Saggio
La metamorfosi dell'esperto e il modello del doppio provvedimento nella cessione autorizzata ex art. 22 CCII: dalla competitività sanzionata alla competitività governata*
Tommaso Nigro, Dottore Commercialista in Salerno
28 Settembre 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L’aggiornamento del decreto dirigenziale del 23 aprile 2026 riassetta la posizione dell’esperto all’interno del percorso finalizzato alla cessione dell’azienda autorizzata ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), CCII, sottraendogli la conduzione operativa del processo di selezione e affidandogli, di contro, una mera funzione di valutazione di quanto predisposto dall’imprenditore. L’intervento non si limita, però, a recepire gli approdi della giurisprudenza di merito, che da questa fonte aveva ricostruito il modello del controllo postumo. Muovendo dalla lettura dei paragrafi del protocollo e dalla ricognizione dei più recenti provvedimenti di merito, e rapportandosi alla più ampia rassegna sinora dedicata alla materia, lo scritto mette in luce una incongruenza strutturale tra l’accertamento retrospettivo che il § 12.4 demanda all’esperto e il potere conformativo che la lett. d) attribuisce al Tribunale, proponendo una lettura dell’art. 22, comma 1, CCII che consente di articolare il procedimento autorizzatorio in due provvedimenti, secondo un modello che il Codice già conosce all’art. 213, comma 7, e nel quale l’esperto occupa la posizione che nella liquidazione giudiziale spetta al comitato dei creditori.
The update to the Ministerial Decree of April 23, 2026 has substantially recast the role of the expert within the procedure leading to the sale of the business authorized under Article 22, paragraph 1, letter d) CCII, removing from him the operational conduct of the selection process and entrusting him instead with a mere assessment of the arrangements made by the entrepreneur. The reform does not, however, merely endorse the conclusions reached by the lower courts, which had themselves derived from that same source the model of ex post review.
This paper examines the relevant paragraphs of the Protocol and surveys the most recent first-instance decisions, engaging with the most comprehensive study so far devoted to the subject. The analysis reveals a structural inconsistency between the retrospective assessment that paragraph 12.4 of the Protocol assigns to the expert and the power to prescribe appropriate measures that letter d) confers upon the court, and proposes a reading of Article 22, paragraph 1 CCII that allows the authorization procedure to be articulated in two successive decisions, following a model already established in the Code under Article 213, paragraph 7, and in which the expert occupies the position assigned in judicial liquidation to the creditors' committee.
The update to the Ministerial Decree of April 23, 2026 has substantially recast the role of the expert within the procedure leading to the sale of the business authorized under Article 22, paragraph 1, letter d) CCII, removing from him the operational conduct of the selection process and entrusting him instead with a mere assessment of the arrangements made by the entrepreneur. The reform does not, however, merely endorse the conclusions reached by the lower courts, which had themselves derived from that same source the model of ex post review.
This paper examines the relevant paragraphs of the Protocol and surveys the most recent first-instance decisions, engaging with the most comprehensive study so far devoted to the subject. The analysis reveals a structural inconsistency between the retrospective assessment that paragraph 12.4 of the Protocol assigns to the expert and the power to prescribe appropriate measures that letter d) confers upon the court, and proposes a reading of Article 22, paragraph 1 CCII that allows the authorization procedure to be articulated in two successive decisions, following a model already established in the Code under Article 213, paragraph 7, and in which the expert occupies the position assigned in judicial liquidation to the creditors' committee.
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . La questione esaminata, le fonti e il perimetro dell’indagine
3 . La nuova funzione dell’esperto, da gestore a valutatore
4 . I doveri di condotta dell’imprenditore e la novità della partecipazione attiva dei creditori
5 . Il controllo sui soli effetti e il condizionamento anticipato del metodo
6 . Il corretto bilanciamento tra stima dell’azienda e congruità del prezzo
8 . Una lettura de iure condito: la scansione del procedimento autorizzatorio in due provvedimenti
9 . Il parallelo con i modelli dell’art. 213, comma 7, e degli artt. 71 e 81 CCII
10 . Le possibili obiezioni, i limiti del modello e le tutele residue del ceto creditorio
11 . Conclusioni: dalla competitività sanzionata alla competitività governata
1 . La questione esaminata, le fonti e il perimetro dell’indagine
La cessione dell’azienda o di suoi rami costituisce, nell’operatività della composizione negoziata, lo strumento tipico attraverso il quale si realizza più frequentemente la continuità indiretta. Il tratto caratterizzante, sul quale la dottrina si è ben presto confrontata, è la deroga alla responsabilità solidale dell’acquirente, elemento che costituisce, al contempo, l’incentivo e la principale fonte di criticità.[1]
L’art. 22, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 14/2019 consente all’imprenditore di domandare al tribunale l’autorizzazione a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, comma 2, c.c., ferma restando la disposizione di cui all’art. 2112 c.c., e ciò a condizione che siano verificati la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, nonché il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente, con previsione per il tribunale di dettare «le misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti».
Il beneficio che l’autorizzazione arreca non si esaurisce nella deroga alla solidarietà dell’acquirente per i debiti risultanti dai libri contabili obbligatori. L’art. 24 CCII vi aggiunge, infatti, la conservazione degli effetti anche a fronte della successiva omologazione di accordi di ristrutturazione, di un concordato preventivo, di un piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione o di un concordato semplificato, e finanche a fronte dell’apertura della liquidazione giudiziale, della liquidazione coatta amministrativa o dell’amministrazione straordinaria, oltre all’inapplicabilità delle disposizioni sulla bancarotta e all’esenzione dalle azioni revocatorie.
Si tratta, dunque, di un presidio di stabilità decisamente penetrante, la cui contropartita è, appunto, il rigido rispetto della competitività, posto a tutela dei creditori anteriori che subiscono gli effetti di tale deroga.[2]
In questa precisa correlazione la dottrina individua non solo la centralità dell’esperto nel procedimento autorizzatorio, ma anche l’assimilazione dell’istituto alle cessioni prenegoziate di matrice eurounitaria.[3]
Il legislatore affianca così ai presupposti dell’autorizzazione un potere di conformazione, senza però fornire un impianto contenutistico definito. [4] Ed è su tale silenzio che si è innestata la funzione integratrice del decreto dirigenziale, cui ha fatto seguito una fiorente elaborazione della giurisprudenza di merito.
La ricostruzione oggetto del presente scritto mira, dunque, a verificare la tenuta complessiva del quadro originario, alla luce delle modificazioni intervenute con il documento del 23 aprile 2026, muovendo dal panorama di merito emergente dalla più ampia rassegna sinora dedicata alla materia, della quale si condivide l’impostazione ricognitiva e alla quale si rinvia per la rappresentazione completa dei precedenti.[5]
Senonché, proprio perché quella ricognizione è stata oramai compiutamente effettuata, quand’anche sia orfana dell’aggiornamento del decreto dirigenziale qui esaminato, l’indagine non si prefigge di analizzare nuovamente gli orientamenti di merito, ma solo di valorizzare alcuni aspetti centrali e, in particolare, l’aperta incongruenza tra l’accertamento necessariamente retrospettivo richiesto all’esperto dal protocollo e il potere conformativo, rivolto evidentemente al futuro, che l’art. 22, comma 1, lett. d), CCII attribuisce al tribunale.
Una volta dimostrata tale asimmetria, e preso atto che la prassi ha già elaborato una soluzione, quand’anche non unanimemente condivisa, lo scritto propone una lettura del dato normativo vigente che consente di ipotizzare un procedimento autorizzatorio articolato in due provvedimenti conseguenziali, facendo leva su un modello che il Codice della Crisi già conosce all’art. 213, comma 7, e nel quale l’esperto occupa la medesima posizione che, nella liquidazione giudiziale, spetta all’organo rappresentativo dei creditori.
2 . L’origine del modello del controllo postumo, il «principio di competitività» e lo «statuto minimo»
Partendo da tali premesse, pare opportuno soffermarsi su un dato che l’enfasi sulle novità del decreto del 2026 tende inavvertitamente ad occultare. Il § 12.4 della Sezione III, ossia la disposizione sulla quale i tribunali hanno fondato il modello del controllo giudiziale postumo, chiama l’esperto, laddove sentito dal tribunale nel procedimento autorizzativo, a esprimersi «sulle modalità con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente», oltre che sulla congruità del prezzo e su ogni altro elemento ritenuto utile.[6] Quel primo inciso, che individua l’oggetto del parere e riveste, dunque, rilievo decisivo ai fini del presente scritto, è rimasto testualmente invariato attraverso le tre versioni del protocollo.[7]
Tale constatazione non riveste un rilievo puramente «estetico», in quanto determina un rovesciamento nel rapporto tra le fonti. I tribunali che hanno riprodotto quel passaggio motivazionale non hanno codificato un criterio di propria creazione; al contrario, è proprio dall'esame di quel testo che essi hanno tratto il principio della verifica successiva.[8]
Ne discende che il modello del controllo postumo non gode della particolare autorevolezza derivante da un vero consolidamento giurisprudenziale, risolvendosi nel mero recepimento di un’indicazione amministrativa. Questo dato appare ancor più singolare ove si consideri che il decreto dirigenziale è destinato unicamente a orientare la condotta dell’esperto, risultando inidoneo per definizione a conformare i poteri che l’art. 22 CCII attribuisce al tribunale.[9]
Le novità dell’aggiornamento vanno dunque rinvenute altrove. Il § 12.1, che nelle versioni previgenti raccomandava all’esperto di segnalare all’imprenditore l’utilità del ricorso «a procedure competitive», sostituisce ora quella locuzione con il ricorso «al principio di competitività», [10] innestando un mutamento sostanziale. Si passa così dall’indicazione di un modulo procedimentale a quella di un vero e proprio principio, che per sua natura ammette una molteplicità di modalità attuative e ben si presta a essere calibrato sulle caratteristiche dell’impresa e dell’asset da cedere. È, in termini normativi, la consacrazione di quella «lettura elastica» che la giurisprudenza ha, quasi inavvertitamente, elaborato, e sostiene la tesi secondo cui la competitività dell’art. 22 CCII non postula un rigido procedimento di gara, ma ammette modelli diversificati.[11]
Vi è poi una seconda modificazione che attiene all’ambito di applicazione. Mentre il testo previgente si attivava ogni qual volta l’imprenditore intendeva procedere alla cessione, quello attuale limita il raggio di intervento all’ipotesi in cui si intenda richiedere l’autorizzazione ex art. 22 CCII, ovvero sia presumibile che la composizione negoziata sfoci in un concordato semplificato.[12]
Questa delimitazione consente di superare l’equivoco che le formulazioni previgenti avevano alimentato, confermando che la competitività non risponde a un generale dovere di condotta gestoria gravante sull’imprenditore in crisi. Essa rappresenta, al contrario, il solo prezzo della deroga all’art. 2560, comma 2, c.c. Ne consegue che la cessione conclusa senza autorizzazione resta soggetta alla sola disciplina ordinaria dell’art. 21 CCII, con il sequenziale obbligo di informativa preventiva all’esperto.[13]
Il mutamento assume ancor più vigore ove si consideri che il protocollo recava sin dall’origine una contraddizione endogena, resa evidente dalla congiunzione «anche» che il § 12.2 anteponeva, e antepone tuttora, al riferimento alle procedure competitive.[14] La sostituzione operata nel 2026 riassetta il sistema dando luogo ad una lettura più fluida e maggiormente coerente, posto che il richiamo al principio, inderogabile quanto all’applicabilità ed elastico quanto alle modalità, sostituisce il modulo procedimentale senza per questo tipizzarlo.
Un addentellato ulteriore si rinviene, poi, nella nota che il decreto appone al medesimo § 12.2, in corrispondenza del riferimento alle procedure competitive, ove si legge che il ricorso a tali procedure presuppone un adeguato sondaggio del mercato, tale da garantire l’imparzialità e il miglior risultato nella scelta, mentre non richiede le formalità delle procedure di vendita del codice di rito né postula il ricorso all’Istituto vendite giudiziarie.[15]
La proposizione contiene, in poche righe, l’intero statuto minimo della competitività nella composizione negoziata, codificando il presupposto sostanziale, attraverso il richiamo all’imparzialità e al miglior risultato, ed escludendo, al contempo, in modo espresso quello formale. Si realizza così, a ben vedere, la codificazione amministrativa di quella competitività deformalizzata che i tribunali hanno nel tempo costruito in via interpretativa. L’indicazione contribuisce, altresì, a sciogliere l’equivoco presente in taluni provvedimenti, ove la competitività viene calibrata sul metro delle vendite giudiziali e viene ritenuta insussistente per il difetto di adempimenti che la disciplina per vero neppure richiede. Ciò che il decreto esige non è la forma della gara, quanto piuttosto l’effettività e la documentabilità del sondaggio, che richiede un processo di ricerca proporzionato alle caratteristiche dell’impresa e dell’asset, mappato in ogni suo passaggio.[16]
3 . La nuova funzione dell’esperto, da gestore a valutatore
Quanto al § 12.2, già evocato ad altri fini, la modificazione di maggior rilievo attiene al corpo della disposizione, ed è tale da ridisegnare il ruolo dell’esperto. Mentre il testo previgente prevedeva che all’esperto potesse essere richiesto di individuare il perimetro dell’azienda, di fornire indicazioni per l’organizzazione della data room, di dare corso o far dare corso alla selezione dei soggetti interessati e di esprimere il proprio parere sulle offerte ricevute,[17] quello vigente dispone che egli «valuterà quanto predisposto dall’imprenditore e dai suoi consulenti fornendo eventualmente indicazioni» in ordine ai medesimi profili.[18]
Si assiste, così, ad un «arretramento» da gestore a valutatore, che restituisce all’imprenditore e ai suoi advisor la titolarità operativa del processo di selezione, senza tuttavia autorizzare a ravvisarvi un «indebolimento» della funzione dell’esperto. Il «passo indietro» risponde, al contrario, a una esigenza di coerenza sistematica, atteso che nella composizione negoziata non opera lo spossessamento con la conseguenza che all’imprenditore spetta di diritto, ai sensi dell’art. 21 CCII, la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, potendo concludere la cessione anche senza autorizzazione e individuando liberamente il proprio contraente.[19]
Assegnare all’esperto il compito di dar corso materialmente alla selezione del contraente avrebbe dato vita ad un processo di ibridazione, con compiti gestori e valutativi, tale da comprometterne la terzietà, specie nel momento in cui gli si domandava di esprimere un parere sull’esito di attività da lui stesso condotte ed ideate. Che quest’ambiguità non fosse meramente teorica lo dimostra la circostanza che taluni tribunali, sotto il vigore del testo previgente, avevano preteso dall’imprenditore la prova dello svolgimento di «gare» provvisorie espletate nell’ambito della composizione negoziata «a cura dell’esperto», così attribuendo a quest’ultimo un ruolo apertamente gestorio.[20]
Il decreto vigente risolve questo nodo interpretativo, ponendosi in linea di continuità con l’art. 16 CCII che impone all’esperto indipendenza, professionalità e imparzialità. Sul piano operativo, è oggi previsto che il processo di selezione sia interamente rimesso all’imprenditore, il quale deve strutturarlo d’intesa con l’esperto. Il fascicolo da sottoporre al tribunale deve documentare tale sinergia, dando conto delle indicazioni eventualmente fornite dall'ausiliario e del seguito che vi è stato dato.
4 . I doveri di condotta dell’imprenditore e la novità della partecipazione attiva dei creditori
Il quadro di indagine si completa con due paragrafi della Sezione III che, in stretta simbiosi con le indicazioni del § 12, incidono in modo diretto sulla costruzione della procedura competitiva. Il § 9.5 stabilisce che per l’autorizzazione alla cessione in deroga all’art. 2560, comma 2, c.c. occorre che sia rispettato il principio della competitività e che l’imprenditore adotti, sentito l’esperto, un processo per la selezione della migliore offerta.[21] La formulazione è di rilievo perché, mentre il § 12.1 declina la competitività come oggetto di un dovere di segnalazione all’imprenditore dell’esperto, il § 9.5 la fa assurgere a condizione dell’autorizzazione, demandandogli il compito di adottare un processo, vale a dire una sequenza strutturata.
Quello stesso paragrafo suggerisce inoltre, laddove manchino offerte vincolanti ad importo predefinito, il ricorso a clausole di salvaguardia quali meccanismi di earn-in, regole di waterfall nella distribuzione del ricavato e «clausole di infallibilità», o pactum de non petendo, fornendo all’operatore un corredo contrattuale per gestire l’incertezza sul quantum, senza rinunciare all’operazione.
Ancor più interessante, ai fini che qui rilevano, è il § 9.6, ove si prevede che i creditori possano veicolare tramite l’esperto, in forma scritta, manifestazioni di interesse proprie o di terzi per l’acquisto dell’azienda o di rami di essa.[22] La disposizione pare assolvere a una duplice funzione. In primo luogo, amplia la platea dei soggetti che concorrono alla sollecitazione del mercato, riconoscendo che il creditore, il quale ha molto spesso conoscenza diretta del settore e dei potenziali competitori, può costituire un adeguato canale informativo. [23] In secondo luogo, e sul piano sistematico (essendo questo l’aspetto destinato a rilevare nell’ultima parte dello scritto), essa eleva l’esperto a figura «tramite» della partecipazione del ceto creditorio alla selezione del contraente, conferendogli una funzione che presenta significative affinità con quella che, nella liquidazione giudiziale, compete all’organo esponenziale dei creditori.
Completano il quadro il § 12.3, ai sensi del quale l’esperto avrà cura di ricordare all’imprenditore l’opportunità che le offerte siano quanto più possibile a contenuto determinato, vincolanti, sottoscritte e accompagnate da idonee garanzie, e i nuovi §§ 12.5 e 12.6, che affrontano il tema della solidarietà tributaria del cessionario e delle condizioni del relativo esonero. Sul versante degli strumenti, la Sezione V continua a contemplare un’area secretata per la presentazione delle offerte e una virtual data room sulla piattaforma telematica nazionale[24], dovendo prendersi atto che nessun ulteriore sforzo implementativo è stato compiuto. Sul punto non può sottacersi che il modulo non pare ancora dotato delle caratteristiche minimali tali da essere comparato ai più evoluti applicativi di gestione tipici delle operazioni di M&A.[25]
5 . Il controllo sui soli effetti e il condizionamento anticipato del metodo
La casistica giurisprudenziale formatasi sull’art. 22, comma 1, lett. d), CCII è ormai così corposa e capillarmente mappata da rendere sufficiente, in questa sede, un mero accenno, rilevando in questa sede soltanto quale fondamento dell’annunciata asimmetria. In uno sforzo di sintesi i provvedimenti sin qui adottati possono ordinarsi secondo due direttrici, di cui la prima attiene al rigore preteso nella sollecitazione del mercato, e la seconda fa perno sul profilo temporale, distinguendo quelli resi a valle di una selezione ormai esaurita da quelli adottati quando il metodo era ancora plasmabile. [26]
Appartengono al primo gruppo quei provvedimenti in cui l’organo giudiziario investito dell’istanza afferma in maniera decisa il proprio difetto di potere sullo svolgimento della selezione. Tra i diversi approdi merita particolare menzione il decisum del Tribunale di Genova, il quale ha statuito che la verifica non deve avvenire ex ante mediante la pubblicazione di un bando da parte del tribunale, bensì ex post, a seguito della selezione dell’acquirente da parte del debitore, cui compete individuarlo all’esito di trattative private variamente articolate e procedimentalizzate, dovendo il sindacato appuntarsi sull’effettiva pubblicizzazione dell’operazione, sulla concreta possibilità per i competitori di parteciparvi e sull’esclusione di conflitti di interessi e di interposizioni reali di persone in continuità soggettiva con il debitore.[27] Nella stessa linea il Tribunale di Perugia ha escluso che al giudice adito ex art. 22 CCII competano poteri gestori o di controllo sulla fase di stipulazione del contratto,[28] e il Tribunale di Milano ha rimesso al debitore tanto la selezione dell’acquirente, quanto la sottoposizione al mercato dell’offerta ricevuta, qualificando espressamente come verificabile ex post l’operato così svolto.[29]
In tale contesto pare decisivo osservare che, pur non essendovi un giudice inerte (posto che tutti gli interventi citati dettano misure, tra l’altro particolarmente invasive), il controllo giudiziale tende ad incidere più propriamente sugli effetti della cessione (quali, ad esempio, il vincolo sul ricavato, le condizioni e i tempi dello svincolo, il differimento dell’effetto traslativo), senza mai pronunciarsi sulle modalità della selezione, che al momento dell’udienza e della conseguente valutazione giudiziale risultano inevitabilmente già attuate.[30]
L'approccio muta radicalmente con riferimento al secondo gruppo di provvedimenti, per una ragione strettamente temporale (sebbene raramente teorizzata nelle motivazioni). In questo caso, il giudice è chiamato a pronunciarsi quando il modulo selettivo è ancora in fieri; di conseguenza, investito della questione dall'imprenditore, egli non manca di conformare direttamente le modalità della sollecitazione del mercato.
Così, il Tribunale di Parma ha ritenuto che l’esigenza di tutelare gli interessi coinvolti imponga di «disciplinare le modalità della procedura competitiva finalizzata alla vendita», con ciò riservando a sé la determinazione del metodo;[31] e, seppur con tecnica diversa, taluni uffici hanno subordinato l’efficacia dell’autorizzazione all’esito delle trattative anziché alle modalità della selezione.[32] Il Tribunale di Modena, ha adottato un regolamento per la partecipazione alla procedura competitiva, disponendo che la vendita si tenesse con le modalità riportate in dispositivo, destinate a confluire in un avviso di vendita da pubblicarsi a cura dell’esperto.[33] Analoga attenzione alle forme di divulgazione si registra in altri Tribunali, ove è stata ritenuta idonea la pubblicazione del bando su portali telematici ad ampia diffusione, atta a intercettare l’intera platea dei potenziali interessati.[34] Particolare attenzione merita il provvedimento reso dal Tribunale di Perugia, che ha attuato una vera e propria scansione bifasica, con un primo provvedimento che ha disposto l’avvio della procedura competitiva, con fissazione del prezzo base in difetto di un’offerta già acquisita, e un secondo provvedimento, reso ad esito della procedura, con cui è stata valutata l’unica offerta pervenuta e autorizzata la cessione.[35] Una via intermedia è stata percorsa dal Tribunale di Torino, il quale, giudicato insufficiente il sondaggio anteriore al ricorso, anziché rigettare l’istanza ha provveduto alla nomina di un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c., incaricandolo di curare la pubblicità e di verificare la congruità del prezzo e fissando in almeno dodici giorni il periodo di sollecitazione del mercato, per poi autorizzare la cessione all’esito delle iniziative così disposte. [36] Ed è in quella sede che la competitività è stata definita come insieme di attività anteriori all’individuazione dell’offerente ma anche come sollecitazione al mercato successiva ad essa, in una nozione che può dirsi «liquida», per adoperare l’aggettivo che la dottrina ha già riferito al principio di competitività.[37]
Il medesimo decreto merita menzione per la tecnica di segregazione del prezzo su conto notarile ex L. n. 147/2013, idonea a neutralizzare tanto l’aggressione dei creditori free rider quanto le azioni esecutive dei creditori del depositario.[38]
Da ultimo, il Tribunale di Milano, con ordinanza del 15 giugno 2026, ha condotto, all’interno di un unico procedimento, una verifica scandita in più momenti, dove, rilevata l’insufficienza del sondaggio inizialmente prospettato, ha disposto due rinvii, all’esito dei quali la società ha ampliato l’attività di sollecitazione del mercato mediante diffusione dell’invito a manifestare interesse tramite il circuito associativo di categoria e pubblicazione dell’avviso su piattaforma telematica con accesso alla virtual data room; soltanto allora, dato atto che «è stata data piena applicazione ed attuazione al principio della competitività, posto a tutela anzitutto dell’interesse dei creditori anteriori incisi direttamente dalla deroga alla responsabilità solidale, e ciò anche indipendentemente dalla presenza di contestazioni», ha rilasciato l’autorizzazione.[39]
Il quadro descritto trova un necessario completamento in una serie di ulteriori pronunce, accomunate in larga parte dal rigetto delle istanze presentate.
Il Tribunale di Brescia ha qualificato la competitività, «sia pure da intendersi in senso deformalizzato, come affermato dalla giurisprudenza di merito sin dalle prime applicazioni dell’art. 22 CCII», quale requisito autonomamente richiesto dalla norma, ulteriore rispetto alla funzionalità e coerenza della cessione rispetto al piano di risanamento, e ne ha ritenuto la sussistenza «condizione imprescindibile, la cui sussistenza viene verificata dal tribunale anche in assenza di contestazioni», negando l’autorizzazione in una fattispecie nella quale le trattative erano state condotte unicamente con un soggetto e precisando che l’istanza va corredata da una attendibile stima dei rami da cedere, funzionale a parametrare le varie offerte, e dalla prova di aver svolto procedure di pubblicità e di raccolta di manifestazioni di interesse;[40] il medesimo ufficio ha in seguito ribadito che il tribunale, nel vagliare la fondatezza delle istanze ex art. 22 CCII, non può prescindere dal contesto di soluzione negoziata nel quale esse si inseriscono.[41] Il Tribunale di Milano ha negato l’autorizzazione affermando che il principio non può soffrire deroga integrale neppure in presenza di peculiari esigenze, quali la tutela del segreto industriale o commerciale, e che la fairness opinion non può garantire la migliore soddisfazione dei creditori, la quale sarebbe individuata solo applicando lo statuto minimo della competitività e per effetto di una reale sollecitazione del mercato di riferimento; con la precisazione, tuttavia, che la competitività non richiede necessariamente una gara formale, ma implica comunque l’apertura al mercato e la verifica dell’assenza di migliori soluzioni, quantomeno mediante predisposizione di una data room o sollecitazione all’offerta a mezzo PEC.[42]
Il Tribunale di Alessandria ha rigettato l’istanza valorizzando l’inadeguatezza degli adempimenti pubblicitari e, soprattutto, il mancato coinvolgimento dell’esperto nel sondaggio del mercato.[43] All’opposto, il Tribunale di Ferrara ha autorizzato la cessione a fronte di una pubblicità realizzata mediante avviso su quotidiano economico nazionale, con rinvio a una virtual data room consultabile senza filtri di accesso e rimasta aperta per un congruo periodo, affiancata da analoga pubblicazione su portale specializzato e svolta sotto la supervisione dell’esperto, ritenendo sufficiente che la scelta dell’acquirente sia stata posta a confronto con il mercato, ovvero che essa sia la migliore offerta che, in quel momento ed in quelle condizioni, il mercato poteva esitare;[44] e analoga adeguatezza è stata riconosciuta alla pubblicità mirata allo specifico settore, realizzata attraverso il contatto diretto dei principali competitori.[45]
Quanto alla durata degli adempimenti pubblicitari, la giurisprudenza si è attestata su termini marcatamente variabili, calibrati di volta in volta sulle caratteristiche del compendio e sul settore di riferimento, censurando per contro i periodi eccessivamente contenuti o collocati in prossimità della pausa feriale. Il decreto dirigenziale tace sul punto, rimettendolo evidentemente alla proporzionalità del caso concreto, e la soluzione appare condivisibile a condizione che il termine sia determinato ex ante e non ricostruito ex post.
6 . Il corretto bilanciamento tra stima dell’azienda e congruità del prezzo
L’analisi sin qui svolta porta in primo piano un aspetto che merita attenzione, stante la sovrapposizione concettuale tra la stima e il sondaggio che, con una certa frequenza, si ritrova nella prassi.
Il parametro della congruità, determinante nella cessione ex art. 22 CCII, non è il valore astrattamente stimato, bensì l’esito della reazione del mercato, con la naturale conseguenza che la documentazione generalmente allegata all’istanza, ovvero la perizia di stima o suoi equivalenti, non è in grado di fondare autonomamente il giudizio. È, a ben vedere, il rilievo che emerge nel decreto con cui il Tribunale di Torino ha nominato un ausiliario, osservando che non è «sufficiente una mera stima per il rispetto di principio di competitività», e che il Tribunale di Milano ha evidenziato escludendo l’attitudine della fairness opinion a garantire la migliore soddisfazione dei creditori.
Non stupisce, allora, che sulla indefettibilità della perizia la giurisprudenza sia, tuttora, divisa. Un primo orientamento oscilla tra la concessione dell’autorizzazione pur in difetto di qualsiasi relazione di stima (valorizzando la procedura adottata dal debitore per la sollecitazione del mercato) e il ritenere sufficiente una stima «anche sommaria». Altra parte della giurisprudenza ha preteso una stima attendibile funzionale a parametrare le offerte, ovvero separate stime dei due scenari, o ancora una stima corredata da attestazione motivata di congruità. È peraltro significativo che proprio l’orientamento più rigoroso sul punto ammetta la «possibilità di omettere la stima del complesso aziendale solo se sia già disponibile un’offerta sufficientemente seria per essa», così riconoscendo, sia pure in via di eccezione, che la perizia diviene fungibile là dove il mercato abbia già fornito i suoi esiti.[46] Nella medesima prospettiva va condivisa la perplessità già espressa in dottrina circa la necessità di stimare, nel raffronto con lo scenario liquidatorio, le utilità ritraibili da azioni revocatorie e risarcitorie, posto che la cessione dell’azienda non incide sulla legittimazione a proporle e che tali azioni restano dunque autonomamente valorizzabili anche dopo il trasferimento.[47]
La divergenza si spiega, evidentemente, proprio in ragione della funzione che alla stima si assegna, che può considerarsi indefettibile ove la si interpreti come misura del valore, e che diviene fungibile ove la si valuti, correttamente, come strumento di rappresentazione dell’oggetto della vendita ai fini della sollecitazione del mercato.
Il punto è stato colto con particolare lucidità dal Tribunale di Ferrara, nella parte in cui afferma che non esiste un valore di scambio astratto di un bene, potendo il prezzo di un asset essere verificato solo nel confronto con il mercato. L’assenza di riscontri all’avviso pubblicato costituisce essa stessa prova dell’adeguatezza del prezzo, posto che, se esso «fosse stato veramente inadeguato ed eccessivamente contenuto», la proposta dell’azienda sul mercato «avrebbe dovuto scatenare un vivo interesse».[48] Ne discende un corollario di rilievo pratico per l’imprenditore, giacché ove il mercato sia stato effettivamente e documentatamente sondato senza riscontro, l’offerta pervenuta può dirsi congrua pur in difetto di gara formale e finanche in assenza di una perizia sul valore di liquidazione.[49]
Nella medesima prospettiva si colloca l’argomento, sviluppato dal Tribunale di Ferrara, che assume a riferimento l’art. 25 septies CCII, dettato in tema di modalità di liquidazione dei cespiti nel concordato semplificato, il quale, ove vi sia un’offerta di acquisto da parte di un soggetto già individuato, limita la competitività alla verifica dell’assenza o meno di soluzioni migliori sul mercato.[50] La norma, si osserva, «sdogana il pre-packaging e lo elegge a forma di usuale vendita concorsuale», laddove l’offerta sia stata posta a confronto con il mercato in maniera tale da poterne sondare l’adeguatezza, sicché la preventiva stima resta necessaria non tanto per determinare la congruità dell’offerta, verifica che il mercato stesso opera, quanto per la corretta e piena perimetrazione di quanto si pone in vendita e per fornire agli interessati l’informazione più completa e trasparente possibile.[51] Considerato che in entrambe le fattispecie si tratta di validare un’offerta già individuata e non di selezionare tra offerte concorrenti, l’analogia appare altamente persuasiva.
7 . L’asimmetria tra l’accertamento retrospettivo e il potere conformativo dell’art. 22, comma 1, lett. d), CCII
A questo punto della ricostruzione emerge una disarmonia destinata a costituire il vero nodo irrisolto della disciplina, che le pronunce sinora esaminate toccano senza tuttavia offrire univoca soluzione. Il § 12.4 del protocollo chiama l’esperto a riferire sulle modalità «con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente», con l’adozione di una locuzione che fa appello ad un tempo verbale compiuto, il quale presuppone che la selezione si sia già conclusa nel momento in cui il tribunale è chiamato a pronunciarsi. L’accertamento che viene richiesto è, dunque, per sua stessa natura retrospettivo, e non può che risolversi nella ricostruzione di un percorso ormai esaurito.
Di contro, la lett. d) dell’art. 22, comma 1, attribuisce al tribunale il potere di provvedere «dettando le misure ritenute opportune», così lasciando intendere che vi sia ancora qualcosa da conformare. Non vi è chi non veda come la particolare formulazione tenda a proiettare il potere verso il futuro, atteso che una misura può essere dettata solo se residua uno spazio di condotta al quale essa possa ritenersi ancora applicabile.[52]
Ad una prima lettura sembrerebbe, valorizzando maggiormente il contenuto del § 12.4, che le due previsioni siano destinate a convivere soltanto a condizione che il giudice intervenga quando nulla resta da conformare quanto al metodo. Nei provvedimenti resi a valle di una selezione già esaurita il potere di dettare misure è, come visto, esercitato esclusivamente sugli effetti della cessione, e cioè sulla destinazione e sul vincolo del ricavato, sui tempi dello svincolo e sul differimento dell’effetto traslativo, e mai sulle modalità della selezione, che al momento dell’udienza risultava inevitabilmente già definita.[53]
Tuttavia è appena il caso di osservare che proprio l’esercizio del potere conformativo sugli effetti è quello più esposto a censura, avendo autorevole dottrina negato che il tribunale adito ex art. 22 CCII possa imporre misure incidenti sulla destinazione del ricavato, in quanto esorbitanti rispetto alla natura e alle finalità della composizione negoziata.[54]
Dal che se ne trae una diversa lettura, perché il potere che la lett. d) del comma 1 conferisce trova nelle modalità della selezione, e non nella distribuzione del prezzo, il vero e proprio terreno di elezione.
La conferma più evidente alla tesi che qui si prospetta proviene, ancor più, da quella giurisprudenza già esaminata, ove il giudice ha dettato misure sul metodo, esprimendosi, appunto, prima che il procedimento di selezione fosse esaurito. [55]In tutti questi casi l’autorizzazione è, dunque, intervenuta soltanto a valle del percorso, e dopo che il giudizio sulla competitività ha preceduto quello sulla funzionalità, dimostrando così che la giurisprudenza ha già generato al suo interno, pur senza apertamente dichiararlo, l’antidoto.
Se non si ammette una tale soluzione, il sistema rischia, allora, di attribuire al tribunale un potere conformativo sulle modalità della selezione collocandolo, al tempo stesso, in un momento nel quale quel potere non può essere materialmente esercitato, se non sugli effetti. La conseguenza è che il rispetto della competitività finirebbe per essere meramente sanzionato e non governato, sicché l’illegittimità del percorso verrebbe accertata quando i costi della pubblicità, dell’istituzione della data room e delle trattative siano stati integralmente sostenuti, e in un «percorso a termine» nel quale il tempo consumato non può essere agevolmente recuperato. Un simile esito, francamente, non pare ragionevole.
8 . Una lettura de iure condito: la scansione del procedimento autorizzatorio in due provvedimenti
Così argomentando, il rimedio non risiede nell’accentuazione del rigore, né nel ritenere che la verifica degradi ad una mera valenza certificativa, bensì in una diversa collocazione temporale del controllo, che ne scinda i diversi momenti. Vale al riguardo considerare che l’art. 22, comma 1, lett. d), CCII affida al tribunale tre distinte verifiche, e cioè la funzionalità dell’atto rispetto alla continuità aziendale, quella la funzionalità rispetto alla migliore soddisfazione dei creditori e il rispetto del principio di competitività. Le prime due presuppongono la piena conoscenza del cessionario e del prezzo, dunque non formulabili prima dell’aggiudicazione, mentre la terza attiene al metodo e ben potrebbe essere apprezzata a monte.
Si può allora sostenere che l’art. 22 CCII già preveda al suo interno, e senza alcuna forzatura del dato normativo, una scansione temporale bifasica del procedimento. Con un primo provvedimento il tribunale, esercitando il potere di dettare le misure ritenute opportune, si pronuncerebbe sulla sola procedura competitiva che l’imprenditore ha elaborato d’intesa con l’esperto, verificandone la conformità alla legge e integrandola, ove necessario, con prescrizioni relative al perimetro, alle forme e alla durata della pubblicità, ai requisiti delle offerte e alle modalità di conservazione della documentazione. Con il secondo provvedimento, da richiedersi una volta esperita la procedura, il medesimo tribunale accerterebbe che essa si è effettivamente svolta secondo quanto stabilito e soltanto allora verrebbe chiamato ad apprezzare la funzionalità dell’atto rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, rilasciando l’autorizzazione, ove ovviamente sussistenti tutti i presupposti, con l’effetto derogatorio che le è proprio.
Che la scansione così ricostruita non sia una forzatura vi è prova, come visto, nel tenore della giurisprudenza esaminata. Ciò che qui si propone non è, dunque, una modifica della disciplina, bensì la generalizzazione e il fondamento sistematico di un percorso a cui i giudici hanno già mostrato di aderire, per quanto esso resti, per ora, affidato alla sensibilità del singolo ufficio.
La ragione della compatibilità di tale lettura con il sistema sta nel fatto che il primo provvedimento non anticipa l’autorizzazione, la quale resta unica e successiva, ma ne prepara i presupposti. Esso non ha ad oggetto il trasferimento e non produce alcuna deroga all’art. 2560, comma 2, c.c., limitandosi a rendere certo, prima che le risorse siano impegnate, il perimetro di legalità entro il quale la selezione dovrà svolgersi.[56]
Un simile assetto avvantaggia tutti i soggetti coinvolti. Ne trae giovamento l’imprenditore, al quale la scansione così immaginata assicura che il percorso non sarà censurato a mercato ormai esaurito, rimuovendo così il principale disincentivo al ricorso all’autorizzazione. Ne beneficia sicuramente anche il ceto creditorio a cui è garantito che le regole della selezione siano state vagliate prima, e per di più con il conforto tranquillizzante dell’organo giudiziale, anziché ricostruite dopo, quando ogni valutazione è inevitabilmente condizionata dal risultato conseguito. Al tribunale evita di dover scegliere tra un rigetto tardivo, che distrugge valore senza produrne, e una convalida postuma, che priva il sistema di un reale presidio. All’esperto, infine, restituisce un interlocutore istituzionale nella fase in cui le sue indicazioni possono ancora orientare la condotta dell’imprenditore, sottraendolo all’isolamento in cui oggi si trova ad operare nella sua «solitudine onnipotente»[57].
9 . Il parallelo con i modelli dell’art. 213, comma 7, e degli artt. 71 e 81 CCII
Ciò posto, non sembra che l’ipotesi prospettata contenga forzature, poiché la dissociazione tra il momento autorizzatorio e quello attuativo non è nuova nell’ordinamento concorsuale.
Lo dimostra anzitutto l’art. 22, comma 1 bis, CCII, ai sensi del quale l’attuazione del provvedimento di autorizzazione può avvenire anche successivamente alla chiusura della composizione negoziata, se previsto dal tribunale ovvero se indicato nella relazione finale dell’esperto; [58] con una disposizione che, a ben vedere, riconosce implicitamente che il provvedimento dell’art. 22 CCII non si esaurisce in un atto istantaneo, ma ben può articolarsi in una sequenza governata dal giudice.
Depone nel medesimo senso anche la struttura processuale del procedimento. L’art. 22, comma 2, CCII dispone che il tribunale, in composizione monocratica, provveda sentite le parti interessate e assunte le informazioni necessarie, disponendo, ove occorra, la nomina di un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c., e rinvia agli artt. 737 e seguenti c.p.c.[59] Si tratta di un rito camerale, che per sua natura tollera una pluralità di provvedimenti interlocutori ed a più fasi all’interno del medesimo procedimento, dove la nomina dell’ausiliario rappresenta l’esempio più evidente.
Va, infine, osservato che la lett. d) non condiziona il potere di dettare misure al previo esaurimento della selezione, e che anzi la sua collocazione testuale, che si pone a ridosso dell’autorizzazione, ne suggerisce una funzione strumentale rispetto alla tutela degli interessi coinvolti.
Vi è di più. Due schemi analoghi a quello qui prospettato sono già presenti nel Codice della Crisi, e giova esaminarli anche per le considerazioni in punto di funzione dell’esperto.
In primo luogo occorre far riferimento all’art. 213, comma 1, CCII, disposizione dettata per la liquidazione giudiziale, qui richiamata per il necessario parallelo, il quale prevede che il curatore predisponga il programma di liquidazione e lo trasmetta al giudice delegato ai fini di cui al comma 7.[60]
La norma stabilisce che il programma «è trasmesso al giudice delegato che ne autorizza la sottoposizione al comitato dei creditori per l’approvazione» e che «il giudice delegato autorizza i singoli atti liquidatori in quanto conformi al programma approvato».[61]
La sequenza è dunque trifasica, con un vaglio giudiziale preventivo sul programma, una successiva approvazione da parte dell’organo collegiale dei creditori e un ritorno del giudice sull’atto esecutivo, misurato sul parametro della conformità tra il dichiarato e l’eseguito.[62]
Trasposto nella composizione negoziata, lo schema dell’art. 213 CCII restituisce, dunque, un primo provvedimento di vaglio sul programma competitivo, l’intesa tra imprenditore ed esperto quale equivalente funzionale dell’approvazione, e un secondo provvedimento di conformità sull’atto che ne è seguito, integrato dalle verifiche di funzionalità che l’art. 22 CCII riserva al tribunale.
Resta sullo sfondo, per completezza d'indagine, da verificare chi occupi nella composizione negoziata la posizione che nella liquidazione giudiziale spetta al comitato dei creditori. La risposta può, senza azzardo, convogliare sulla figura dell’esperto.
L’art. 16 CCII gli impone indipendenza, professionalità e imparzialità, ed è significativo che il § 12.4 del protocollo gli assegni il compito di segnalare al tribunale che l’acquirente sia una parte correlata dell’imprenditore, così affidandogli il presidio dell’interesse dei terzi che prescinde dall’interesse della parte che lo ha designato. Nello stesso solco la giurisprudenza di merito lo ha espressamente eletto quale soggetto meglio dotato delle caratteristiche di terzietà e imparzialità rispetto a tutte le parti coinvolte, aggiungendo che il suo intervento è funzionale a sgomberare il campo dal timore di scelte effettuate in danno ai creditori.[63] Per di più, il § 12.2 del protocollo, nella versione vigente, gli attribuisce una funzione esclusivamente valutativa di quanto altri predispone, che è precisamente la funzione dell’organo chiamato ad approvare; e il § 9.6, come si è visto, lo fa assurgere a tramite necessario delle manifestazioni di interesse provenienti dai creditori, e dunque quale canale attraverso il quale l’interesse del ceto entra nella selezione.
Ancor più decisivo è, poi, il richiamo all’art. 140, comma 1, CCII, che scandisce le funzioni del comitato dei creditori in tre distinte attribuzioni, e cioè la vigilanza sull’operato del curatore, l’autorizzazione dei suoi atti ed l’espressione di pareri nei casi previsti dalla legge ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato. A ben vedere, all’esperto ne competono due su tre e ciò per il tramite di disposizioni speculari: (i) la vigilanza, giacché l’art. 21, commi 2 e 3, CCII gli impone di ricevere l’informativa preventiva sugli atti di straordinaria amministrazione e di segnalare per iscritto quelli che possano arrecare pregiudizio ai creditori, con facoltà, ove l’atto sia egualmente compiuto, di iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese; (ii) il parere, che il § 12.4 del protocollo gli attribuisce proprio «se sentito dal tribunale». Mancherebbe la sola autorizzazione degli atti, ma qui vi è a dirsi che la mancanza è coerente con l’assenza di spossessamento, posto che dove l’imprenditore conserva la gestione, il presidio non può che assumere forma consultiva e di mera pubblicità del dissenso.
Il secondo modello di riferimento è offerto dagli artt. 71 e 81 CCII. Tali disposizioni regolano, rispettivamente, la fase esecutiva del piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore e del concordato minore. Entrambe le disposizioni stabiliscono, con formulazione sostanzialmente identica, che «alle vendite e alle cessioni, se previste dal piano, provvede il debitore tramite procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sotto il controllo e con la collaborazione dell’OCC, sulla base di stime condivise con il predetto organismo, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati», e soggiungono che ogni sei mesi l’organismo «riferisce al giudice per iscritto sullo stato dell’esecuzione».[64]
La sovrapposizione normativa è di grande interesse, poiché: (i) la titolarità dell’operazione permane in capo al debitore non spossessato, esattamente come avviene nella composizione negoziata a seguito della riscrittura del § 12.2; (ii) il presidio è affidato a un terzo indipendente che non si sostituisce all'imprenditore, ma ne sorveglia l'operato «sotto il controllo e con la collaborazione», formula che rievoca l’intesa tra imprenditore ed esperto della quale si è già argomentato; (iii) la stima non è imposta dall’esterno ma è «condivisa» con l’organismo, a conferma di quanto osservato circa la sua funzione di mera rappresentazione dell’oggetto e non di determinazione del valore di base; (iv) il raccordo con l’autorità giudiziaria è assicurato da una relazione periodica dell’organismo, e non da un controllo diretto del giudice sulle modalità della vendita. È la conferma, una volta di più, che nelle procedure prive del voto dei creditori o di un organo che li rappresenti, il legislatore affida a un terzo indipendente il presidio degli interessi del ceto creditorio e la funzione di tramite verso il giudice. La medesima funzione che, nella composizione negoziata, l’aggiornamento del Decreto Dirigenziale attribuisce oggi all’esperto.
10 . Le possibili obiezioni, i limiti del modello e le tutele residue del ceto creditorio
L’ipotesi qui formulata potrebbe prestare il fianco ad alcune obiezioni, che val la pena affrontare apertamente.
La prima attiene alla asserita duplicazione del titolo autorizzatorio, che l’art. 22 CCII prevede una sola volta, ma che non sembra cogliere nel segno, giacché il primo provvedimento non autorizza il trasferimento e non produce alcun effetto derogatorio, esaurendosi nell’esercizio del distinto potere di dettare misure che la medesima lettera conferisce. Vale al riguardo il parallelo con l’art. 213 CCII, ove il provvedimento a monte non autorizza la liquidazione ma la sottoposizione del programma all’organo chiamato ad approvarlo.
La seconda concerne il regime di impugnazione, poiché anche il provvedimento anticipatorio sarebbe astrattamente reclamabile, sicché una impugnazione precoce potrebbe vanificare il guadagno di tempo auspicato. Il rischio, tuttavia, si governa circoscrivendo rigorosamente l’oggetto del primo provvedimento alle sole modalità della selezione e riservando all’atto conclusivo ogni valutazione sugli interessi sostanziali, con la conseguenza di restringere notevolmente il potenziale inconveniente.
La terza obiezione, forse la più insidiosa, muove dal rilievo secondo cui soltanto la presenza di un’offerta già acquisita, preferibilmente irrevocabile e cauzionata a garanzia della serietà della stessa, giustifica l’apertura di una parentesi di carattere giudiziale nell’ambito della quale sia verificato il rispetto del principio di competitività, poiché diversamente, ove al tribunale si domandasse la ricerca di interessati all’acquisto, la procedura assumerebbe carattere integralmente giurisdizionale e la definizione dei termini del trasferimento risulterebbe interamente demandata al giudice.[65] Il rilievo è parzialmente condivisibile ma non sembra attagliarsi all’ipotesi qui prospettata, la quale non domanda al tribunale di reperire l’acquirente né di indire la gara, quanto piuttosto di vagliare un programma che l’imprenditore ha già elaborato e che al giudice viene sottoposto nella sua formulazione completa. La ricerca degli interessati resta attività negoziale dell’imprenditore, che nessuna disposizione sottrae alla sua iniziativa, e ciò che si anticipa non è la selezione, ma il giudizio di legalità sul metodo con cui essa sarà condotta.
La quarta obiezione muove dalla affermazione, di cui il decreto del Tribunale di Milano del 6 aprile 2025 costituisce la massima espressione, secondo cui il tribunale non dispone di un potere di imposizione della gara.[66] È bene precisare che l’ipotesi qui prospettata non contraddice quel principio, poiché l’iniziativa resterebbe integralmente dell’imprenditore, il quale sottopone al vaglio una procedura da lui elaborata, e il tribunale non opererebbe alcun intervento officioso, limitandosi a validarla e, se del caso, a integrarla. Lo spazio che intercorre rispetto all’imposizione della gara è la medesima che separa l’approvazione di un programma dalla sua redazione. Nella sua versione dottrinale, questa medesima obiezione si fa più radicale, essendosi sostenuto che il riferimento della lett. d) alla «verifica» del rispetto della competitività ne faccia un requisito preesistente al giudizio e di necessario corredo della richiesta, con la conseguenza che l’istanza sarebbe inammissibile in carenza e infondata ove incongrua, che il procedimento non potrebbe ospitare atti istruttori diretti a selezionare l’acquirente e che le «misure opportune» si risolverebbero in mere modalità di efficientamento.[67]
Il rilievo coglie un rischio reale, ma non investe la scansione qui proposta, la quale non chiede al giudice di integrare un’istanza carente né di supplire all’inerzia dell’imprenditore. Il programma competitivo è per definizione elemento della domanda, e ciò che si anticipa è solo il momento in cui esso è sottoposto al vaglio. Anzi, proprio perché la competitività è requisito di corredo dell’istanza e non oggetto di integrazione officiosa, appare preferibile che il relativo scrutinio si collochi in un momento nel quale l’eventuale incongruità possa essere emendata dall’imprenditore, anziché tradursi in una declaratoria di infondatezza pronunciata quando il mercato è stato ormai integralmente sondato.
Vi è di più. Il medesimo Autore ammette che non sia precluso che l’autorizzazione «si integri a misure, pur se ad efficacia obbligatoria, riconformative anche della posizione soggettiva del debitore, quali condizioni di successo della propria domanda», e riconosce che il limite dell’efficacia reale non impedisce «la costruzione giurisprudenzial-negoziale di modelli organizzativi che sottopongano a precise sequenze, vincoli e nuovi adempimenti la condotta del debitore»; il che è precisamente ciò che la scansione qui proposta intende generalizzare, spostandone il momento dal versante degli effetti a quello del metodo. Va d’altronde segnalato che l’opinione non è pacifica, essendosi in senso contrario ritenuto che il tribunale, tenuto ad assicurare che la selezione dell’acquirente avvenga all’esito di una procedura competitiva, possa imporre le modalità attraverso cui concretamente procedervi, operando un bilanciamento tra la verifica di eventuali soluzioni migliori sul mercato e le esigenze di celerità che caratterizzano il percorso.[68]
Va da ultimo osservato, quanto al parallelo con la figura delineata dalla disciplina unionale sul pre-pack, che l’esperto non è ausiliario del tribunale e che la selezione dell’acquirente resta integralmente rimessa al debitore.[69] Il rilievo va valorizzato poiché è proprio la permanenza in capo al debitore della titolarità della selezione a rendere necessario che il vaglio giudiziale si appunti sul metodo prescelto e non sulla scelta del contraente, che a nessun titolo il tribunale potrebbe operare.
Resta fermo, in ogni caso, che l’anticipazione del controllo non sottrae al ceto creditorio le tutele che l’ordinamento già appresta a valle, giacché, ove emerga che l’imprenditore ha fornito al tribunale informazioni non vere o significativamente incomplete al fine di ottenere l’autorizzazione, i creditori potranno sempre rivalersi nei suoi confronti, restando ferma per il compimento degli atti autorizzati la responsabilità di cui all’art. 24, comma 4, CCII.[70]
11 . Conclusioni: dalla competitività sanzionata alla competitività governata
Il decreto dirigenziale del 23 aprile 2026 non innova il § 12.4 ma ne consolida la lettura, e le sue novità effettive convergono in una direzione univoca. La sostituzione del riferimento alle procedure competitive con quello al principio di competitività, la delimitazione dell’ambito applicativo del protocollo alle sole ipotesi in cui si domandi l’autorizzazione, l’arretramento dell’esperto da gestore a valutatore e la nota apposta al § 12.2 restituiscono, tutte insieme, un modello nel quale la titolarità della selezione appartiene all’imprenditore e la verifica della sua trasparenza compete all’esperto.
Tale assetto è coerente con la natura non concorsuale della composizione negoziata e con la conservazione della gestione in capo al debitore. Esso lascia però irrisolto il problema della collocazione temporale del controllo giudiziale: il § 12.4 lo configura come necessariamente retrospettivo, mentre la lett. d) lo presuppone dotato di attitudine conformativa. Fino a quando tale asimmetria permane, il tribunale sarà chiamato a esercitare il suo potere circoscrivendolo ai soli effetti, quando invece la norma glielo attribuisce anche sulle modalità. Di conseguenza, il rispetto della competitività continuerà a essere meramente sanzionato, anziché governato.
La scansione del procedimento in due provvedimenti, ricostruita sul modello dell’art. 213, comma 7, CCII e sugli artt. 71 e 81 CCII, e fondata sul potere di dettare misure che la lett. d) espressamente conferisce, offre la via per ricomporre la discrasia senza sacrificare né la celerità che l’istituto esige, né tantomeno la tutela dei creditori anteriori che vengono incisi dalla deroga all’art. 2560, comma 2, c.c.
Che questa soluzione non sia estranea alla sensibilità dei giudici di merito lo dimostrano i provvedimenti sopra esaminati, e da ultimo la più recente ordinanza del Tribunale di Milano del 15 giugno 2026, che a questa scansione è pervenuta su presupposti concreti e fattuali, differendo per due volte la decisione fino a quando l’apertura al mercato non è apparsa adeguata.[71] In ciascuno di essi il giudizio sulla competitività ha preceduto quello sulla funzionalità, ed è precisamente questa la sequenza che l’art. 22 CCII già consente e che la prassi potrebbe auspicabilmente far assurgere a criterio generale, tanto più in vista del recepimento della disciplina unionale sulle cessioni prenegoziate. La Direttiva (UE) 2026/799 articola infatti la procedura di pre-pack in una fase preparatoria, destinata alla ricerca dell’acquirente, e in una fase esecutiva, destinata all’approvazione e al perfezionamento della vendita, secondo una ripartizione che, pur maturata in un contesto concorsuale e non negoziale, si fonda sulla medesima intuizione qui sostenuta, e cioè che il metodo debba essere validato prima e il risultato soltanto in un momento successivo. [72]
Note:
[1]
Sulla centralità dell’operazione nella prassi dell’istituto e sull’effettiva commerciabilità del compendio aziendale, F. Fimmanò, La circolazione dell’azienda nella composizione negoziata, in Manuale teorico pratico della composizione negoziata della crisi di impresa, Napoli, 2023, 316 s., e G.P. Macagno, Principio di competitività e cessione di azienda nella composizione negoziata della crisi, nella prospettiva del «pre-pack», in Procedure concorsuali e crisi d’impresa (già Il Fallimento), 1/2026, 109 ss. Sulla deroga alla responsabilità solidale quale tratto qualificante, G. D’Attorre, La concorsualità «liquida» nella composizione negoziata, in Il Fallimento, 3/2022, 301 ss., e ID., Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 5 novembre 2021; da ultimo ID., La vendita «autorizzata» dell’azienda nella composizione negoziata, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 1/2026, 5 ss. Nella vasta letteratura si vedano altresì M. Arato, La cessione d’azienda nella composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 15 aprile 2024; S. Mansoldo, La cessione dell’azienda nella composizione negoziata dopo il correttivo ter e in attesa della procedura di pre-pack, in Contr. e impr., 2025, 29 ss.; F. Fimmanò, L’azienda nel codice della crisi, in Notariato, 2025, 53 ss.; M. Spiotta, Meglio derogare (all’art. 2560, comma 2, c.c.) quam deficere, in Il Fallimento, 1/2024, 102 ss.
[2]
L’esenzione dalle azioni revocatorie di cui agli artt. 165 e 166 CCII non è enunciata in positivo dall’art. 24 CCII, ma si desume dalla conservazione degli effetti sancita al comma 1 e, a contrario, dal comma 3, che dichiara soggetti «in ogni caso» a tali azioni gli atti rispetto ai quali l’esperto abbia iscritto il proprio dissenso o il tribunale abbia rigettato la richiesta di autorizzazione; l’inapplicabilità degli artt. 322, comma 3, e 323 CCII è invece testuale, e si legge nel comma 5, secondo periodo. Nel senso che l’autorizzazione esclude l’esperibilità dell’azione revocatoria salvo dissenso iscritto o rigetto, L. Panzani, La cessione d’azienda tra continuità e competitività nella composizione negoziata, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2/2026, 250; per la lettura dell’inciso «conservazione degli effetti» quale incondizionata esenzione, P.G. Cecchini, Architettura delle scelte nella cessione dell’azienda in composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 20 aprile 2026.
[3]
Sulla centralità del ruolo dell’esperto nel procedimento autorizzatorio, S. Bonfatti, Il ruolo dell’esperto nel processo autorizzativo per la deroga del comma 2 dell’art. 2560 c.c., in S. Bonfatti – R. Guidotti – M. Tarabusi (a cura di), Il ruolo dell’Esperto nella Composizione Negoziata per la soluzione della Crisi d’Impresa, Torino, 2025, 226 ss.; S. Bonfatti – P.G. Cecchini, La cessione competitiva dell’azienda nella composizione negoziata, in ius.giuffrefl.it (già Ilfallimentarista.it), 19 novembre 2024. Sulla prossimità dell’istituto alle cessioni prenegoziate di matrice unionale, M. Ferro, Le vendite nella fase preconcorsuale e la transizione verso i pre-pack, in Il Fallimento, 10/2023, 1177 ss.; G. D’Attorre, La vendita «autorizzata», cit., 5 ss.; G.P. Macagno, op. cit.
[4]
R. Brogi, Le autorizzazioni e la rideterminazione delle condizioni contrattuali, in Il Fallimento, 12/2021, 1548 ss., spec. 1556 s., ove si osserva che la norma «rimette al giudice la soluzione di un problema spinoso facendo riferimento alle misure ritenute opportune»; L. De Simone, Le autorizzazioni giudiziali, in Dirittodellacrisi.it, 9 dicembre 2021, 8 ss.; A. Nastri, Le autorizzazioni del Tribunale nella composizione negoziata della crisi, ivi, 23 marzo 2022. Sia consentito, inoltre, il rinvio a T. Nigro, La corretta qualificazione del principio di competitività nelle vicende circolatorie dell’azienda operate nell’ambito della composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 23 maggio 2022, ove, sotto il vigore dell’art. 10, comma 1, lett. d), del D.L. n. 118/2021, si concludeva per «la necessità (e non la preferibilità) della procedura competitiva nelle sole ipotesi di cui all’art. 10 D.L. n. 118/2021, confinando le indicazioni del Decreto Dirigenziale ai soli casi, a questo punto facoltativi, delle cessioni svolte al di fuori del perimetro giudiziale». Il contributo è richiamato, quanto alla declinazione del principio secondo le circostanze del caso concreto, da M. Spiotta, Meglio derogare, cit., nota 30, e da G. D’Attorre, La vendita «autorizzata», cit., nota 35.
[5]
A. Turchi, Una panoramica degli orientamenti giurisprudenziali in tema di cessione dell’azienda in composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 20 luglio 2026, cui si rinvia per la mappatura analitica dei provvedimenti resi ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. d), CCII sino a quella data. Il relativo apparato non richiama provvedimenti successivi al maggio 2026 e muove dal testo del protocollo anteriore alla sostituzione operata dal decreto dirigenziale del 23 aprile 2026, pubblicato nel Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia n. 10 del 31 maggio 2026; circostanza verosimilmente dovuta ai tempi della valutazione cui il saggio, come ivi dato atto, è stato sottoposto.
[6]
Decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia 23 aprile 2026, pubblicato nel Bollettino Ufficiale del Ministero della Giustizia n. 10 del 31 maggio 2026. Il § 12.4 dispone: «L’esperto, se sentito dal tribunale nel procedimento autorizzativo ai fini della deroga dell’articolo 2560, secondo comma, del Codice civile, potrà essere chiamato ad esprimersi sulle modalità con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente, sulla congruità del prezzo e su ogni altro elemento ritenuto utile dal tribunale. Egli è chiamato ad informare il tribunale se l’acquirente dell’azienda o di rami di essa sia una parte correlata dell’imprenditore e a riferire sulle attività di cui al presente paragrafo».
[7]
Il § 12.4 del decreto dirigenziale 28 settembre 2021 recitava: «L’esperto, se sentito dal tribunale nel procedimento autorizzativo ai fini della deroga dell’articolo 2560, secondo comma, del Codice civile, potrà essere chiamato ad esprimersi sulle modalità con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente, sulla congruità del prezzo e su ogni altro elemento ritenuto utile dal tribunale. Egli è chiamato ad informare il tribunale se l’acquirente dell’azienda o di rami di essa sia una parte correlata dell’imprenditore e a riferire sulle attività di cui al presente paragrafo». Il § 12.4 del decreto dirigenziale 23 aprile 2026 riproduce testualmente la formulazione del 2021, essendo venuto meno l’inciso «In adempimento dei doveri di cui all’articolo 16 del Codice della crisi d’impresa» che era stato introdotto nel 2023 e che si legge, tra l’altro, nella riproduzione del protocollo contenuta in Trib. Brescia 6 novembre 2024, cit. L’oscillazione è di qualche interesse, giacché il richiamo del 2023 ancorava quel dovere allo statuto di indipendenza e imparzialità dell’esperto anziché a una generica esigenza informativa del tribunale; ma la sua soppressione non ne muta la sostanza, poiché l’art. 16 CCII vincola l’esperto a prescindere dal richiamo che il protocollo ritenga di operarvi.
[8]
Trib. Brescia 6 novembre 2024, in Dirittodellacrisi.it e in Ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 32234, 32347 e 32417, che riproduce testualmente i §§ 12.1 e 12.2 del protocollo nella versione allora vigente per fondarvi il proprio sindacato; Trib. Milano 6 aprile 2025, in Ilcaso.it e in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 1/2026, 109 ss., con nota di G.P. Macagno.
[9]
Sulla natura del decreto dirigenziale quale fonte di indirizzo operativo e non normativa, e sulla conseguente inidoneità a incidere sui poteri giudiziali, si vedano le considerazioni già svolte in T. Nigro, La corretta qualificazione, cit., § 2.
[10]
Nelle versioni del 28 settembre 2021 e del 21 marzo 2023 il § 12.1 disponeva che l’esperto avesse «cura di far presente all’imprenditore l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente […], in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte compiute in danno ai creditori».
[11]
M. Arato, La cessione d’azienda nella composizione negoziata, cit., § 6, il quale rileva che il decreto dirigenziale 21 marzo 2023, integrativo di quello del 28 settembre 2021, «non ha più espresso l’obbligo di procedure competitive (contenuto nel precedente decreto)», sostituendolo con l’indicazione all’esperto di dare corso alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati «anche attraverso procedure competitive»; nel medesimo senso G.P. Macagno, op. cit., che in quel testo ravvisa la previsione di «maggiore elasticità nella applicazione del principio».
[12]
Il rilievo era già stato formulato, in sede di prima lettura del decreto dirigenziale del 2021, in T. Nigro, La corretta qualificazione, cit., § 2, ove si osservava che l’assenza di un esplicito rimando all’allora art. 10 D.L. n. 118/2021 generava «un’inconsapevole assimilazione dei due diversi momenti». La delimitazione operata dal decreto del 2026 recepisce, sia pure a distanza di un quinquennio, quella lettura.
[13]
Sulla libertà dell’imprenditore in composizione negoziata di cedere l’azienda al di fuori del perimetro autorizzatorio, con la sola informativa ex art. 21 CCII, e sulla conseguente natura dell’autorizzazione quale presupposto non di validità dell’atto ma di esenzione dalla responsabilità solidale, v. Trib. Piacenza 1° giugno 2023, in Ilcaso.it e in Il Fallimento, 2023, 1462.
[14]
Il § 12.2 rimette all’esperto, sin dal decreto del 28 settembre 2021 e ancora nel testo vigente, di dare corso alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati «anche attraverso procedure competitive». Sulla portata di quella congiunzione sia consentito il rinvio a T. Nigro, La corretta qualificazione, cit., § 6.
[16]
Sia consentito il rinvio a T. Nigro, Processo di effettivo e documentato sondaggio per la procedura competitiva, in Eutekne.info, 28 febbraio 2026.
[17]
Decreto dirigenziale 21 marzo 2023, Sezione III, § 12.2, il cui testo è integralmente riportato, tra gli altri, da Trib. Brescia 6 novembre 2024, cit., e da Trib. Milano 6 aprile 2025, cit. Il testo previgente disponeva: «All’esperto potrà essere richiesto di: individuare quale sia il perimetro dell’azienda, o di rami di essa, ritenuto idoneo per ottenere il miglior realizzo; fornire indicazioni all’imprenditore per organizzare una data room informativa da utilizzare per la raccolta delle manifestazioni di interesse; dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti; se richiesto, esprimere il proprio parere sulle manifestazioni di interesse e sulle offerte ricevute».
[19]
Trib. Ferrara 9 giugno 2025, in Ilcaso.it, ove si osserva che nella composizione negoziata l’imprenditore non subisce spossessamento e conserva la piena amministrazione dei propri beni, restando libero di cedere i cespiti a qualsiasi condizione e a qualsiasi soggetto, e che l’autorizzazione del giudice è necessaria soltanto ove si voglia che l’acquirente sia esonerato dai debiti del venditore e che l’atto risulti affrancato da revocatoria in una eventuale successiva procedura di insolvenza.
[20]
Trib. Brescia 6 novembre 2024, cit., ove si richiede che l’istanza ex art. 22 CCII sia corredata «da una attendibile stima dei rami di azienda da cedere (alla quale parametrare le varie offerte) e dalla prova di aver svolto procedure di pubblicità, di raccolta di manifestazioni di interesse e in caso positivo di “gare” provvisorie espletate nell’ambito della composizione negoziata a cura dell’esperto». Analogamente, quanto alla pubblicazione dell’avviso di vendita «a cura dell’esperto», Trib. Modena 2 maggio 2025, in Ilcaso.it.
[23]
Si tratta, all’evidenza, di un profilo che merita particolare attenzione, giacché la disposizione riconosce al ceto creditorio un ruolo di partecipazione attiva nella ricerca del contraente, al pari di quanto previsto nel sistema concorsuale con l’istituto delle proposte e offerte concorrenti di cui agli artt. 90 e 91 CCII.
[24]
Decreto dirigenziale 23 aprile 2026, Sezione III, §§ 12.3, 12.5 e 12.6; Sezione V, § 6, quanto all’area secretata per la presentazione delle offerte e alla virtual data room.
[25]
Il rilievo era stato anticipato in T. Nigro, La corretta qualificazione, cit., § 7, ove, all’indomani del decreto dirigenziale del 28 settembre 2021, si osservava che non sembrava, «salvo ulteriori implementazioni, che la Piattaforma sia in grado di gestire efficacemente (con l’utilizzo dei soli cassetti informatici) un tale complesso percorso procedurale e ancor meno se si ipotizzi un’asta sul “modello concorsuale”», auspicandosi per il futuro «la creazione di un sistema maggiormente sofisticato, oltre che una precisa declinazione del procedimento competitivo da adottare».
[26]
La dicotomia è colta, in termini in parte diversi, da L. Panzani, La cessione d’azienda, cit. Per la ricognizione analitica dei provvedimenti riconducibili all’uno e all’altro polo, A. Turchi, op. cit., § 5.
[28]
Trib. Perugia 5 giugno 2025, in Ilcaso.it, secondo cui «non compete al giudice adito ex art. 22 CCII per l’autorizzazione alla cessione dell’azienda … l’esercizio di poteri gestori o di controllo sulla fase della stipula del contratto a valle della selezione competitiva dell’acquirente e, tantomeno, il potere di pronunziare decadenze o incameramento di cauzioni».
[29]
Trib. Milano 24 aprile 2026, in Dirittodellacrisi.it, ove si legge che compete al debitore «adoperarsi per reperire il miglior acquirente a seguito di trattative private nonché di sottoporre al mercato, attraverso adeguata, penetrante ed efficace pubblicità, l’offerta ricevuta».
[30]
Trib. Milano, 24 aprile 2026, cit. Il Tribunale ha imposto che il ricavato non rimanesse nella libera disponibilità della ricorrente ma fosse versato su un conto di deposito vincolato presso un notaio, con mandato irrevocabile a svincolare l’importo in favore della società soltanto in via subordinata al raggiungimento dell’accordo con i creditori e comunque previa evidenza, per visto preventivo dell’esperto, del positivo raggiungimento di uno degli sbocchi dell’art. 23 CCII, ovvero in ogni altro caso previa autorizzazione del giudice delegato, differendo altresì il trasferimento della proprietà del ramo al saldo dell’ultima rata del prezzo. Ha giustificato tali cautele con l’esigenza di escludere pregiudizi per il ceto creditorio in un contesto nel quale l’esito della composizione negoziata non era ancora certo, posto che l’atto autorizzato conserva i propri effetti ex art. 24, comma 1, CCII anche in caso di successiva apertura della liquidazione giudiziale.
[31]
Trib. Parma, 4 novembre 2022, in Ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 28291, e in Dirittodellacrisi.it; Trib. Parma, 30 luglio 2024 in Dirittodellacrisi.it, e 16 gennaio 2026, in Dirittodellacrisi.it. Nel provvedimento del 30 luglio 2024 il Tribunale, concessa l’autorizzazione, ha altresì disposto il regolamento per la partecipazione alla procedura competitiva, prevedendo che al miglior offerente fosse aggiudicato il diritto alla stipula del contratto traslativo subordinatamente all’esito positivo della composizione negoziata entro una data determinata.
[32]
Trib. Parma 30 luglio 2024, cit., ove si afferma che l’esenzione «non può considerarsi avulsa dall’esito positivo della composizione negoziata» e che ad esso «l’autorizzazione resta naturalmente subordinata»; e già Trib. Milano 12 agosto 2023, in Dirittodellacrisi.it e in Il Fallimento, 2024, 95 ss., con nota adesiva di M. Spiotta, che aveva parimenti subordinato l’autorizzazione all’esito positivo della composizione negoziata. Critico verso tale prassi P.G. Cecchini, Architettura delle scelte, cit., il quale osserva che «alcuni tribunali hanno condizionato l’autorizzazione ad alcuni degli esiti dell’art. 23 CCII, ma si tratta di una prassi non condivisibile».
[34]
Trib. Milano 16 marzo 2024, in Dirittodellacrisi.it e in Ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 31678, che ha verificato il corretto espletamento del sondaggio di mercato tenuto conto della divulgazione del bando di cessione sul sito internet di portali con ampia diffusione, tale da assicurare una pubblicità adeguata, idonea a intercettare l’intera platea dei potenziali soggetti interessati all’acquisto.
[35]
Trib. Perugia 6 febbraio 2025, in Dirittodellacrisi.it, e Trib. Perugia 11 marzo 2025, in Ristrutturazioniaziendali.Ilcaso.it, Sez. Giurisprudenza, 650. Con il primo provvedimento il Tribunale, rilevato il concreto interesse all’acquisizione manifestato da più operatori professionali del settore ma in difetto di un’offerta già acquisita, ha disposto l’avvio della procedura competitiva al prezzo base della perizia di stima con ribasso di legge ex art. 571 c.p.c., autorizzando la cessione in favore del soggetto che sarebbe risultato aggiudicatario; con il secondo, risultata l’unica offerta pervenuta inferiore al prezzo base, ha concesso l’autorizzazione in considerazione dell’innegabile urgenza e dell’altrimenti inevitabile disgregazione dell’azienda. Nel primo provvedimento si legge che l’eventuale accesso a uno strumento concorsuale liquidatorio rappresentava «una delle alternative possibili previste quale esito della composizione negoziata» e costituiva «rischio non remoto», il che non ha impedito la fissazione giudiziale del prezzo base e delle modalità di gara.
[36]
Trib. Torino 27 dicembre 2025, in Ristrutturazioniaziendali.Ilcaso.it e in Ilcaso.it. L’ausiliario è stato incaricato di verificare la congruità del prezzo e di porre in essere le iniziative opportune per il rispetto del criterio della competitività, previa predisposizione di idonea data room, pubblicizzando la messa in vendita e le condizioni dell’offerta ricevuta e individuando, ove ritenuto opportuno, soggetti interessati cui inviare comunicazioni mirate; il Tribunale, «tenuto conto dell’esigenza di bilanciare l’urgenza con la necessità che tale procedimento non rivestisse carattere di mera forma», ha indicato «in almeno 12 giorni il necessario periodo di sollecitazione del mercato», all’esito del quale, a seguito di pubblicazioni su un quotidiano economico nazionale, su altra testata e sul Portale delle vendite pubbliche protrattesi per tredici giorni, non è pervenuta alcuna manifestazione di interesse. Il medesimo provvedimento ha chiamato l’esperto a esprimersi, tra l’altro, sulla congruità del prezzo e sull’idoneità delle modalità con cui si è giunti all’individuazione dell’acquirente, richiamando espressamente il § 12 della Sezione III del decreto dirigenziale 21 marzo 2023. Va peraltro segnalato che il ricorso all’ausiliario per supplire a una sollecitazione del mercato non svolta dal debitore incontra riserve in dottrina. Secondo M. Ferro, Le vendite nella fase preconcorsuale, cit., «andrebbe negato che l’ausiliario, d’ordine del giudice o anche su istanza delle parti, possa espletare procedure competitive non messe in campo dal debitore», non apparendo convincente affidargli «fasi competitive o di diversa ricerca del trasferitario d’azienda in luogo delle scelte insufficientemente competitive del debitore».
[37]
Il provvedimento definisce la competitività come «insieme di attività svolte prima di individuare l’offerente ma anche … come sollecitazione al mercato posta in essere dopo l’individuazione di un’offerta». L’aggettivo è mutuato dalla nozione di concorsualità «liquida» coniata da G. D’attorre, La concorsualità «liquida», cit., ed è riferito alla competitività da M. Spiotta, Meglio derogare, cit., 102 ss., ove si discorre di principio «liquido» e «adattivo», modulabile e «dosabile» in base alle esigenze del caso concreto, l’aggettivo «adattivo» essendo ivi attribuito a I. Donati, Cessione di azienda e competitività nella composizione negoziata, intervento al Webinar di Pisa, la cui presentazione è reperibile in Dirittodellacrisi.it, Sezione Podcast e Formazione , nonché da G.P. Macagno, op. cit.
[38]
Il provvedimento dispone il versamento «su un conto intestato a uno o più notai, recante nella denominazione il richiamo alla legge n. 147/2013»: il riferimento è all’art. 1, commi 63 ss., della L. 27 dicembre 2013, n. 147, come modificato dalla L. 4 agosto 2017, n. 124. Sulla disciplina del conto dedicato e sui presupposti dello svincolo si veda Consiglio Nazionale Del Notariato, Commissione Studi Civilistici, Il conto corrente dedicato e i conseguenti obblighi in capo al notaio, Studio n. 419-2017/C, est. V. Tagliaferri. Meccanismi di segregazione di analoga funzione, ma di diversa tecnica, sono stati adottati da Trib. Ancona 27 marzo 2025, in Dirittodellacrisi.it, che, «ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 16, comma 1, e 22, comma 1 bis, CCII, che ammettono l’attività dell’Esperto, nonché l’attuazione del decreto autorizzativo, anche successivamente alla chiusura della composizione negoziata», ha disposto il vincolo del ricavato su un rapporto bancario all’ordine dell’esperto, e da Trib. Cuneo 26 settembre 2025, in Ilcaso.it, che ha imposto il versamento del corrispettivo su conto corrente presso il notaio prescelto, «svincolabile soltanto in esecuzione della ristrutturazione … o in favore del commissario giudiziale per l’ipotesi di soluzione concordataria o in favore del curatore in caso di apertura di procedura di liquidazione giudiziale».
[39]
Trib. Milano, 15 giugno 2026, Ristrutturazioniaziendali.Ilcaso.it, 01 luglio 2026. La ricorrente aveva chiesto, in via subordinata, che il Tribunale volesse «dettare le misure opportune per lo svolgimento di una procedura competitiva deformalizzata e compatibile con l’urgenza del caso concreto, assumendo l’offerta quale offerta base del procedimento autorizzativo». Nel primo parere l’esperto aveva evidenziato «l’opportunità che l’iter di individuazione di soggetto interessato fosse ulteriormente approfondito e verificato mediante una più mirata e circoscritta apertura al mercato, anche attraverso svolgimento di ulteriore pubblicità»; nel parere integrativo ha poi dato atto che le attività successivamente svolte «risultino coerenti con l’esigenza, evidenziata anche dal Tribunale, di assicurare adeguata apertura al mercato e concreta contendibilità dell’operazione prospettata». Il provvedimento ha altresì disposto il versamento del ricavato su conto di deposito vincolato presso notaio, «su cui l’Esperto abbia mandato irrevocabile a svincolare l’importo a favore della Società per procedere con i pagamenti, solamente subordinatamente al raggiungimento dell’accordo con i creditori e al buon fine dell’operazione e comunque previa evidenza, per visto preventivo dell’Esperto, del positivo raggiungimento di uno degli sbocchi previsti dall’art. 23 CCII».
[40]
Trib. Brescia 6 novembre 2024, cit., ove si legge che l’istanza ex art. 22 CCII deve essere «corredata da una attendibile stima dei rami di azienda da cedere», funzionale a «parametrare le varie offerte». Il provvedimento è talora citato con la data del 7 novembre 2024, corrispondente ad alcune delle archiviazioni telematiche.
[41]
Trib. Brescia 4 giugno 2025, in Dirittodellacrisi.it, ove si legge che «il tribunale nel vagliare la fondatezza delle istanze formulate ai sensi dell’art. 22 C.C.I.I. non può prescindere dal contesto di soluzione negoziata delle crisi nel quale s’inseriscono e dunque dalla convinzione circa la verosimile probabilità di perseguire il risanamento».
[42]
Trib. Milano 6 aprile 2025, cit., ove si esclude che il principio possa «soffrire deroga integrale neppure in presenza di peculiari esigenze, quali la necessità di tutela del segreto industriale o commerciale», e ciò pur dandosi atto che la competitività «non necessariamente richiede una gara formale ma implica comunque l’apertura al mercato e la verifica dell’assenza di migliori soluzioni». Resta pertanto ferma la necessità dell’apertura al mercato, «quantomeno in termini di verifica della assenza di migliori soluzioni mediante predisposizione di una data room o sollecitazione all’offerta a mezzo PEC», che il provvedimento reputa non integralmente derogabile; ciò che è flessibile sono le modalità, potendo il tribunale verificare l’esistenza di eventuali soluzioni migliori di mercato «anche mediante modalità che possano essere conformate e flessibili rispetto alle diverse circostanze del caso concreto» (Trib. Milano 1° febbraio 2024, richiamata da Trib. Milano 6 aprile 2025, cit.).
[43]
Trib. Alessandria 6 ottobre 2025, in Ilcaso.it. Il Tribunale ha valorizzato lo scarto tra il valore di liquidazione risultante dalle perizie già in atti e l’importo dell’offerta pervenuta, la genericità del parere dell’esperto e il carattere inadeguato della pubblicità, per durata e per collocazione in prossimità della pausa feriale, rilevando che l’esperto sarebbe stato «il soggetto meglio dotato delle caratteristiche di terzietà ed imparzialità rispetto a tutte le parti coinvolte».
[44]
Trib. Ferrara, 9 giugno 2025, cit., ove si osserva che, nel momento in cui l’imprenditore richiede i benefici estranei alla vendita negoziale e propri invece delle vendite concorsuali, «occorre che la scelta dell’acquirente sia stata posta a confronto con il mercato, ovvero che essa sia la migliore offerta che, in quel momento ed in quelle condizioni, il mercato poteva esitare».
[45]
Nel medesimo senso, quanto all’idoneità di una pubblicità mirata allo specifico settore realizzata attraverso il contatto diretto dei principali competitori, Trib. Milano, 12 agosto 2023, cit.
[46]
Rispettivamente Trib. Cuneo 26 settembre 2025, cit., ove si dà atto che «pacificamente non è stata mai presentata una relazione di stima dei due rami di azienda […] sottoposta al mercato con una procedura competitiva», e Trib. Milano 24 aprile 2026, cit. (autorizzazione in difetto di relazione di stima); Trib. Modena 2 maggio 2025, cit. (stima «anche sommaria»); Trib. Brescia 6 novembre 2024, cit. (stima attendibile funzionale a parametrare le offerte); Trib. Alessandria 15 settembre 2025, in Ilcaso.it (separate stime dei due scenari); Trib. Parma 16 gennaio 2026, cit. (deposito di una stima dell’azienda oggetto di trasferimento) e Trib. Parma 30 luglio 2024, cit. (stima corredata da «attestazione dalla quale risulti motivata valutazione di congruità della suddetta stima»). Sulla ricostruzione del contrasto, A. Turchi, op. cit., § 4.
[47]
Il rilievo è di A. Turchi, op. cit., nota 58, in critica a Trib. Alessandria 15 settembre 2025, cit., e a Trib. Fermo 12 febbraio 2026, in Dirittodellacrisi.it, che avevano incluso nella stima del valore di liquidazione le utilità ritraibili da azioni revocatorie e risarcitorie.
[49]
Trib. Milano 24 aprile 2026, cit., ove l’autorizzazione è stata concessa anche in assenza di una perizia sul valore di liquidazione, non avendo l’esperto ravvisato tale necessità e avendo espresso il parere per cui il prezzo ricavabile dalla cessione appariva sensibilmente superiore rispetto allo scenario liquidatorio dei singoli assets.
[50]
Art. 25 septies, comma 2, CCII, introdotto dal DLgs. 17 giugno 2022, n. 83, che rimette al liquidatore giudiziale la verifica dell’assenza di soluzioni migliori sul mercato, in luogo del meccanismo delle offerte concorrenti di cui all’art. 91 CCII; e, per l’ipotesi in cui il trasferimento debba essere eseguito prima dell’omologazione, il successivo comma 3, che alla medesima verifica chiama l’ausiliario, «previa autorizzazione del tribunale». L’argomento è svolto da Trib. Ferrara 9 giugno 2025, cit., che riferisce peraltro la previsione al comma 3.
[51]
Trib. Ferrara 9 giugno 2025, cit., il quale precisa che «la preventiva stima può continuare ad essere necessaria forse non tanto per la individuazione della congruità della offerta – verifica che sarà il mercato stesso ad operare – ma per la corretta e piena individuazione di quanto si vende».
[53]
Trib. Milano 24 aprile 2026, cit.; Trib. Torino 27 dicembre 2025, cit.; Trib. Ancona 27 marzo 2025, cit.; Trib. Cuneo 26 settembre 2025, cit.
[54]
In senso contrario alla legittimità di misure incidenti sulla destinazione del ricavato si veda E. Ricciardiello, La cessione dell’azienda autorizzata ex art. 22 CCII attuata dopo la chiusura della composizione negoziata della crisi, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 22 marzo 2026, § 2, sul rilievo che tali misure esorbiterebbero rispetto alla natura e alle finalità della composizione negoziata; l’argomento è ivi ricondotto a L. Mandrioli, La vicenda circolatoria dell’azienda nella composizione negoziata della crisi tra autonomia negoziale e intervento del giudice, in Giustiziacivile.com, 19 dicembre 2024, secondo cui nella composizione negoziata non è predisponibile un piano di riparto e i conflitti distributivi esulano dalla sfera decisionale del tribunale adito ex art. 22 CCII, nonché a A. Rossi, Il presupposto oggettivo, tra crisi dell’imprenditore e risanamento dell’impresa, in Il Fall., 2021, 1509. Nel senso della praticabilità del vincolo, ma con la precisazione che esso non può assumere efficacia reale né reggere all’apertura di un concordato o di una liquidazione giudiziale, G. D’Attorre, La vendita «autorizzata», cit., 10.
[55]
Così è avvenuto negli uffici giudiziari di Parma, con la disciplina delle modalità della procedura competitiva; e così si legge nel provvedimento di Modena, con l’adozione del regolamento di gara e dell’avviso di vendita da pubblicarsi a cura dell’esperto; e così ancora, da ultimo, a Milano, dove il Tribunale, giudicato insufficiente il sondaggio prospettato, ha disposto due rinvii e ha autorizzato soltanto dopo che l’imprenditore, sollecitato dal Tribunale e dall’esperto, aveva ampliato l’apertura al mercato.
[56]
Trib. Milano 24 aprile 2026, cit. Nel medesimo provvedimento si dà atto che l’esperto, in base a un criterio comparativo, ha verificato che lo scenario della cessione in continuità assicura un soddisfacimento superiore o comunque non inferiore a quello ragionevolmente conseguibile nello scenario di mancata cessione e successiva apertura della liquidazione giudiziale.
[57]
L’espressione si deve a P. Liccardo, “Neoliberismo concorsuale e le svalutazioni competitive: il mercato delle regole”, in Giustiziainsieme.it, 07.09.2021.
[62]
Nel separato contesto merita di essere segnalato che il comma 7 è rimasto immutato attraverso gli interventi correttivi che hanno, per il resto, profondamente ridisegnato la materia. Il DLgs. 17 giugno 2022, n. 83, ha soppresso al comma 2 dell’art. 216 CCII l’inciso che rimetteva le modalità di vendita all’ordinanza del giudice delegato e ha riscritto il comma 5 attribuendo al curatore la cura degli adempimenti pubblicitari, così riportando la disciplina in linea con il previgente art. 107, comma 1, L. fall. Il correttivo del 2024 ha per di più inserito, al comma 1 dell’art. 213 CCII, la facoltà del comitato dei creditori di proporre modifiche al programma presentato, facoltà che la formulazione originaria del Codice aveva consapevolmente eliminato, con ciò rafforzando la natura dialogica della sequenza. Mette conto poi evidenziare che la relazione illustrativa al Codice assegnava al giudice delegato un ruolo destinato a divenire centrale, e sulla effettiva latitudine del vaglio preventivo la dottrina si era divisa. Contrasto che, per quanto rilevante nella sede sua propria, non incrina l’utilità del modello ai fini che qui interessano, giacché nella composizione negoziata il potere di dettare le misure ritenute opportune è attribuito al tribunale dalla lett. d) in modo espresso, sicché il provvedimento anticipato troverebbe fondamento tanto nella lettura restrittiva quanto in quella estensiva del corrispondente potere del giudice delegato.
[63]
Trib. Alessandria 6 ottobre 2025, cit., ove l’esperto è qualificato quale «soggetto meglio dotato delle caratteristiche di terzietà ed imparzialità» ai sensi dell’art. 16 CCII e se ne indica la funzione nel «sgomberare il campo dal timore di scelte effettuate in danno ai creditori», secondo una formula che riprende il § 12.1 del protocollo.
[64]
Artt. 71, comma 1, e 81, comma 1, CCII. La formula è identica nelle due disposizioni, salvo che per il riferimento alle stime, «condivise con il predetto organismo» nell’art. 71 ed «effettuate, salvo il caso di beni di modesto valore, da parte di operatori esperti» nell’art. 81.
[65]
Trib. Pavia 14 ottobre 2024, in www.bdp.giustizia.it, secondo cui «solo la necessaria presenza di un’offerta già acquisita, preferibilmente irrevocabile e cauzionata a garanzia della serietà della stessa, giustifica l’apertura di una parentesi di carattere giudiziale nell’ambito della quale, sotto il profilo della disciplina del procedimento di vendita, sia solo verificato il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente», poiché la ricerca di interessati all’acquisto rientra nel fisiologico potere negoziale dell’imprenditore e non necessita di alcun provvedimento giudiziale. Il provvedimento è richiamato da A. Turchi, op. cit., § 5.
[67]
M. Ferro, Le vendite nella fase preconcorsuale, cit., il cui argomento è riferito da G.P. Macagno, op. cit., ove si osserva che il completamento istruttorio della domanda a guida giudiziale non sarebbe coerente con la natura preconcorsuale e negoziale della composizione, risolvendosi in «una non prevista assistenza giudiziaria al progetto (il piano) di una sola delle parti in naturale contesa».
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In questo senso S. Mansoldo, La cessione dell’azienda nella composizione negoziata, cit.; G. D’Attorre, La concorsualità «liquida», cit., 307, secondo cui il tribunale, salvo casi eccezionali, «deve imporre misure che assicurino che la selezione dell’acquirente avvenga all’esito di una procedura competitiva, nella quale tutti i potenziali interessati possano partecipare in condizioni di parità», e già ID., Il trasferimento dell’azienda, cit., ove si rileva che la ricerca di possibili soluzioni migliori sul mercato deve essere «assicurata»; R. Brogi, Le autorizzazioni, cit., 1556. La ricostruzione del contrasto è in G.P. Macagno, op. cit.
[69]
Il rilievo è di E. Ricciardiello, op. cit., il quale osserva che la figura del monitor delineata dalla disciplina unionale sul pre-pack mal si concilia con l’esperto, che non è ausiliario del tribunale, essendo la selezione dell’acquirente nella composizione negoziata rimessa al debitore. Sul tema, con riferimento alla proposta poi confluita nella Direttiva (UE) 2026/799, L. Mandrioli, Il meccanismo di pre-pack nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio, in Dirittodellacrisi.it, 4 novembre 2025; A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, ivi, 5 gennaio 2026; S. Pacchi, Il «pre-pack» nel diritto spagnolo e nella proposta di Seconda Direttiva europea sull’insolvenza, ivi, 2026.
[70]
Trib. Fermo 12 febbraio 2026, cit., ove si osserva che, qualora emerga che l’imprenditore abbia fornito informazioni non vere o significativamente incomplete al fine di ottenere l’autorizzazione, i creditori «potranno sempre rivalersi nei confronti dell’imprenditore valorizzando la disposizione contenuta dall’art. 24, c. 4, CCII».
[71]
Trib. Parma 4 novembre 2022, 30 luglio 2024 e 16 gennaio 2026, citt.; Trib. Modena 2 maggio 2025, cit.; Trib. Torino 27 dicembre 2025, cit.; Trib. Perugia 6 febbraio 2025 e 11 marzo 2025, citt.
[72]
Direttiva (UE) 2026/799 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 marzo 2026, che armonizza taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza, pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 1° aprile 2026 ed entrata in vigore il ventesimo giorno successivo, con termine di recepimento fissato al 22 gennaio 2029 (c.d. seconda direttiva Insolvency). Il Titolo IV prevede che gli Stati membri mettano a disposizione del debitore in stato di probabilità di insolvenza una procedura di pre-pack articolata in una fase preparatoria e in una fase esecutiva, finalizzata alla cessione dell’azienda o di suoi rami in regime di continuità aziendale e al miglior offerente, configurabile tanto come istituto autonomo quanto come segmento di una procedura di regolazione della crisi già prevista dal diritto nazionale.