest’ultimo a sostenere finanziariamente lo strumento per il trattamento della crisi[100]. Seguendo tale interpretazione, il limite del 20% all’operare del beneficio se, da un lato, non può ritenersi decettivo delle scelte di finanziamento a sostegno della ristrutturazione da parte del socio, dall’altra contempera la tutela dei creditori preesistenti esposti ai rischi che la nascita di nuovi crediti prededucibili comporta, così allineandosi anche a quello che appare essere l’impostazione della direttiva in materia di nuova finanza volta a imporre la previsione di checks and balances (v. sopra).
D’altro canto, anche chi finanzia la società e, in esecuzione di uno strumento di trattamento della crisi, acquista una partecipazione sociale ha – al pari del socio/finanziatore – un interesse preesistente al buon esito della ristrutturazione correlato al rimborso del proprio credito pregresso. Ma la maggior meritevolezza della posizione di quest’ultimo, che certo denota la prededuzione accordata per l’intero importo del finanziamento erogato, deriva dal fatto che tale soggetto contribuisce al tentativo di risanamento anche tramite un investimento che dota l’ente di risorse proprie, l’apporto delle quali non comporta alcun pericolo per i creditori preesistenti: costui assume volontariamente il rischio inerente l’acquisto di una partecipazione in una società in crisi conclamata, al fine di favorirne il superamento, senza porsi in concorso con gli altri creditori sociali preesistenti, così da poter essere considerato meritevole di un trattamento privilegiato rispetto a chi fornisce alla ristrutturazione un contributo finanziario tramite l’apporto di risorse da rimborsare in concorso con gli altri creditori.
La maggiore meritevolezza del finanziatore che divenga anche socio in esecuzione del concordato o dell’accordo di ristrutturazione può essere ricavata anche dalla ratio che la dottrina tedesca collega al Sanierungsprivileg dell’InsO: quella di incentivare l’assunzione del controllo della società in crisi da parte di soggetti che introducano nuove strategie imprenditoriali. La prededuzione del finanziamento alla ristrutturazione viene riconosciuta per l’intero importo dello stesso nel caso di cui all’art. 102, comma 2, CCII perché il legislatore intende privilegiare – con un meccanismo incentivante più forte – il ricambio della compagine sociale preesistente e verosimilmente coinvolta nella gestione che ha condotto alla crisi. Ricambio che non può aver luogo, invece, nel caso in cui a sostenere finanziariamente il tentativo di ristrutturazione siano i vecchi soci[101].
Un ulteriore problema interpretativo è posto dal rinvio effettuato dall’art. 102, comma 1, CCII, laddove si prevede l’applicazione ai finanziamenti dei soci del «beneficio della prededuzione previsto dagli artt. 99 e 101». Di per sé, la lettera della disposizione non pare dirimente nel senso di ritenere applicabile ai finanziamenti dei soci il procedimento autorizzativo e le condizioni al rispetto dei quali è subordinata la prededuzione dei finanziamenti erogati da terzi ai sensi dell’art. 99 CCII: il rinvio a quest’ultima disposizione (come peraltro a quella ulteriore ex art. 101 CCII) varrebbe soltanto a equiparare il rango del credito vantato dal socio a quello vantato dai terzi.
Certo è, d’altro canto, che se così fosse, occorrerebbe trovare una ratio alla diversità di trattamento riservato ai finanziamenti provenienti dai soci rispetto a quelli provenienti dai terzi, i quali sarebbero sottoposti, a differenza dei primi, al procedimento autorizzatorio e ai presupposti della prededuzione già esaminati, ossia a un regime più stringente rispetto al riconoscimento della loro posizione antergata nell’ordine di soddisfacimento[102].
Una possibile chiave interpretativa potrebbe al riguardo essere individuata nel fatto che il legislatore avrebbe individuato come strumento di contemperamento fra l’interesse del nuovo finanziatore e gli interessi dei creditori concorrenti che, come ricordato, possono essere anche pregiudicati dalla collocazione in prededuzione della nuova finanza, il procedimento autorizzatorio di cui all’art. 99, comma 1, CCII relativamente alle sovvenzioni di terzi e il limite alla prededuzione (pari all’80% del credito) per le sovvenzioni dei soci. Per cui potrebbe apparire eccessivamente penalizzante e disincentivante di uno dei canali di finanziamento verosimilmente più importanti in caso di crisi della società applicare al credito di questi ultimi anche l’ulteriore presidio di cui all’art. 99, comma 1, CCII.
12 . Il voto
Una delle novità più rilevanti rispetto alla previsione di cui all’art. 182 quater L. fall. rispetto ai finanziamenti prededucibili è la mancata riproduzione nel codice della crisi dell’ultimo comma di tale norma concernente l’esclusione dei crediti lì disciplinati – corrispondenti a finanziamenti sia di soci che di terzi – dal computo delle maggioranze per l’approvazione del concordato e dalla percentuale degli aderenti all’accordo di ristrutturazione.
Il problema si pone anche per i finanziamenti erogati ai sensi dell’art. 22 CCII, giacché anch’essi corrispondono a crediti per titolo o causa anteriori alla data di pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso per l’ammissione alla procedura e, pertanto, dovrebbero in linea di principio essere computati nelle maggioranze richieste per l’approvazione della proposta di concordato o nella percentuale ex lege di adesioni agli accordi di ristrutturazione dei debiti, che possono costituire possibili esiti delle trattative.
La soluzione circa il diritto di voto dei crediti prededucibili appare allo stato incerta.
Da una parte si può valorizzare la mancata riproduzione dell’ultimo comma dell’art. 182 quater L. fall. per concludere che il legislatore del codice della crisi ha inteso sopprimere la regola previgente e dunque, a contrario, imporre implicitamente una regola antitetica che consente la partecipazione dei crediti privilegiati al voto concordatario e il loro computo nella percentuale ex lege prevista per gli accordi dir ristrutturazione.
Dall’altra, tuttavia, può anche sostenersi una tesi opposta, applicandosi i principi generali in materia di voto o di computo della soglia legale rispettivamente per il concordato e per gli accordi di ristrutturazione. In ordine al concordato si deve considerare che i crediti in esame – più specificamente quelli “in funzione”, gli unici per titolo o causa anteriori alla data di pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso per l’ammissione alla procedura e, in quanto tali, legittimati in linea di principio a votare – sono anche assistiti dalla prededuzione ossia – secondo l’opinione che sembra preferibile in merito all’efficacia di tale qualifica del credito – vanno soddisfatti per intero e alla scadenza già nel concordato stesso. Come altrove già sostenuto, i crediti prededucibili nel concordato sono sostanzialmente equiparabili, quanto al loro trattamento, ai crediti assistiti da un diritto di prelazione capiente; motivo per cui entrambe le categorie non sono destinatarie della proposta, non risentono gli effetti del concordato – essendo anzi sottratte al concorso sostanziale che con esso si realizza – e non hanno alcun interesse a partecipare, votando, all’approvazione della procedura[103]. Ciò stante, analoga può essere considerata la disciplina applicabile quanto alla legittimazione al voto: così come i creditori prelatizi con garanzia capiente sono esclusi dal voto ai sensi dell’art. 109, comma 3, CCII per i motivi appena esposti, altrettanto deve valere anche per i creditori prededucibili[104], sebbene per questi manchi la previsione espressa dell’esclusione dal computo delle maggioranze per l’approvazione del concordato prevista invece per i creditori prelatizi.
Diversa sembra invece dover essere la conclusione rispetto agli accordi di ristrutturazione. In linea di principio i crediti prededucibili infatti vanno certamente computati nella maggioranza richiesta ex lege del 60%, giacché il rango della pretesa è irrilevante a tal fine[105]. Ne consegue che, in mancanza di una disposizione specifica quale quella contenuta nell’art. 182 quater, ult. comma, L. fall., i finanziamenti prededucibili devono essere considerati nel calcolo della percentuale del 60%.
Occorre tuttavia distinguere i finanziamenti erogati dai terzi da quelli erogati dai soci o da altra società del gruppo. Infatti, si è in passato già sostenuto al riguardo come la regola dell’esclusione dal computo del 60% dei finanziamenti dei soci ex art. 182 quater, ult. comma, L. fall. – ritenuta estendibile anche ai finanziamenti infragruppo – trovasse la propria ratio nell’esigenza di preservare la funzione di tale soglia – quella, cioè, di far presumere l’attuabilità dell’accordo e, in particolare, il pagamento per intero dei creditori estranei, dipendente dal consenso di una somma sufficiente di crediti – che sarebbe stata inficiata se la società avesse potuto affrancarsi dal consenso dei creditori terzi, ottenendo l’adesione solo o in prevalenza dai creditori-soci, in quanto essa avrebbe dato minori garanzie di una valutazione obiettiva e ponderata circa le probabilità di successo del piano[106]. Tesi che potrebbe essere riproposta anche nel nuovo contesto normativo.
Note:
[1]
Cfr. il considerando n. 2 della direttiva Insolvency. Sul quadro normativo relativo alla finanza prededucibile anteriore all’entrata in vigore del codice della crisi v. da ultimo G. Fauceglia, Atti di impresa e prededuzione nel codice della crisi e dell'insolvenza: novità e tradizione tra illusione e realismo, in Giur. comm., 2023, I, 208 ss.; A. Dentamaro, Finanziamenti e pagamenti pregressi, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, diretto da Cagnasso-Panzani, Torino, 2024, 1760 ss.
[2]
A fronte di una probabile insolvenza (v. art. 2, comma 1, lett. a), CCII), infatti, la gestione ordinaria non genera ma assorbe liquidità, per cui la ricerca di un maggiore valore dell’attivo domani presuppone ulteriori investimenti oggi. In altri termini, la reversibilità dello stato di crisi e la conservazione della continuità aziendale – che è valore perseguito da tutte le più moderne discipline concorsuali – dipendono secondo l’id quod plerumque accidit dal reperimento di nuove risorse che consentano di fronteggiare una situazione che si manifesta normalmente sotto forma di carenza di liquidità. Fra i molti P.F. Censoni, Il concordato preventivo, in Jorio e Sassani (diretto da), Trattato delle procedure concorsuali, IV, Milano, 2016, 90; Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, in Fall., 2021, 1181; R. De Weijs E M. Baltjes, Opening the Door for the Opportunistic Use of interim financing: A Critical Assesment of the EU Directive Draft Directive on Preventive Restructuring Framework, in Int. Ins. Rev., 2018, 225 ss.; A. Gurrea-Martínez, Insolvency Law in the Global South: Lessons for the Global North, 14 aprile 2025, su ssrn.com;
K. Ayotte/A. Gurrea-Martínez, The Promise and Perils of Debtor-in-Possession Financing: Lessons from the United States, 21 (5) INTERNATIONAL CORPORATE RESCUE, 2024, passim; UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Part I and II, su uncitral.un.org., 2004, 94 ss.
[3]
J. Pulgar Ezquerra, Financiación interina, nueva financiación y planes de reestructuración en la reforma del texto refundido de la Ley Concursal, in Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, 2022, 121 ss.; I. Buil Aldana, La financiación de empresas en situación concursal: una visión española basada en el «debtor-in-possession financing» del sistema norteamericano de insolvencias, in Revista de derecho concursal y paraconcursal, 2011, 383 ss.
[4]
A. Gurrea-Martínez, op. cit., 29, dove ampi riferimenti di diritto comparato; K. Ayotte/A. Gurrea-Martínez, op. cit.
[5]
Cfr. anche i considerando 66 e 68 della direttiva insolvency: il considerando 68 della citata direttiva (UE) 2019/1023 definisce «la protezione dalle azioni revocatorie e la protezione dalla responsabilità personale» del sovventore «garanzie minime» da riconoscere ai «finanziamenti temporanei» e ai «nuovi finanziamenti», e pone l’accento sul fatto che – «per incoraggiare i nuovi prestatori ad assumere il rischio maggiore di investire in un debitore sano che versa in difficoltà finanziarie» – potrebbero rendersi necessari «ulteriori incentivi, ad esempio dare a tali finanziamenti la priorità almeno sui crediti non garantiti nelle successive procedure di insolvenza». Conf. F. Briolini, I finanziamenti alla s.r.l. nelle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, in M. Irrera, La società a responsabilità limitata: un modello transtipico alla prova del Codice della Crisi. Studi in onore di Oreste Cagnasso, Torino, 2020, 352 ss. Sull’art. 17 della direttiva insolvency v. Fannon, § 17, in G. Paulus e R. Dammann, European Preventive Restructuring, Berlin-Paris, 2021, 220 ss.; J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 139 ss.; R. De Weijs E M. Baltjes, op. cit., 225; A. Dentamaro, op. cit., 1770 ss.
Per una completa ricognizione del panorama comparatistico v. ELI, Rescue of Business in Insolvency Law, su ssrn.com, 2017, 215 ss.; UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Part I and II, cit., racc. 64 e 65; Parzinger, Der Vorrang für neues Geld nach der Restrukturierungsrichtlinie, in ZIP, 2019, 1748 ss.; R. De Weijs E M. Baltjes, op. cit., 235 ss.; L. Benedetti, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, Milano, 2017, 1 nt. 1. Per quanto concerne l’ordinamento tedesco, l’articolo 12 StaRUG non riconosce rango privilegiato ai crediti per la restituzione dei finanziamenti concessi in funzione del tentativo di risanamento dell’impresa in crisi, bensì individua il più efficiente bilanciamento fra la tutela dell’interesse del nuovo finanziatore e la necessità di liquidità del debitore ai fini della ristrutturazione nell’applicazione alla nuova finanza dell’Anfechtungsprivileg ai sensi del § 90 StaRUG, probabilmente per il fatto che il meccanismo della prededuzione suscita più di una riserva dovuta al rischio che la moltiplicazione delle ipotesi in cui è riconosciuto tale beneficio possa aggravare il pregiudizio alle ragioni dei chirografari, senza al contempo attribuire ai destinatari dello stesso – se non, forse, qualora costoro siano tutelati anche da una garanzia reale – la certezza di un pagamento integrale (W. Desch, Der neue Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen nach dem Regierungsentwurf StaRUG in der Praxis, in BB, 2020, 2498 ss.; New financing facilities and the German Act on the Stabilisation and Restructuring Framework (StaRUG) – How well protected are financiers?, su noerr.com, 16 luglio 2021).
Il legislatore olandese del Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA (in inglese, Act on the Confirmation of Private Plans) che modifica la legge fallimentare), prevedendo fra l’altro l’introduzione del dutch scheme (una procedura di pre-insolvenza, volta ad adeguare l’ordinamento alla direttiva UE sui quadri di ristrutturazione preventiva, prendendo a modello lo scheme of arrangment UK), entrato in vigore il 1 gennaio 2021) ha inserito l’art. 42a, ai sensi del quale gli atti approvati dalla corte sono protetti dalle azioni di annullamento, compresa la revocatoria. La previsione, rubricata«Protection of security for new financing» e pertanto riguardante direttamente le garanzie a favore dei prestatori di nuova finanza, pare comprendere entro il proprio ambito applicativo anche la rescue finance. Non sono previsti invece specifici incentivi all’erogazione di nuova finanza funzionale alla ristrutturazione nel progetto concernente il pre-insolvency regime UK (v. Corporate Insolvency and Governance Act 2020; Mutati e Viswanathan, Dutch and UK responses to the EU Restructuring Directive, in Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, 2019, 669 ss.), né nella legge previgente vi è una previsione ad hoc – come quella presente nella direttiva insolvency – sulla transaction avoidance: R. De Weijs E M. Baltjes, op. cit., 241 ss.
[6]
In tali frangenti, si legge, «il sostegno finanziario risult[a] tanto più necessario – e… allora [è] tanto più giustificabile la prededuzione del credito di chi tale sostegno abbia dato…». Cfr. anche F. Briolini, op. cit., 349 e ampiamente sull’incremento del rischio incorporato nell’operazione di sostegno finanziario di un’impresa in crisi e sulla conseguente necessità di incentivi all’erogazione di nuova finanza J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 132 ss.
[7]
Comma peraltro riscritto dal correttivo 2024: la nuova formulazione ammette la sospensione delle linee di credito in essere in applicazione della normativa di vigilanza prudenziale sulle banche e il nuovo art. 22, comma 1, lett. a), CCII richiede l’autorizzazione del tribunale per la riattivazione delle stesse.
[8]
Da ultimo L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, su Dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021, 34; D. Vattermoli, I “finanziamenti prededucibili” nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Le banche nel nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Dir. banc., 2019, 746 ss.; I. Pagni e M. Fabiani, La transizione dal codice della crisi alla composizione negoziata (e viceversa), su Dirittodellacrisi.it, 2 novembre 2021, 21.
[9]
D. Vattermoli, Crediti subordinati e concorso tra creditori, Milano, 2012, 164; A. Pisani Massamormile, La prededuzione ed i finanziamenti alle imprese in crisi, in Banca borsa, 2015, I, 1 ss.
[10]
R. Tarolli, La natura poliforme della nuova finanza in favore delle imprese in crisi, in Giur. comm., 2019, I, 1193 ss.
[11]
La prima delle due regole appena menzionate sottrae alla soddisfazione dei crediti prededucibili, in parte o in tutto, alcuni beni (presumibilmente quelli più appetibili e di più agevole liquidazione), perché è assai improbabile che la vendita in sede concorsuale di un cespite consenta di conseguire una somma superiore al valore del credito, maggiorato inoltre degli interessi che la garanzia assiste (S. Bonfatti, Relazione introduttiva, in Le banche nel nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, cit., 730 ss.). La seconda può imporre di attendere, anche per la liquidazione dei crediti prededucibili, l’esito della procedura o comunque un momento avanzato della stessa, perché solo allora potranno risultare con chiarezza sia l'effettiva capienza dell'attivo, sia la graduazione e la proporzionalità dei diversi crediti prededucibili eventualmente esistenti. Di conseguenza entrambe le disposizioni in esame escludono che la qualifica di un credito come prededucibile si traduca in una certa, pronta e integrale soddisfazione dello stesso e impongono al potenziale finanziatore di un’impresa in crisi un’approfondita riflessione sul numero, l'importo e la natura degli altri crediti prededucibili eventualmente esistenti – anche in considerazione della pluralità di ipotesi di crediti prededucibili ricorrenti nella disciplina concorsuale – oltre che sui cespiti del debitore non (ancora) sottoposti a pegno e ipoteca (F. Nieddu Arrica, Finanziamento e sostenibilità dell’indebitamento dell’impresa in crisi, in Giur. comm., 2013, I, 841 ss.; A. Bassi, La illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, I, 342).
[12]
E comunque, sul piano pratico, essa pare avere determinato in concreto risultati positivi come incentivo per i finanziatori – in particolare le banche – a sostenere le imprese che avviano un percorso di ristrutturazione: cfr. l'analisi di Banca d’Italia (E. Brodi e L. Casolaro, Finanziamenti alle imprese in crisi e priorità nel rimborso: gli effetti della prededucibilità nel concordato preventivo, in Questioni di Economia e Finanza n. 387, su bancaditalia.it, settembre 2017).
[13]
Tale possibile obiezione al ricorso alla prededuzione quale incentivo all’erogazione della nuova finanza è stata tuttavia ritenuta non dirimente dal legislatore nazionale, ad avviso del quale – come afferma la relazione illustrativa al D.L. n. 118/2021 – «la disposizione [sui finanziamenti prededucibili] non è dannosa per i creditori titolari di diritti maturati in epoca anteriore e muniti di una causa legittima di prelazione, e in particolare per i creditori pubblici, posto che si tratta di finanziamenti che consentono la prosecuzione dell’attività e migliori prospettive di soddisfacimento per tutti i creditori. È indubbio infatti che il risanamento dell’impresa, che garantisce il ripristino delle sue capacità solutorie, rappresenta per tutti i creditori la migliore alternativa rispetto alla gestione della crisi in sede concorsuale». Sul tema accennato nel testo dell’impatto negativo della prededuzione sui creditori preesistenti v. D. Vattermoli, I “finanziamenti prededucibili”, cit., 746; J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 133 ss.
[15]
V. Di Cataldo, Concordati e procedure alternative. Quale futuro?, in Giur. comm., 2024, I, 486 ss..
[17]
“Orientamenti” della European Banking Authority, 29 maggio 2020. Ma al riguardo v. ora quanto rilevato sopra a nt. 6.
[18]
Per un tentativo di superare la lacuna menzionata in via interpretativa v. N. Abriani e L. Benedetti, Finanziamenti all’impresa in crisi e abusiva concessione di credito, in Banca borsa, 2020, I, 41 ss.; Cass. 30 giugno 2021, n. 18610, in Banca borsa, 2022, II, 164 ss. con nota di L. Benedetti, La ridefinizione della fattispecie della concessione abusiva di credito ad opera della Cassazione.
[19]
R. De Weijs E M. Baltjes, op. cit., 226 ss.; Payne-Sarra, Tripping the light fantastic: a comparative analysis of the European Commission’s proposals for new and interim financing of insolvent businesses, 2017, su <https://ssrn.com/abstract=2976446>.
[20]
R. De Weijs E M. Baltjes, op. cit., 229 ss. Per l’esame di una problematica analoga v. Stanzione, Il “controllo finanziario” dei creditori sulle società di capitali, tra solvenza e insolvenza dell’impresa, in Banca, borsa, tit. cred., 2024, I, 601 ss.
[21]
Obiettivi non effettivamente conseguiti dalla disciplina delegata ad avviso di F. Briolini, Problemi vecchi e nuovi in tema di finanziamenti nel concordato preventivo, in Banca borsa, 2020, I, 163 ss.
[22]
J. Pulgar Ezquerra, Financiación interina, nueva financiación y planes de reestructuración en la reforma del texto refundido de la ley concursal, in Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones, 2022, 137 ss., per ampi ragguagli sul sistema della direttiva.
[23]
La diversità di cautele procedimentali dalle quali dipende la prededucibilità della nuova finanza rispecchia quanto previsto dalla direttiva (art. 17.2) rispetto alla nuova finanza, per la quale si richiede l’omologazione del piano che la prevede, e rispetto alla finanza temporanea, per la quale è sufficiente un controllo ex ante: sul punto per maggiore approfondimento cfr. J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 126 ss. Critico sull’estensione dell’autorizzazione nel CCII G. Meo, Nuova finanza e concordato preventivo, in Giur. comm., 2023, I, 962 ss.
[24]
R. Irace e P. Santoro, op. cit., 597, ad avviso dei quali – forse facendo eccessivo affidamento sulla precisione semantica dei termini utilizzati dal legislatore – l’espressione indica una soddisfazione migliore dal punto di vista qualitativo e non quantitativo; A. Rossi, Il miglior soddisfacimento dei creditori (quattro tesi), in Fall., 2017, 637 ss.
[25]
D. Vattermoli, I “finanziamenti prededucibili” nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Dir. banc., 2019, 750.
[26]
F. Briolini, op. loc. ultt. citt., che nota anche come le modalità procedurali di rilascio dell’autorizzazione siano le medesime già contemplate dall’art. 182 quinquies, comma 3, L. fall.; R. Brogi, I finanziamenti all’impresa in crisi fra legge fallimentare, Codice della crisi e D.L. n. 18 del 2021, in Fall., 2021, 1289, secondo la quale la finanza interinale urgente non ha più un ambito oggettivo speciale rispetto alla norma generale (come nei rapporti fra l’art. 182 quinquies, commi 1 e 3, L. fall.), ma si distingue solo per l’accelerazione procedurale dovuta alla mancanza dell’attestazione del professionista indipendente.
[29]
La locuzione (finanziamenti “in qualunque forma effettuati”) utilizzata dal comma 1 dell’art. 182 quater L. fall. era identica a quella adoperata nell’art. 2467, comma 2, c.c. Dunque si era ritenuto corretto attribuirle lo stesso significato assunto in quest’ultima norma. In proposito cfr. E. Pedersoli, Sulla nozione di “finanziamento” ai fini dell’applicazione della regola di postergazione, in Giur. comm., 2013, I, 1203 ss. (ove ulteriori riferimenti); da ultimo O. Cagnasso, La scelta di richiedere ai soci di finanziare la società o di effettuare un finanziamento infragruppo: discrezionalità e vincoli, paper presentato al XII convegno dell’associazione Orizzonti del diritto commerciale, 2021, 20 e E. Mattei, I finanziamenti all’impresa in crisi, in Ristrutturazioni aziendali, 2 aprile 2024, 1 ss.
[30]
E v. la specificazione della fattispecie compiuta dal correttivo 2024 nell’art. 22, comma 1, lett. a).
Sulla disciplina previgente v. M.L. Vitali, Finanza “ponte”, finanza “in esecuzione” e “interinale” (ossia il “puzzle” della disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi): appunti, in Contr. e imp., 2015, 167 ss.; R. Tarolli, La natura poliforme della nuova finanza in favore delle imprese in crisi, in Giur. comm., 2019, I, 1193 ss.; M. Fabiani, La convenzione di moratoria diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi, in Fall., 2015, 1269; F. Lamanna, Speciale Decreto “contendibilità e soluzioni finanziarie” n. 83/2015: concordato preventivo — Finanziamenti e contratti pendenti, in www.ilfallimentarista.it, 29 giugno 2015; S. Bonfatti, La nozione di finanziamento. Le forme negoziali tipiche e atipiche, in Fall., 2021, 1187, il quale afferma che «tutte le “forme tecniche” attraverso le quali l’impresa può ricevere il sostegno finanziario ed economico alla propria attività, sia che siano rappresentate da “mutui” (a loro volta suscettibili di essere intesi in senso restrittivo ovvero estensivo…; sia che siano rappresentate da contratti di finanziamento non riconducibili alla nozione di “mutuo” (come sarebbero le aperture di credito bancario nelle quali – a rigore – la consegna…di una determina quantità di denaro”»; L. Stanghellini, I finanziamenti al debitore e le crisi, in Fall., 2021, 1184; M. Petriello, Il concordato liquidatorio: le novità introdotte dal nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in www.ilfallimentarista.it, 18 marzo 2019; R. Irace e P. Santoro, Artt. 99, 100, 101, in Valensise et al. (a cura di), Il codice della crisi. Commentario, Torino, 2024, 598 ss.; più prudente probabilmente l’interpretazione di A. Pisani Massamormile, La prededuzione ed i finanziamenti alle imprese in crisi, in Banca borsa, 2015, I, 1 ss.; per la giurisprudenza di merito, Trib. Ravenna 18 luglio 2017; Trib. Ancona, 11 dicembre 2016; Trib. Bolzano, 5 aprile 2016, tutte in Ilcaso.it. V. infine Cass., 2 febbraio 2018, n. 2627, in Dejure.it.
[31]
R. Tarolli, op. cit., 1193, che a nt. 27 cita un caso recente di finanza interinale prededucibile attuata mediante un'emissione obbligazionaria: v. Trib. di Brescia, 7 marzo 2019.
[32]
P. Beltrami, La disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi nelle operazioni di ristrutturazione dei debiti, in Banca borsa, 2015, I, 43 ss. Per una definizione non dissimile della fattispecie di financiación nella ley concursal v. Colldeforns Papiol, La financiación (interina o nueva) en el contexto de una reestructuración: un único y delicado puente hacia un doble incentivo, in www.uria.com., 2022, 103 ss.
[33]
Comprendendovi allora l’erogazione di denaro o garanzie personali, la fornitura di giacenze, inventari, materie prime e servizi, la concessione al debitore di un termine di rimborso più lungo: v. anche J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 125 s.
[34]
Begr. Ref-E 09/20, S. 124. Ma nel senso che l’espressione utilizzata dalla norma comprenderebbe solo le nuove concessioni di finanziamenti v. New financing facilities and the German Act, on the Stabilisation and Restructuring Framework (StaRUG) – How well protected are financiers?, in www.noerr.com, 16 luglio 2021.
[35]
In proposito si rileva che la dottrina tedesca ritiene che anche le garanzie prestate dalla società sulla base delle previsioni del piano di ristrutturazione a fronte dell’erogazione dei nuovi finanziamenti ad essa funzionali beneficino dell’esenzione da revocatoria al pari dei crediti da nuova finanza: New financing facilities and the German Act, cit.
[36]
R. D’Alonzo, La composizione negoziata nell’era del D.Lgs. 136 del 2024, su Dirittodellacrisi.it, 30 settembre 2024, 9.
[37]
Sulla fattispecie dei finanziamenti ai sensi dell’art. 182 quinquies L. fall. v. M.L. Vitali, op. cit., 210 ss. e L. Benedetti, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, Milano, 2017, 70 ss. dove ampi riferimenti bibliografici.
[40]
L. Benedetti, I finanziamenti, cit., 110 (testo e note), per riferimenti; Id., La nuova finanza, in Crisi e insolvenza dopo il correttivo ter, Bologna, I, 2024, 375 ss.
[41]
Qualificano i finanziamenti ex art. 22 CCII come “in funzione”, L. Stanghellini, I finanziamenti, cit., 1184; R. Brogi, op. cit., 1284.
[42]
Così definisce la nozione di funzionalità L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fall., 2010, 1354 ss.
[44]
N. Abriani e L. Benedetti, Finanziamenti all’impresa in crisi e abusiva concessione di credito: un ulteriore frammento della disciplina speciale dell’impresa in crisi, in Banca borsa, 2020, I, 77 s.; D. Vattermoli, op. cit., 750 che parla di maggiore cautela del codice rispetto alla concessione della prededuzione; S. Costa, La prededuzione della “nuova” finanza e dei crediti professionali nel concordato preventivo, in Nuove leggi civ. comm., 2022, 1571. Sul raffronto fra la disciplina nazionale della nuova finanza e quella di cui al Bankruptcy Code Usa v. F. Accettella, Finanziamenti alle imprese in regime di (pre)concordato dopo la legge n. 132/2015, in Dir. fall., 2016, 68 ss.
[46]
J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 125, la quale precisa che la prededuzione altera la graduazione giuridica dei creditori preesistenti (violando le loro aspettative: v. anche B. García Alamán, Homologación judicial de acuerdos de refinanciación: viabilidad, irrescindibilidad e impugnación, in Revista de derecho concursal y paraconcursal, 2017, 297 ss.) e comporta nei loro confronti un effetto espropriatorio.
[47]
L. Morellini, Finanziamenti ammissibili nel codice della crisi e dell’insolvenza, 28 dicembre 2023, in Il finanziamento delle imprese nel codice della crisi e dell’insolvenza, a cura di Rocca, Quaderno n. 91/2023 ODCEC Milano, 2023, 14.
[48]
Sul dubbio se l’art. 182 quinquies L. fall. ammettesse l’autorizzazione limitatamente all'ipotesi di concordato in continuità, oppure anche ove il concordato avesse avuto carattere liquidatorio cfr. F. Briolini, op. loc. ultt. citt., nt. 8 ove ampi richiami alla dottrina; S. Ambrosini, Il diritto dell'impresa in crisi, Pisa, 2022, 188 ss.; F. Nieddu Arrica, Finanziamento e sostenibilità dell'indebitamento dell'impresa in crisi, in Giur. comm., 2013, I, 847. Sulla nuova regola, v. anche G. Meo, op. cit., 962 ss.
[49]
S. Costa, op. cit., 1572, rileva che la differenza letterale risulta ancora più significativa alla luce dei lavori preparatori: la commissione Giustizia della Camera aveva suggerito di inserire il riferimento al concordato liquidatorio tanto nell’art. 99 quanto nell’art. 101 CCII. Il fatto che il suggerimento sia stato recepito solo per i finanziamenti ex art. 99 CCII indurrebbe a ritenere l’asimmetria fra le due disposizioni espressione della volontà del legislatore di differenziarne la portata applicativa.
[50]
F. Briolini, op. cit., 163 ss.; F. Bonato, Concessione e perdita della prededuzione tra Lgge fallimntare e Codice della crisi – Un’analisi diacronica, 17/04/2019, su ilcaso.it. L’applicazione dell’art. 182 quater, comma 1, L. fall. era ammessa tanto per il concordato “in continuità” quanto per quello “in liquidazione” da A. Pisani Massamormile, op. cit., 13. Sul punto v. anche D. Vattermoli, op. cit., 748 ss.
[51]
Per maggiore approfondimento sull’evoluzione della portata applicativa della prededuzione v. G. Ferri jr, In tema di prededuzione prefallimentare, in Corr. giur., 2015, 449; S. Costa, op. cit., 1561, ove a nt. 1 ultt. riff.
[53]
F. Briolini, op. cit., 163 ss.; S. Costa, op. cit., 1571. Il problema indicato nel testo sorge dal fatto che nell’art. 99 CCII, a differenza dell’art. 182 quinquies, comma 3, L. fall., si ha un ampliamento della fattispecie della finanza interinale urgente, non più circoscritta a quei finanziamenti erogati nel lasso di tempo concesso per il deposito del piano e della domanda di concordato o dell’accordo di ristrutturazione. Meno critica rispetto alla fattispecie in esame R. Brogi, op.cit., 1290, ad avviso della quale nel caso della finanza interinale urgente, in assenza della relazione del professionista, l’autorizzazione del tribunale si fonderebbe sul parere del commissario.
[54]
D. Vattermoli, op. cit., 750 che nega che il tribunale debba verificare la funzionalità dei finanziamenti interinali urgenti alla migliore soddisfazione dei creditori, dovendosi limitare ad accertare la necessità di evitare un danno grave ed irreparabile. Sul tema v. anche Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, in www.dejure.it, ad avviso della quale nei casi di urgenza, in mancanza di ulteriori presidi, la funzione di garanzia dei creditori deve essere assolta dal giudice quale soggetto terzo e imparziale.
[57]
Critico su tale regola G. Meo, op. cit., 962 ss., ad avviso del quale «essa guarda esclusivamente alle esigenze finanziarie del processo in corso al momento in cui la richiesta di autorizzazione viene formulata, e però non nel senso di favorire l'afflusso di finanza coerente con le esigenze del processo gestionale ma solo di prevenire eventuali pregiudizi all'attività o alla procedura in caso di carenza di liquidità».
[58]
G. Meo, op. cit., 962 ss. Sulle possibili incongruenze create dall’estensione della disciplina dettata nella legge fallimentare per una fattispecie circoscritta a tutti i finanziamenti prededucibili, ad eccezione di quelli in esecuzione, v. A. Dentamaro, op. cit., 1794 ss.
[59]
V. infatti l’estensione dell’obbligo dell’attestazione per tutti i finanziamenti di cui all’art. 99 (tranne quelli urgenti) rispetto alla disciplina dell’art. 182 quinquies L. fall. Così legge la novità F. Briolini, op. loc. ultt. citt.
[64]
Sul punto cfr. G. Meo, op. cit., 962 ss. i cui rilievi sembrano però in parte opinabili: per es. la relazione dell’esperto sulla necessità del finanziamento “in funzione” per la miglior soddisfazione dei creditori non pare costituire un presupposto eccentrico rispetto alla disciplina generale del concordato; la destinazione del finanziamento pare dover essere indicata nel piano e sembra funzionale al rilascio dell’autorizzazione prodromica alla prededuzione; forse superfluo è in effetti il presupposto del pregiudizio alla procedura in caso di mancata erogazione del finanziamento.
[65]
La prededuzione consegue in tal caso all’espressa previsione dei finanziamenti in esame nel piano e all’approvazione o dell’adesione dei creditori allo strumento di regolazione della crisi, seguita dall’omologazione (presupposto dalla fase di esecuzione).
[66]
M. Fabiani, Nuova finanza prededucibile negli accordi di ristrutturazione dei debiti e nell’esecuzione del concordato preventivo: alla ricerca della razionalità, su dirittodellacrisi.it, 13 novembre 2023, 12; conf. A. Dentamaro, op. cit., 1797.
[67]
V. al riguardo le ampie osservazioni di L. Panzani, La prededuzione nell’esecuzione del concordato preventivo tra norme nuove e problemi vecchi, in Fall., 2023, 497 ss. a commento di Cass., 3 gennaio 2023, n. 43. E adde, L. Panzani, Ancora sulla prededuzione dei crediti sorti in esecuzione del concordato preventivo, in Fall., 2021, 939; G.B. Nardecchia, La prededuzione e la lesione della par condicio creditorum, in Fall., 2018, 418; R. Brogi, L’esecuzione del concordato preventivo nel Codice della crisi, in Fall., 2020, 1331; M. Fabiani, La prededuzione nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in www.dirittodellacrisi.it, 27 aprile 2023, 19 ss.
[68]
V. oltre alla sentenza cit. alla nt. prec. anche Cass., 4 febbraio 2021, n. 2656 e Cass., 10 gennaio 2018, n. 380 entrambe in www.dejure.it.In senso contrario v. invece, Cass., 9 settembre 2016, n. 17911, in Fall., 2017, 1239.
Il primo orientamento va considerato superato dal nuovo dato normativo del codice della crisi (v. art. 101, comma 1, CCII: v. L. Panzani, La prededuzione, cit., 502 e M. Fabiani, op. ult. cit., 20 ss., ad avviso del quale la prededuzione presuppone il controllo da parte del tribunale che si esplica, per i finanziamenti in esecuzione, in sede di omologazione).
[70]
J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 137 ss. Nella ley concursal l’omologazione del piano di ristrutturazione è richiesta per la protezione tanto della finanza interina e quanto di quella nueva: art. 635.3.
[73]
I finanziamenti interinali potrebbero integrare anche la fattispecie di cui all’art. 46, comma 1 (atti urgenti di straordinaria amministrazione successivi al deposito della domanda) e 94, comma 2 (contratti di mutuo pendente la procedura) Problema già prospettatosi, vigente la legge fallimentare, fra gli artt. 161, comma 7 e 167, comma 2 e 182 quinquies.
[74]
La nozione di finanziamento utilizzata dall’art. 99 è più ampia (dunque non speciale) rispetto a quella di mutuo utilizzata dall’art. 94 CCII (S. Costa, op. cit., 1570. Sulla relazione di specialità fra norme v. L. Benedetti, Il coordinamento degli ambiti di applicazione degli artt. 2497 e 2476, co. 7, c.c. rispetto alla s.r.l. di gruppo, in Giur. comm., 2017, I, 442 ss. ove ulteriori riff.). Si noti peraltro che l’art. 99 CCII si pone come norma speciale rispetto all’art. 94, comma 2, CCII quanto agli effetti (che pure rilevano per l’individuazione di una relazione di genere e specie fra norme: v. Irti, Le leggi speciali, in Riv. dir. civ., 1979, I, 145 s.).
[75]
Così A. Bassi, La illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, I, 349. Ammetteva una seconda valutazione dei finanziamenti ex art. 182 quater, comma 1, L. fall., oltre all’autore cit. L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte, cit., 1362 s. Sulla questione v. anche F. Briolini, op. loc. ultt. citt.; E. Mattei, op. cit., 1 ss.
[76]
Così anche M. Fabiani, Nuova finanza, cit., 10. La nuova impostazione del CCII sembra anche determinare il superamento della tesi secondo la quale la prededuzione sarebbe un istituto esclusivamente di diritto processuale per diventare istituto di diritto sostanziale: ancora M. Fabiani, Nuova finanza, cit., 10 e ntt. 13, 14, 15 per ampi riff. anche giurisprudenziali.
[77]
Il cui tenore letterale è stato modificato dal correttivo 2024, senza tuttavia alternarne il significato rispetto al problema in esame.
[78]
Più sfumata l’opinione di F. Briolini, op. loc. ultt. citt. Ad una conclusione analoga per quanto concerne l’esito finale perviene anche D. Vattermoli, op. cit., 752 ss. ad avviso del quale, sebbene la prededuzione possa trovare applicazione solo nella liquidazione giudiziale, quei crediti che godono della stessa in tale procedura sarebbero estranei al concorso nel concordato. Ciò in base al principio generale del moderno diritto concorsuale per cui nessun creditore può ricevere un trattamento nel concordato peggiorativo di quello che otterrebbe nella liquidazione giudiziale. V. anche E. Mattei, op. cit., 1 ss.
[80]
Per riferimenti v. L. Benedetti, I finanziamenti, cit., 324 e adde G. Presti, Le banche e la composizione negoziata della crisi, su Dirittodellacrisi.it, 2023, 18.
[81]
M. Fabiani, Nuova finanza, cit., 10 ss.; Appio, Gli accordi di ristrutturazione del debito, Milano, 2012, 178.
[82]
L. Benedetti, I finanziamenti, cit., 212 e nt. 132 per riferimenti; adde N. Abriani , Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, in G. Ferri jr e D. Vattermoli (a cura di), Accordi di ristrutturazione, piani di risanamento e convenzioni di moratoria. Dalla legge fallimentare al Codice della crisi, Pisa, 2021, 105 ss. In senso contrario M. Fabiani, Nuova finanza, cit., 7 ss.
[83]
Per un esempio concettualmente analogo, ma riferito ai creditori titolari di diritti di prelazione, v. già N. Abriani , op. ult. cit.
[84]
Sullo scrutinio a cui in quella sede è chiamato il tribunale e sulle conseguenze del mancato accertamento dei presupposti dell’estensione v. N. Abriani, op. ult. cit.
[85]
Su tale profilo problematico v. D. Vattermoli, op. cit., 749. In generale sulla disposizione in esame v. V. Giorgi, Prime osservazioni sulla disciplina della prededuzione e dei finanziamenti all’impresa in crisi nel codice della crisi e dell’insolvenza, in C. Costa et al., Studi di diritto commerciale per Vincenzo V. Di Cataldo, I, Torino, 2021, 429 ss.
[86]
V. per ampie considerazioni R. Brogi, op. loc. ultt. citt., e per i rischi insiti nella precarietà della prededuzione rispetto alla funzione ad essa attribuita nel sistema del diritto concorsuale D. Vattermoli, op. cit., 749 ss.
[87]
Così D. Vattermoli, op. cit., 750, il quale però si chiede se si tratti di eventualità possibile; V. Giorgi, op. cit., 430 ss.
[90]
Almeno nella parte precettiva. V. invece il cons. 67 il quale, dopo aver chiaramente ribadito l’esigenza di evitare che
«azioni revocatorie di finanziamenti temporanei e nuovi» o «sanzioni civili, amministrative o penali» per chi eroga tali finanziamenti possano «compromettere la disponibilità dei finanziamenti necessari all’esito favorevole delle trattative e all’attuazione del piano di ristrutturazione», ammette la possibilità che il diritto nazionale contempli quelle azioni revocatorie o quelle sanzioni in considerazione, tra l’altro, di «un certo tipo di relazione tra le parti che potrebbe essere associato a un conflitto d’interessi, come nel caso di operazioni tra parti correlate o tra azionisti e la società». Per l’interpretazione di tale considerando v. Maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e riorganizzazione dell’impresa nel codice della crisi, in M. Irrera (a cura di), La società a responsabilità limitata: un modello transtipico alla prova del Codice della Crisi. Studi in onore di Oreste Cagnasso, Torino, 2020, 414 e nt. 21.
[91]
R. De Weijs E M. Baltjes, Opening the Door for the Opportunistic Use of interim financing: A Critical Assessment of the EU Directive Draft Directive on Preventive Restructuring Framework, in Int. Ins. Rev., 2018, 227 nt. 9.
[92]
Maugeri, op. cit., 414 ss.; F. Müller, Sanierung nach der geplanten EU-Restrukturierungsrichtlinie – Eine Analyse aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive –, in ZGR, 2018, 77 s.
[93]
V. per l’esposizione delle diverse tesi, per ampi riferimenti bibliografici e per lo svolgimento di un percorso argomentativo volto a dimostrare che ai finanziamenti dei soci che rispettassero i presupposti individuati dall’art. 182 quinquies, comma 1, L. fall. risultava non applicabile la postergazione legale L. Benedetti, I finanziamenti, cit., 79 ss. Adde L. Mandrioli, I finanziamenti soci “interinali” nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur. comm., 2019, I, 615 ss. Nessun trattamento privilegiato è accordato ai nuovi finanziamenti dei soci ai sensi dello StaRUG: v. § 90, Abs. 1. Per la Spagna v. J. Pulgar Ezquerra, op. cit., 138 ss.
[94]
Per l’attribuzione della natura di credito chirografario al 20% non prededucibile v. L. Benedetti, I finanziamenti, cit., 68 ss.
[98]
Per ampi riferimenti relativi alla norma tedesca v. L. Benedetti, I finanziamenti, cit., 118 ss.
[99]
M. Maugeri, op. ult. cit., 413 ss., il quale adduce a sostegno della sua tesi anche il dato normativo della direttiva Insolvency ossia l’art. 17 e il cons. 67 i quali però – l’uno rimanendo silente sul finanziamento soci e l’altro ammettendo che i meccanismi di tutela della nuova finanza possano non applicarsi alle risorse erogate dai soci – possono anche essere interpretati in senso diverso da quanto sostenuto dall’Autore. Si deve però concordare con quest’ultimo laddove si sostiene che, comunque si interpreti il dato normativo eurocomunitario, appare difficile considerarlo coerente con una norma che da un lato privilegia in parte il finanziamento dei soci e, per l’altro, contemporaneamente lo penalizza (per il 20%).
[102]
Sul tema G. Meo, op. loc. ultt. citt., che propende per l’equiparazione del trattamento dei finanziamenti dei terzi e di quelli dei soci.
[104]
Per l’utilizzo di un’argomentazione analoga per spiegare la ratio della previsione dell’art. 182 quater, ult. comma, L. fall. v. L. Benedetti, I finanziamenti, cit., 160 ss.