Saggio
La prospettiva del creditore nella composizione negoziata: linee operative per il suo advisor legale*
Astorre Mancini, Avvocato in Rimini
14 Dicembre 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Il saggio riprende i contenuti della relazione tenuta dall'Autore al Convegno organizzato dalla CCR - Camera Civile di Rimini in data 10.11.2022, avente ad oggetto la disamina dell'iter della Composizione Negoziata dal punto di vista del creditore, le cui ragioni potrebbero venire frustrate dalla concreta gestione del negoziato, nonché dalla conduzione, da parte del debitore, di trattative non improntate a correttezza e buona fede. Viene evidenziato come le figure dell'Esperto e dell'Ausiliario, i cui compiti e prerogative non paiono assimilabili a quelle proprie del commissario giudiziale nel concordato preventivo, potrebbero rilevarsi inidonee a garantire le ragioni dei creditori, tenuto conto del loro ruolo delineato dal legislatore e stante la natura privatistica, stragiudiziale e volontaria del percorso di negoziazione. Il contributo suggerisce alcune modalità di intervento nella Composizione Negoziata da parte dell'advisor legale del creditore, dirette a verificare costantemente la conduzione e l'andamento delle trattative da parte dell'Esperto, anche al fine del riscontro delle ragionevoli prospettive di risanamento dell'impresa del debitore.
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Sommario:
1 . L’oggetto del presente contributo
2 . Caratteri della Composizione Negoziata
3 . Funzione di garanzia dell’Esperto?
5 . L’advisor del creditore nella fase delle trattative: le interlocuzioni con l’Esperto
6 . Il Concordato Semplificato quale esito ‘infausto’ della CNC
7 . Le interazioni del creditore con l’Esperto e l’Ausiliario nel Concordato Semplificato
1 . L’oggetto del presente contributo
Finalità della presente relazione[1][2]è quella di esaminare la Composizione Negoziata per la soluzione della crisi d’impresa (‘CNC’) dal lato del creditore, una volta appreso dell’accesso a tale strumento da parte del proprio debitore.
L’advisor legale del creditore deve conoscere le peculiarità della CNC - introdotta dal D.L. n. 118/2021 nell’agosto 2021 e trasfusa nel nuovo Codice della Crisi agli artt. 12 ss. CCII - al fine di tutelare al meglio le ragioni creditorie del proprio assistito, per cui appare quantomai opportuno prendere consapevolezza delle criticità che detto strumento ha evidenziato nelle prime applicazioni concrete, rappresentate anche dai rischi di asimmetrie informative connaturati ad uno strumento volutamente semplificato e deformalizzato.
2 . Caratteri della Composizione Negoziata
Come noto, la CNC non è una procedura concorsuale ma un percorso di negoziazione, volontario e stragiudiziale, che intende condurre l’imprenditore agricolo o commerciale, sopra o sotto soglia, a perseguire il proprio risanamento, tramite il ricorso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza disciplinati dal CCII.
L’intervento del tribunale è solo eventuale, ovvero nelle specifiche ipotesi a) di conferma delle misure protettive richieste dal debitore; b) di autorizzazione alla stipula degli atti specifici indicati nell’art. 22 CCII, quali i finanziamenti prededucibili o la stipula di atti diretti al trasferimento dell’azienda, con l’indubbio beneficio della deroga alla disciplina dell’art. 2560 c.c.[3]
Il legislatore ha così delineato, per l’imprenditore in crisi, un percorso che lo inducesse,
a) a far emergere in via anticipata la propria situazione di crisi;
b) ad affidarsi ad una professionalità specifica (l’Esperto) munita delle necessarie competenze interdisciplinari in materia di crisi d’impresa, in grado di agevolare le trattative con il ceto creditorio al fine della individuazione di una soluzione di superamento dello stato di crisi od insolvenza reversibile;
c) a privilegiare una soluzione del proprio stato di crisi od insolvenza per il tramite di una negoziazione privata non gravata da eccessivi formalismi e costi.
3 . Funzione di garanzia dell’Esperto?
Dal punto di vista del creditore il ruolo dell’Esperto non è strutturato, prima facie, come un organo di garanzia: egli si limita ad agevolare le trattative, non è l’advisor del debitore né è tenuto ad impostare il piano di risanamento - diversamente dal Commissario Giudiziale nel concordato preventivo, che ai sensi dell’art. 92 CCII, affianca il debitore e i creditori nella negoziazione del piano “formulando, ove occorra, suggerimenti per la sua redazione” - non è, dunque, un Commissario Giudiziale, non circolarizza i crediti, né è tenuto alla verifica dei dati contabili di partenza, non redige l’inventario del patrimonio del debitore e la relazione ex art. 105 CCII (già ex art. 172 L. fall.).
Addirittura, tenuto conto che l’ingresso nella CNC non determina in capo al debitore alcuna forma di ‘spossessamento attenuato’ del proprio patrimonio, ed in assenza di elementi di concorsualità, egli non interagisce con alcun organo giudiziario - se non nei citati casi di attivazione delle misure protettive e del procedimento autorizzatorio al compimenti di specifici atti - e non ha alcun potere ispettivo o interdittivo di particolare pregnanza, ben potendo l’imprenditore in CNC, osservato un mero obbligo informativo, effettuare pagamenti ‘preferenziali’ (anche in presenza di misure protettive), costituire garanzie a terzi ed effettuare atti dispositivi, ferma la sola possibilità per l’Esperto di pubblicare sulla piattaforma telematica la propria dichiarazione di dissenso rispetto al compimento dei predetti atti, ove ritenuti “non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento” (art. 21 CCII)[4].
4 . La fase iniziale: l’accertamento del ‘ragionevole perseguimento del risanamento’ e l’avvio delle trattative
Peraltro, il ruolo dell’Esperto è delicatissimo, foriero di responsabilità a cominciare dalla prima valutazione che è chiamato a formulare, in ordine all’accertamento del requisito oggettivo di ammissibilità all’accesso in CNC, non solo in merito alla condizione di squilibrio patrimoniale od economico finanziario dell’impresa del debitore (che ne rende probabile la crisi o l’insolvenza), bensì riguardo la valutazione del progetto di risanamento dell’impresa che deve essere effettuata fin dall’inizio dall’Esperto e portare al convincimento che detto risanamento è “ragionevolmente perseguibile” (art. 12, primo comma, CCII).
L’art. 17, quinto comma, CCII dispone, infatti, che l'Esperto, accettato l'incarico, convoca senza indugio l'imprenditore per valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall'organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica.
Tra la documentazione che il debitore deve necessariamente depositare con l’istanza di nomina, l’art. 17, terzo comma, lett. b) CCII individua “un progetto di piano di risanamento e una relazione chiara e sintetica sull'attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative che intende adottare”: se l’Esperto ritiene che le prospettive di risanamento siano concrete, incontra le altre parti interessate al processo di risanamento, altrimenti chiude la CNC.
Questa primissima fase della CNC è, dunque, decisiva: l’Esperto è l’unico soggetto deputato a verificare la concretezza della risanabilità prospettica, sua è la responsabilità di questo giudizio che determina la prosecuzione dell’iter di negoziazione, anche per un tempo che potrebbe rivelarsi, per i creditori, esageratamente lungo (180 giorni, ex art. 17 CCII, prorogabili), in cui il debitore proseguirà l’esercizio dell’impresa esponendo il ceto creditorio al possibile rischio di un aggravamento dell’indebitamento.
Il giudizio che formula l’Esperto in questa fase, tuttavia, è ‘allo stato degli atti’, ovvero sulla base della documentazione caricata in piattaforma dal debitore, del ‘progetto’ di piano, non del piano medesimo, e delle informazioni aggiuntive acquisite in occasione dei primi colloqui con il debitore stesso ed i suoi professionisti.
La scelta di avviare le trattative comporta, dunque, per il creditore, un primo momento determinante per la tutela del proprio diritto, ove si consideri che il debitore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa e che,
a) non sussiste in capo all’Esperto un obbligo di convocazione del creditore, in quanto egli è tenuto a incontrare “le altre parti interessate” al processo di risanamento, non necessariamente tutti i creditori;
b) la legge e il Decreto Ministeriale 28.9.2021 prescrivono un obbligo di riservatezza delle trattative, con verbalizzazioni delle riunioni in forma succinta e sommaria, senza che possa essere dato conto, per esempio, del contenuto dei documenti prodotti ed esaminati dal debitore e dalle parti interessate[5];
c) l’Esperto, altresì, non è tenuto al deposito sulla piattaforma telematica di una relazione ‘iniziale’ in cui siano specificate le ragioni per cui ritiene perseguibile il risanamento e quali iniziative intermedie di verifica e riscontro egli intenda adottare per confermare nel tempo il proprio giudizio prognostico favorevole al risanamento;
d) non sussiste in capo al debitore alcun obbligo informativo periodico sulla situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa e sull’andamento, quantomeno, delle ‘iniziative che intende adottare’ nel semestre successivo all’ingresso in CNC - mentre nel concordato preventivo è previsto il deposito di ‘relazioni periodiche’ -, ed anche in ordine alle assunte modalità di gestione dell’impresa in modo tale da “evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività” (art. 21 CCII), considerato, peraltro, la sospensione degli obblighi societari e delle cause di scioglimento previsti dal codice civile (art. 20 CCII), che egli può invocare al momento dell’istanza di nomina.
d) non sussiste in capo al debitore alcun obbligo informativo periodico sulla situazione patrimoniale e finanziaria dell’impresa e sull’andamento, quantomeno, delle ‘iniziative che intende adottare’ nel semestre successivo all’ingresso in CNC - mentre nel concordato preventivo è previsto il deposito di ‘relazioni periodiche’ -, ed anche in ordine alle assunte modalità di gestione dell’impresa in modo tale da “evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività” (art. 21 CCII), considerato, peraltro, la sospensione degli obblighi societari e delle cause di scioglimento previsti dal codice civile (art. 20 CCII), che egli può invocare al momento dell’istanza di nomina.
5 . L’advisor del creditore nella fase delle trattative: le interlocuzioni con l’Esperto
Per quanto detto fin d’ora, è possibile enucleare alcune prime linee operative a cui potrebbe attenersi il creditore ed il suo professionista, al fine della miglior tutela del proprio credito.
Il creditore deve poter interloquire subito e senza indugio con l’Esperto, formulandogli specifiche richieste dirette al riscontro di un effettivo progetto di risanamento dell’impresa, che in qualche modo preveda un soddisfacimento delle proprie ragioni di credito.
In tal senso è possibile ipotizzare che, in questa fase di avvio della CNC, l’advisor del creditore,
- chieda di poter partecipare alle trattative adducendo l’interesse alle stesse del proprio assistito[6];
- suggerisca all’Esperto di richiedere alle parti interessate una specifica autorizzazione ad adottare modalità telematiche di riunione (Teams, Zoom, ecc…), eventualmente anche mediante audio o videoregistrazione, assistite da forme di verbalizzazione analitiche e non sintetiche, con disclosure completa in ordine alla documentazione prodotta nel corso delle trattative (business plan, schede contabili analitiche, report di gestione, ecc…);
- in ogni caso, solleciti l’Esperto a rendere note le conclusioni, e le ragioni sottese, cui è pervenuto nel formulare il primo giudizio di ragionevole perseguibilità del progetto di risanamento, per cui ha ritenuto di aprire la CNC ed avviare le trattative con le parti interessate;
- stimoli l’Esperto - tenuto conto della durata massima delle trattative, fissate in 180 giorni prorogabili -, con cadenza periodica, a ribadire e spiegare le ragioni per cui ritiene che permangano le prospettive di risanamento dell’impresa, sulla base dell’andamento aziendale di cui dovrà dare conto il debitore;
- anche al suddetto fine, inviti l’Esperto, o direttamente il debitore, a produrre periodicamente relazioni aggiornate sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa.
6 . Il Concordato Semplificato quale esito ‘infausto’ della CNC
Il Concordato Semplificato per la liquidazione del patrimonio, codificato all’art. 25 sexies CCII, è uno degli strumenti a disposizione dell’imprenditore in caso di esito negativo delle trattative, praticabile se, e soltanto se, l’Esperto “nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, che non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni individuate ai sensi dell'art. 23, commi 1 e 2, lettera b), non sono praticabili”.
La migliore dottrina ha evidenziato fin da subito che, malgrado il richiamo di alcune singole disposizioni normative, tale nuovo istituto è conformato in modo del tutto autonomo rispetto al concordato preventivo, a cui, peraltro, non viene operato alcun rinvio mediante una norma di chiusura[7].
La possibilità per il debitore di accedere al Concordato Semplificato liquidatorio rappresenta uno dei motivi per cui il creditore ed i suoi advisors devono monitorare in modo costante l’andamento delle trattative: sono concreti, infatti, i rischi di abuso del percorso negoziale da parte dell’imprenditore, considerato che vi si accede solo tramite la CNC e stante l’evidente convenienza rispetto al concordato preventivo liquidatorio disciplinato dall’art. 84, quarto comma, CCII.
Basti dire che con detto strumento l’imprenditore può ‘imporre’ ai propri creditori una soluzione concordataria al ribasso - non sottoposta al voto ma affidata all’omologazione diretta da parte del tribunale senza neppure una formale fase di ammissione -, che comporti per ciascuno di essi non già un soddisfo minimo, come nel concordato preventivo liquidatorio, ma semplicemente un trattamento non pregiudizievole rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale[8].
Peraltro, malgrado la natura dichiaratamente liquidatoria, nelle intenzioni del legislatore, deve ritenersi che anche il Concordato Semplificato abbia finalità di risanamento dell’impresa, se è vero che viene prevista espressamente la possibilità di strutturare la proposta in continuità indiretta[9], mediante la cessione a terzi, anche prima dell’omologazione ed a soggetto individuato, dell’azienda o di uno o più̀ rami d’azienda o di specifici beni, da attuarsi anche senza una rigorosa applicazione delle regole competitive[10].
Dunque, i) la flessibilità del contenuto del piano (la cui proposta deve, peraltro, rispettare l’ordine delle cause legittime di prelazione), ii) la mancanza di un giudizio preliminare di ammissibilità ai fini dell’apertura della procedura, iii) e di una vera e propria attestazione del piano, iv) la carenza di una figura di garanzia quale il commissario giudiziale nel concordato preventivo ‘ordinario’, infine v) l’assenza della fase di voto dei creditori e v) di una soglia minima di soddisfo dei chirografari, costituiscono elementi che (almeno in teoria) rendono di facile fruibilità il Concordato Semplificato, tale da sconsigliare di accedere alla più complessa procedura di concordato preventivo liquidatorio ex art. 84 CCII, e che possono indurre l’imprenditore ad avviare il percorso di CNC con la riserva mentale di chi confida nel naufragio delle trattative[11].
7 . Le interazioni del creditore con l’Esperto e l’Ausiliario nel Concordato Semplificato
Nel Concordato Semplificato giocano un ruolo decisivo sia l’Esperto che l’Ausiliario; il primo avrà reso una relazione finale dichiarando a) la correttezza e la buona fede tenuta dal debitore nella conduzione delle trattative, b) l’esito negativo delle stesse, c) la non praticabilità delle soluzioni negoziali indicate all’art. 23 CCII.
Al momento del deposito della propria relazione finale, l’Esperto non conosce le intenzioni del debitore: il termine di sessanta giorni per presentare il Concordato Semplificato decorre proprio dal deposito di detta relazione; per tale ragione è previsto che il tribunale, una volta ricevuta la domanda di concordato, da un lato, richieda all’Esperto un ulteriore parere “con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte”, dall’altro lato, nomini un Ausiliario ex art. 68 c.p.c. a cui assegna un termine per il deposito “del parere di cui al comma 4”.
In realtà, malgrado tale rinvio il contenuto di detto parere e le funzioni dell’Ausiliario non sono in alcun modo definite dalla legge, per cui esse dovranno trovare una loro fisionomia nell’elaborazione giurisprudenziale; in dottrina si è ipotizzato che l’Ausiliario, anche se l’ultimo comma dell’art. 25 sexies CCII afferma che “sostituisce la figura del commissario giudiziale”, non è titolare dei medesimi ampi poteri di indagine e di verifica contabile, stante anche la speditezza e semplificazione del procedimento, essendo tenuto a rendere un parere che certamente non potrà riprodurre i contenuti propri della relazione ex art. 105 CCII (già art. 172 L. fall.).
È ragionevole ipotizzare, dunque, che l’Ausiliario relazioni il giudice sulle verifiche effettuate (a ritroso) circa l’andamento delle trattative svolte dall’imprenditore, le posizioni assunte dalle parti convocate in negoziazione, le soluzioni prospettate e non accolte dal ceto creditorio, e quindi sulla fattibilità del piano concordatario proposto e sul rispetto delle cause legittime di prelazione nella formulazione della proposta.
Ma soprattutto egli dovrà fornire elementi circa le utilità conseguibili dalle eventuali azioni revocatorie, recuperatorie e risarcitorie, anche a carico del medesimo imprenditore, necessari per consentire al giudice di formulare il necessario giudizio comparativo rispetto all’”alternativa della liquidazione giudiziale” [12].
Il creditore sarà, dunque, notiziato della domanda di Concordato Semplificato proposta dal debitore e potrà costituirsi in giudizio in vista dell’udienza di omologazione, nel corso della quale sarà legittimato ad opporsi sollevando eccezioni sia riguardanti l’ammissibilità della proposta (per es., per carenza del presupposto della correttezza e buona fede nella conduzione delle trattative, in disaccordo con le conclusioni cui è pervenuto l’Esperto[13], ovvero per l’esistenza di soluzioni alternative ‘praticabili’[14]), sia contestando che la proposta non rechi pregiudizio rispetto all’alternativa giudiziale (in presenza, per es., di azioni recuperatorie, revocatorie e risarcitorie utilmente esperibili e non compiutamente evidenziate dall’Ausiliario).
L’udienza di omologazione nel Concordato Semplificato rappresenta, indubbiamente, il momento finale del percorso di negoziazione sfociato nella soluzione liquidatoria, in cui il creditore può denunciare tutte le asimmetrie informative che hanno caratterizzato le pregresse trattative negoziali, evidenziando al giudice, se del caso, la non equivalenza del trattamento economico previsto rispetto alla liquidazione giudiziale ovvero la carenza dei presupposti di legge per la sua omologazione.
8 . Conclusioni
In conclusione, l’advisor del creditore può giocare un ruolo decisivo dapprima sollecitando l’Esperto nella conduzione delle trattative, al fine della verifica delle condizioni per una proficua prosecuzione delle stesse, e successivamente, nell’eventualità che il debitore richieda l’accesso al Concordato Semplificato, nel supportare il tribunale in sede di omologazione, fornendo ogni elemento utile per la comprensione dell’esatto svolgimento delle trattative svolte nella CNC, e, se del caso, evidenziando il carattere pregiudizievole della formulata proposta concordataria rispetto all’alternativa liquidatoria.
In ogni caso, trattandosi di un percorso di negoziazione innovativo la cui conduzione appare oggettivamente non facile, vuoi per le competenze specifiche che richiede, vuoi per la tecnicalità degli strumenti concorsuali adottabili al termine del percorso, la CNC rappresenta un banco di prova di tenuta dell’intero sistema concorsuale, se è vero che, nelle intenzioni del legislatore, essa dovrebbe rappresentare uno strumento-filtro ‘preventivo’ funzionale alla individuazione di una soluzione dello stato di crisi od insolvenza, per cui diventa decisivo anche il momento in cui l’imprenditore vi accede, scelta di tempo rimessa anche alla valutazione critica del creditore.
Note:
[1]
Il presente contributo riprende i contenuti della Relazione tenuta dall’Autore in data 10 novembre 2022 al Convegno svoltosi a Rimini dal titolo “La Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa. Il punto di vista del legale del creditore”, organizzato dalla CCR - Camera Civile di Rimini, in collaborazione con la Camera Civile di Bergamo, il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Rimini e la Fondazione Forense Riminese.
[2]
Avvocato, studio legale Mancini & Associati di Rimini. L’Autore è cultore della materia presso la Cattedra di Diritto Fallimentare all’Università degli Studi di Milano - Bicocca.
[3]
Recita l’art. 22, primo comma, CCII: “Su richiesta dell'imprenditore il tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può:
a) autorizzare l'imprenditore a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art.6;
b) autorizzare l'imprenditore a contrarre finanziamenti dai soci prededucibili ai sensi dell'art.6;
c) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo di imprese di cui all'art.25 a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art.6;
d) autorizzare l'imprenditore a trasferire in qualunque forma l'azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all'articolo 2560, secondo comma, del codice civile, dettando le misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti; resta fermo l'articolo 2112 del codice civile. Il tribunale verifica altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”.
[4]
Va chiarito, peraltro, che in caso di iscrizione della dichiarazione di dissenso nella piattaforma, le conseguenze a carico dell’imprenditore sono descritte all’art. 19 sesto comma CCII per cui il giudice, su segnalazione dell’Esperto, può revocare le misure protettive e cautelari o abbreviarne la durata, quando esse non soddisfano l'obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti. Inoltre, ai sensi dell’art. 24, terzo comma, CCII, gli atti e i pagamenti effettuati con il dissenso dell’Esperto sono soggetti alle azioni revocatorie e non rientrano nel perimetro delle esenzioni stabilite per il reato di bancarotta.
[5]
Dispone l’art. 8, punto 8.5, del Decreto Ministeriale 28.9.2021 che “durante gli incontri con l’imprenditore e le parti interessate potrà essere redatto un sintetico verbale, contenente l’elenco (non il contenuto) della documentazione trasmessa in vista della riunione o successivamente ad essa. Se il verbale è sostituito o accompagnato da una audio o video registrazione, deve essere raccolto il previo consenso delle parti all’audio o video registrazione”.
[6]
Al riguardo si osserva che l’art. 5.2 del Decreto Ministeriale 28.9.2021 indica espressamente i criteri che l’Esperto deve seguire per individuare le parti interessate alle trattative, alla stregua di un giudizio di opportunità che ben potrebbe essere contestato dal creditore stesso, con l’obiettivo di essere ricondotto nel perimetro delle parti interessate.
In base a detti criteri di individuazione, il Decreto invita l’Esperto a tenere conto che:
“5.2.1. L’interesse della singola parte è commisurato alle conseguenze derivanti su di essa dal venir meno della continuità aziendale dell’impresa. […]
5.2.2. l’interesse della singola parte dipende anche dalla misura di soddisfacimento dei diritti di credito realizzabile in caso di liquidazione dei beni […]
5.2.3. l’interesse della singola parte al risanamento dell’impresa può derivare da conseguenze sui rapporti di credito o economici con terze parti […]
5.2.4. l’interesse della singola parte può dipendere dalle conseguenze derivanti da una procedura concorsuale in capo all’imprenditore […]”.
In base a detti criteri di individuazione, il Decreto invita l’Esperto a tenere conto che:
“5.2.1. L’interesse della singola parte è commisurato alle conseguenze derivanti su di essa dal venir meno della continuità aziendale dell’impresa. […]
5.2.2. l’interesse della singola parte dipende anche dalla misura di soddisfacimento dei diritti di credito realizzabile in caso di liquidazione dei beni […]
5.2.3. l’interesse della singola parte al risanamento dell’impresa può derivare da conseguenze sui rapporti di credito o economici con terze parti […]
5.2.4. l’interesse della singola parte può dipendere dalle conseguenze derivanti da una procedura concorsuale in capo all’imprenditore […]”.
[7]
In dottrina si ritiene, prevalentemente, che il concordato semplificato non sia un sottotipo del concordato preventivo ma un istituto autonomo (S. AMBROSINI, “Il concordato semplificato: primi appunti”, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, settembre 2021).
[8]
Sulla possibilità di falcidiare nel Concordato Semplificato anche il credito erariale, al pari degli altri crediti assistiti da privilegio, si sono espressi numerosi Autori; cfr. A. FERRI, “La falcidia dell’Erario nel piano del Concordato Semplificato: chimera od opportunità”, IlFallimentarista, in corso di pubblicazione.
[9]
È curioso notare che la prosecuzione indiretta dell’attività, nel contesto della legge fallimentare ed ora dell’art. 84 CCII, è ricondotta nell’alveo del concordato in continuità aziendale (già art. 186 bis L. fall.), mentre nel Concordato Semplificato integra una soluzione qualificata dal legislatore come prettamente liquidatoria.
[10]
Sulla possibilità che il piano preveda un periodo di prosecuzione diretta della gestione aziendale, sempre in funzione della liquidazione dell’azienda, ha espresso dubbi la decisione Tribunale di Siena 9 settembre 2022, in Ilcaso.it.
Tuttavia, alcuni Autori hanno opportunamente evidenziato come la soluzione della liquidazione atomistica dei beni, in alternativa alla sola continuità indiretta, possa rappresentare in concreto una soluzione che non massimizzi l’interesse dei creditori; in tal senso si è osservato che “la comparazione della proposta di concordato semplificato con la sola liquidazione fallimentare [oggi giudiziale., n.d.r.], dove pure l’unica continuità̀ aziendale consentita è quella indiretta, farà̀ sì che si rendano ammissibili soluzioni sub ottimali per i creditori, tutte le volte che non sia possibile vendere l’azienda in esercizio e la liquidazione atomistica dei beni determini la dispersione del plusvalore dell’avviamento” (A. ROSSI, “L’apertura del concordato semplificato”, Dirittodellacrisi.it, 18 marzo 2022).
Tuttavia, alcuni Autori hanno opportunamente evidenziato come la soluzione della liquidazione atomistica dei beni, in alternativa alla sola continuità indiretta, possa rappresentare in concreto una soluzione che non massimizzi l’interesse dei creditori; in tal senso si è osservato che “la comparazione della proposta di concordato semplificato con la sola liquidazione fallimentare [oggi giudiziale., n.d.r.], dove pure l’unica continuità̀ aziendale consentita è quella indiretta, farà̀ sì che si rendano ammissibili soluzioni sub ottimali per i creditori, tutte le volte che non sia possibile vendere l’azienda in esercizio e la liquidazione atomistica dei beni determini la dispersione del plusvalore dell’avviamento” (A. ROSSI, “L’apertura del concordato semplificato”, Dirittodellacrisi.it, 18 marzo 2022).
[11]
Forse per tale ragione la prima giurisprudenza formatasi in tema di Concordato Semplificato traduce una certa diffidenza da parte dei tribunali, con un rigore formale, spesso ritenuto eccessivo dalla dottrina, nel riscontro dei presupposti e delle condizioni di omologazione, a cominciare dalla declinazione dello stato soggettivo di buona fede inteso come un requisito da valutare nel concreto in modo penetrante, in base ad un giudizio di legittimità sostanziale.
[12]
Peraltro, tenuto conto che legittimati all’accesso al Concordato Semplificato sono anche le imprese sottosoglia ex art. 25 quater CCII, dovrebbe concludersi che il giudizio di comparazione, ai fini dell’omologa, andrà svolto con l’alternativa della liquidazione controllata, nel cui ambito, come ritenuto dalla prevalente dottrina, non è prevista la legittimazione del liquidatore all’esperimento delle azioni di responsabilità.
[13]
A titolo esemplificativo, in dottrina si è evidenziato che potrebbe escludersi in radice la ‘buona fede’ del debitore che acceda alla CNC nella consapevolezza di dover ricorrere alla ‘transazione fiscale’ con l’Agenzia delle Entrate, non essendo altrimenti oggettivamente ipotizzabile il risanamento aziendale senza lo stralcio del credito erariale. Come è noto, in tali casi, il ricorso a detto strumento è obbligatorio e possibile solo all’interno delle procedure di accordo di ristrutturazione (art. 63 CCII) o concordato preventivo (art. 88 CCII), escluse, tuttavia, dal novero delle “soluzioni idonee al superamento della situazione” di crisi o di insolvenza indicate all’art. 23, primo comma, CCII. L’ingresso in CNC nella consapevolezza di dover necessariamente accedere al Concordato Semplificato quale unica soluzione possibile (nel cui ambito è ragionevole ipotizzare l’ammissibilità dello stralcio del credito erariale, al pari di tutti gli altri crediti), potrebbe, dunque, essere eccepito dal creditore sotto il profilo della carenza di buona fede.
[14]
In giurisprudenza, cfr. Tribunale di Bergamo 21 settembre 2022, in Dirittodellacrisi.it, per cui “È inammissibile il ricorso al concordato semplificato, qualora in esito al relativo percorso si palesi praticabile il ricorso all’accordo di ristrutturazione dei debiti (ADR), anche con transazione fiscale, essendo l’istituto ex art. 25 sexies CCII utilizzabile solo in via residuale ove risulti impraticabile la soluzione dell’ADR.”