Saggio
L’accollo del passivo nel concordato in continuità*
Federico Clemente e Irma Infascelli, Dottori Commercialisti in Bergamo
21 Luglio 2021
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Visualizza: Trib. Bergamo, 30 settembre 2020, Pres. De Simone, Est. Magrì
Sommario:
La proposta si può combinare con la facoltà concessa dall’articolo 160, comma 1, L. fall. secondo cui la ristrutturazione dei debiti può avvenire anche mediante accollo.
Opera altresì la facoltà di cui all’articolo 160, comma 2 L. fall., con la possibile soddisfazione del passivo privilegiato in misura non inferiore a quanto ricavabile dai beni gravati da prelazione, avuto riguardo al loro valore di mercato, come da specifica attestazione del professionista all’uopo incaricato, con retrocessione al chirografo dei creditori prelatizi per la parte non soddisfatta dal valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Tale facoltà va perseguita ovviamente con le regole di cui all’art. 182 ter L. fall., in ipotesi di riduzione e/o dilazione di poste erariali e contributive.
L'intervento dell'accollante deve essere almeno pari al valore degli attivi determinato ai sensi dell'articolo 160, comma 2 L. fall. per quanto riguarda i creditori privilegiati, e conseguentemente deve prevedere un importo ulteriore a coprire fondi rischi e quota percentuale di soddisfacimento dei creditori chirografari. La proposta potrà altresì prevedere che le quote di partecipazione nella società debitrice, ove in forma societaria, vengano trasferite all'accollante o a soggetto ad esso riferibile.
Dal punto di vista concorsuale, come si è accennato, il primo risvolto significativo è insito nella possibilità che ai creditori chirografari venga offerta una percentuale minima non vincolata, e quindi anche inferiore al venti per cento. Di converso, gli effetti reddituali e finanziari della prosecuzione della gestione saranno di pieno ed esclusivo appannaggio del debitore, in quanto il piano di ristrutturazione non è basato sugli esiti della gestione e sulle conseguenti variazioni di circolante, ma sull’accollo dei debiti.
A ciò si accompagna il superamento delle tematiche connesse alla cosiddetta "finanza esterna" nel concordato in continuità, ossia alla possibile destinazione dei flussi di liquidità prodotti dall'impresa dopo la domanda di concordato per effetto della prosecuzione della gestione. Come è noto, secondo una interpretazione più restrittiva supportata dalla giurisprudenza della Cassazione[2], tale liquidità costituisce una componente patrimoniale societaria e, come tale, deve essere destinata alla soddisfazione dei creditori secondo l'ordine delle prelazioni, in ossequio ai dettami dell'art. 2740 c.c., per cui "il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri". Pertanto, secondo il vigente orientamento del giudice di legittimità i flussi in questione non possono essere destinati al pagamento dei creditori chirografari se non nella misura eccedente quella necessaria al pagamento integrale dei creditori prelatizi.
La costruzione concordataria in esame, grazie all'intervento esterno dell'accollante, può consentire al contrario il degrado dei creditori prelatizi, in quanto la liquidità ad essi offerta per il tramite dell'accollante non transita nel patrimonio del debitore, ma viene direttamente corrisposta ai creditori dall'accollante stesso, così rispettando l'indirizzo della Suprema Corte, secondo cui " il terzo finanziatore può intervenire con mezzi propri a pagare i debiti del fallito senza dover sottostare alle regole del concorso ....alla condizione che l'intervento non comporti alcuna variazione dello stato patrimoniale del debitore... ".
Dal punto di vista dell'accollante, laddove sia prevista anche la cessione delle quote al medesimo si può rilevare come, di fatto, quest'ultimo possa acquisire la proprietà della realtà imprenditoriale ad un corrispettivo non lontano dai valori liquidatori. Infatti, l'importo offerto ai creditori deve essere parametrato al valore degli attivi ai sensi dell'articolo 160, comma 2 L. fall., cui aggiungere una cifra per ipotesi anche relativamente contenuta.
Come ormai costituisce percorso acquisito, il valore ex art.160, secondo comma L. fall. è dato da quanto realizzabile in sede di liquidazione ordinaria, come indicato dai Principi di attestazione dei piani di risanamento e, ove non sia percorribile la liquidazione ordinaria, da quanto realizzabile in ambito di fallimento. Non va ovviamente dimenticato che tra gli attivi presi in considerazione dovranno essere compresi gli esiti delle possibili azioni risarcitorie e revocatorie, nonché le eventuali possibilità di cessione dell'azienda in funzionamento (cosicché anche il potenziale avviamento venga ad essere compreso tra i valori da offrire ai creditori).
Da non sottovalutare, sempre dal punto di vista dell'accollante, che l'acquisizione dell'attività di impresa tramite l’ingresso nella partecipazione societaria avviene di fatto senza gara, come in prosieguo ulteriormente sviluppato.
Quanto ai tempi di pagamento da parte dell’accollante, si ritiene che gli stessi possano essere modulati, a fronte di adeguate garanzie.
Volgendo lo sguardo ai creditori, gli stessi potranno evitare i rischi correlati ad un ordinario piano di continuità, in termini di risultati attesi, formazione di passivo prededucibile, effetti sui tempi di realizzo.
L'intervento dell'accollante, infatti, consolida i tempi e le percentuali di incasso.
Inoltre, in ipotesi di esecuzione di pagamento in tempi brevi i creditori, in relazione ad operazioni a suo tempo assoggettate ad IVA, potranno rapidamente avvantaggiarsi dei benefici correlati alla possibile emissione delle note di variazione per IVA ex art. 26 D.P.R. 633/72, con un recupero del relativo credito senza dover attendere i tempi, non brevi, di una ordinaria proposta concordataria (tanto liquidatoria che in continuità).
Ovviamente, la costruzione presuppone da parte dell'accollante una disponibilità finanziaria importante ed adeguata, se del caso con correlate garanzie.
Note:
Si richiama al riguardo, ex pluris, un decreto del Tribunale di Bergamo del 22 ottobre 2015, con cui è stata dichiarata chiusa una procedura di concordato preventivo in continuità per effetto dell’omologazione della proposta, con comunicazione del provvedimento “al Registro Imprese, per ogni annotazione di competenza”.