Saggio
Le perdite di capitale tra la normativa emergenziale e il Codice della crisi*
Lucio Guttilla e Martina Daniele, Avvocato del Foro di Genova e Dottoressa in Giurisprudenza
22 Giugno 2021
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Sommario:
2 . Le questioni interpretative sollevate dalla normativa emergenziale
2.1 . L’articolo 6 del Decreto Liquidità
2.2 . L’articolo 1, comma 266, della Legge di Bilancio 2021
3 . Analisi della disciplina emergenziale e della sua portata applicativa
4.1 . La disciplina delle start-up e PMI innovative
4.2 . L’art. 182-sexies L. fall.
6 . Gli indici dell’allerta e il ruolo del capitale sociale alla luce della normativa emergenziale
La ratio sottesa a tali disposizioni è quella di evitare la messa in liquidazione di società performanti che si trovino in situazioni di deficit patrimoniale a causa di perdite straordinarie ed imprevedibili generate dalla pandemia da Covid-19; parallelamente, come espressamente chiarito dalla relazione illustrativa del Decreto Liquidità, con tali disposizioni il legislatore ha inteso evitare che gli amministratori di un elevato numero di società in perdita siano esposti alla responsabilità per gestione non conservativa ai sensi dell’art. 2486 cod. civ. [1].
Fermo restando l’obiettivo del legislatore, le disposizioni in esame hanno sollevato molteplici questioni interpretative rilevanti al fine di valutare l’effettiva portata ed incidenza delle misure emergenziali in commento sulle attività imprenditoriali che hanno maturato o accertato perdite rilevanti di capitale in costanza di emergenza pandemica. A tal fine, è utile segnalare che il Consiglio Notarile di Milano e il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie hanno recentemente pubblicato alcune massime che potrebbero costituire utile strumento di guida per la comprensione e la corretta applicazione delle misure introdotte dal Decreto Liquidità [2].
A valle dell’analisi della normativa emergenziale, anche alla luce dei principi di cui alla riforma del diritto della crisi operata dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [3], ci si soffermerà brevemente sul ruolo svolto nel contesto attuale dalle norme in materia di conservazione dell’integrità del capitale sociale le quali si collocano, ora, in una zona di confine tra il diritto delle società in bonis e il diritto della crisi, oggetto di crescente attenzione da parte del legislatore.
In particolare, l’art 6 del Decreto Liquidità ha previsto la disapplicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2447 cod. civ. e della causa di scioglimento delle società di cui all’art. 2484, comma 1, n. 4, cod. civ., a partire dalla data della sua entrata in vigore (9 aprile 2020) e fino al 31 dicembre 2020, “per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data” e, cioè, entro il 31 dicembre 2020 [4].
Il termine “fattispecie” utilizzato dal legislatore nell’art. 6 del Decreto Liquidità ha sollevato numerosi dubbi interpretativi: in dottrina e nella pratica ci si è interrogati, infatti, sulla estensibilità della sospensione prevista dalla norma emergenziale anche alle perdite maturate prima dell’entrata in vigore del decreto ma accertate in bilanci successivamente approvati [5], ovvero sull’opportunità di limitare l’applicazione della norma alle sole perdite maturate a partire dal 9 aprile 2020 e, cioè, dalla data di entrata in vigore del decreto [6].
In dottrina, si è affermata prevalentemente un’interpretazione di tipo “letterale-estensivo” dell’art. 6 Decreto Liquidità nella sua versione originaria: alla luce della indeterminatezza del termine “fattispecie”– nonché della potenziale riconducibilità di qualsiasi evento economico dell’impresa verificatosi durante il 2020 alla crisi economica generalizzata causata dalla pandemia –, si è ritenuto ragionevole assoggettare alla normativa emergenziale non soltanto le perdite maturate a partire dall’entrata in vigore del Decreto Liquidità, ma anche quelle maturate precedentemente a tale data e, potenzialmente, non ripianate a causa della emergenza pandemica [7].
Sul versante della perimetrazione delle perdite rilevanti, invece, l’espressione “perdite emerse” utilizzata dalla attuale versione della norma non risolve del tutto il quesito interpretativo sorto nella vigenza della formulazione originaria: infatti, resta decisivo stabilire se l’espressione “perdite emerse” si riferisca al momento della “maturazione” o dell’“accertamento” delle perdite rilevanti.
Secondo l’orientamento prevalente, la scelta lessicale operata dalla Legge di Bilancio 2021 lascerebbe propendere per un’interpretazione restrittiva, con conseguente esclusione dal campo di applicazione oggettivo della norma delle perdite maturate in esercizi antecedenti a quello “in corso al 31 dicembre 2020”, anche se accertate in tale esercizio [8].
Si ritiene che siano parimenti escluse dal campo di applicazione della norma anche le perdite rilevanti maturate e maturande nel corso dell’esercizio 2021 [9]. L’estensione a tali perdite, infatti, contrasterebbe con la natura temporanea delle disposizioni emergenziali nonché con il dato letterale della norma.
L’art. 1, comma 266, della Legge di Bilancio per il 2021 prevede che le perdite rilevanti ex art. 2446 cod. civ., maturate nell’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, debbano risultare diminuite a meno di un terzo “al quinto esercizio successivo”: all’ordinario “anno di grazia” concesso dalla disciplina codicistica, il legislatore dell’emergenza sostituisce una finestra temporale di cinque anni. In mancanza di tale ripianamento, “l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio [i.e. del quinto esercizio successivo] deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate”. Parallelamente, per le perdite rilevanti ex art. 2447 cod. civ., è sospesa l’operatività della regola “ricapitalizza o liquida” e, dunque, la società è sottratta alla scelta immediata ed obbligata tra la ricapitalizzazione, la trasformazione e lo scioglimento: anche in questo caso, il termine per procedere al ripianamento delle perdite è di cinque anni. Inoltre, la disapplicazione della regola “ricapitalizza o liquida” si accompagna alla espressa sospensione dell’operatività della causa di scioglimento ex art. 2484, comma 1, n. 4, cod. civ.: in forza della normativa emergenziale, la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale non comporta lo scioglimento della società anche ove non siano adottati i provvedimenti di ricapitalizzazione o trasformazione.
Al verificarsi di perdite rilevanti ai sensi della normativa emergenziale, i soci avranno in ogni caso la facoltà sia di procedere immediatamente al ripianamento (anche parziale) delle perdite [11], sia di deliberare la trasformazione o lo scioglimento della società; parimenti, l’assemblea dei soci potrà deliberare un aumento del capitale a pagamento non preceduto dalla riduzione dello stesso a copertura delle perdite occorse, anche laddove, ad esito di tale operazione, il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale o inferiore al minimo legale [12]. Infine, le perdite rientranti nel campo di applicazione dell’art. 1, comma 266, della Legge di Bilancio 2021 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine e delle movimentazioni intervenute durante l’esercizio.
È inoltre opportuno precisare che, non essendo derogato il primo comma dell’art. 2446 cod. civ. (né dalla prima formulazione della norma, né dalla versione aggiornata risultante dalla Legge di Bilancio 2021), resta fermo il dovere degli amministratori di accertare la perdita e di convocare “senza indugio” [13] l’assemblea per gli “opportuni provvedimenti”, sottoponendo a quest’ultima una situazione patrimoniale ad hoc che dia conto dell’entità delle perdite maturate [14]. Si ritiene che la predisposizione di tale situazione patrimoniale consista nella redazione di un vero e proprio bilancio di esercizio infra-annuale [15], redatto con gli stessi criteri e con la medesima struttura previsti dal Codice Civile per il bilancio di esercizio; la redazione di un documento ad hoc, tuttavia, può essere sostituita dall’ultimo bilancio di esercizio approvato nella misura in cui esso risulti sufficientemente aggiornato [16].
Infine, la normativa emergenziale non prevede deroghe all’applicazione di altre norme di legge rispetto alle quali rileva la sussistenza di perdite del capitale sociale: in particolare, continueranno ad applicarsi l’art. 2433, comma 3, cod. civ. che pone il divieto di distribuzione di utili in caso di perdite, nonché l’art. 2412, comma 1, cod. civ. che individua nelle risultanze del patrimonio netto il limite quantitativo all’emissione di obbligazioni [17].
Note: