Saggio
L’inadempimento del professionista nell’accertamento del passivo e nei successivi giudizi: un sintetico inquadramento di insieme dei profili processuali*
Federico Vincenzo Amedeo Rolfi, Consigliere della Corte Suprema di Cassazione
7 Gennaio 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Il presente scritto costituisce rielaborazione dell’intervento svolto al Convegno “Il ruolo dei professionisti e i doveri delle parti nella gestione delle crisi d’impresa” tenutosi a Mantova nei giorni 3 e 4 ottobre 2025.
Il presente scritto costituisce rielaborazione dell’intervento svolto al Convegno “Il ruolo dei professionisti e i doveri delle parti nella gestione delle crisi d’impresa” tenutosi a Mantova nei giorni 3 e 4 ottobre 2025.
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L’A. affronta la tematica dell’inadempimento del professionista nell’ambito dell’accertamento del passivo della liquidazione giudiziale e dei successivi giudizi, offrendo un inquadramento sistematico dei profili sostanziali e processuali coinvolti. Il saggio analizza il rapporto tra eccezione di inadempimento e riconoscimento della prededuzione, chiarendone la necessaria distinzione e i rispettivi perimetri applicativi, alla luce della giurisprudenza di legittimità e della disciplina del Codice della crisi. Particolare attenzione è dedicata agli oneri di allegazione e prova gravanti sulle parti, alla specificità dell’eccezione di inadempimento in relazione alle obbligazioni professionali di mezzi, nonché ai riflessi delle decisioni sullo stato passivo nei giudizi successivi promossi dalla curatela.
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Sommario:
1 . Le ragioni di questa analisi
2 . Il rapporto con la prededuzione
3 . L’azione di risoluzione e l’eccezione di inadempimento: profili distintivi generali
4 . L’eccezione di inadempimento in sede accertamento del passivo: caratteri ed oneri probatori
5 . L’eccezione di inadempimento in sede accertamento del passivo: profili processuali
1 . Le ragioni di questa analisi
L’incidenza concreta della tematica dell’inadempimento del professionista contestato dal curatore in sede di accertamento del passivo non necessita di essere illustrata con particolari argomentazioni, dal momento che è sufficiente una rassegna anche superficiale della giurisprudenza per constatare la frequenza con la quale la questione è stata sollevata sino al grado di legittimità.
La ragione di fondo di una così intensa ricorrenza del problema è altrettanto agevolmente individuabile: l’eccezione di inadempimento è stata frequentemente impiegata dalle curatele – con una evidente torsione dei suoi caratteri originari – come strumento per contrastare insinuazioni al passivo accompagnate dalla richiesta del riconoscimento della prededuzione e quindi per conseguire indirettamente il traguardo di una riduzione anche significativa di quest’ultima, al di là di quello che poteva essere il tema di una effettiva inesatta esecuzione della prestazione da parte del professionista.
Scopo di queste brevi note, allora, è quello di procedere ad un inquadramento di insieme della tematica dell’inadempimento del professionista nell’ambito della fase di accertamento del passivo, proprio per conseguire una chiara e netta distinzione dei profili – del resto abbastanza chiaramente eterogenei - dell’inadempimento e della prededuzione, in modo da tentare di ricondurre il primo profilo nel suo alveo specifico, evitando improprie commistioni.
Si tratta, insomma, di affermare un’idea di fondo, forse più pratica che teorica; un’idea che, sebbene di agevole comprensione, può invece risultare nella prassi non pienamente recepita, e cioè la consapevolezza che la tematica dell’inadempimento non può essere impiegata in modo eteronomo come meccanismo di sterilizzazione indiscriminata delle insinuazioni al passivo di professionisti che rivendicano la prededuzione, dovendo invece trovare applicazione nei casi (e con le modalità) in cui la deduzione dell’inadempimento risulti ragionevolmente fondata.
Una trattazione (non esaustiva ma almeno) non incompleta della materia anche sul piano processuale comporterà, peraltro, anche un’analisi di massima dei possibili riflessi che decisioni assunte in sede di stato passivo e sua opposizione possono avere sui giudizi eventualmente promossi, questa volta, dalla curatela nei confronti del professionista stesso.
2 . Il rapporto con la prededuzione
Inevitabile punto di partenza dell’inquadramento che ci si propone di operare è allora costituto l’individuazione di un adeguato “regolamento di confini” tra il profilo della valutazione dell’inadempimento ed il profilo del riconoscimento della prededuzione - o, in subordine, del privilegio (ex art. 2751 bis, n. 2), c.c.) – oggetto della richiesta del professionista nel suo insinuarsi al passivo della procedura.
Il discrimine tra le due fattispecie, tuttavia, sembra poter essere agevolmente individuato, sol che si consideri che la prededuzione o il privilegio – pur nella diversità dei rispettivi caratteri[1]- costituiscono dimensioni di un credito di cui sia stata accertata preventivamente l’esistenza totale o parziale – e del quale, quindi, l’an risulti almeno in parte riconosciuto - laddove la tematica dell’adempimento o inadempimento (sempre totale o parziale) investe direttamente proprio l’accertamento preliminare dell’esistenza o meno del credito oggetto dell’insinuazione al passivo.
Da ciò consegue che potrà discutersi di riconoscimento della prededuzione o del privilegio al credito del professionista solo dopo che si sia completata la verifica concernente l’adempimento dell’obbligazione su di esso gravante, riconoscendo l’esistenza almeno parziale di un credito, e quindi, più concretamente, solo dopo che l’eccezione di inadempimento sollevata dalla curatela in sede di verifica del passivo sia sfociata nel riconoscimento dell’esistenza di una pretesa creditoria anche solo residua.
A fronte della deduzione dell’eccezione di inadempimento in sede di verifica del passivo, quindi, il riconoscimento della prededuzione – sia sulla scia dell’interpretazione fornita dalle Sezioni Unite dalla Cassazione 31 dicembre 2021, n. 42093, quanto alla Legge Fallimentare, sia secondo il regime attualmente dettato dall’art. 6 CCII - si presenta come un posterius e cioè un profilo che risulta posticipato al pieno esaurimento della tematica concernente la presenza o meno di un inadempimento, la sua entità e quindi i suoi riflessi su an e quantum del credito.
In quest’ottica, risulta ancora oggi pienamente valido l’insegnamento enunciato dalle citate Sezioni Unite nel vigore della Legge Fallimentare, nel momento in cui la Suprema Corte è venuta a chiarire - in relazione al rapporto tra eccezione di inadempimento e funzionalità ai fini del riconoscimento della prededuzione - che “mentre, infatti, ove l’eccezione ricorra e ne sia accertato il fondamento, l’esito è la non ammissione al passivo del credito ovvero la sua considerazione solo parziale in termini quantitativi, quando faccia difetto unicamente la citata funzionalità la reale esecuzione della prestazione dà comunque titolo, in alternativa alla prededuzione, all’ammissione in privilegio, se normativamente qualificante la causa del credito (…)”.
Si deve, quindi, evidenziare ancora una volta che, sul piano operativo, il Curatore che, in sede di stato passivo venga ad eccepire l’inadempimento del professionista, dovrà sollevare tale eccezione al fine - e con l’effetto, ove l’eccezione riscuota successo - di ottenere la radicale esclusione – totale o parziale – dal passivo del credito oggetto di insinuazione, e non la sua semplice ammissione al grado chirografario, come un malinteso inquadramento del problema potrebbe suggerire e come - per esperienza personale - si è constatato essere a volte avvenuto.
3 . L’azione di risoluzione e l’eccezione di inadempimento: profili distintivi generali
Un (necessariamente) sintetico cenno deve, a questo punto, essere dedicato ai profili distintivi tra azione di risoluzione per inadempimento ex art. 1453 c.c. ed eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.
La tematica – come è evidente – è una delle più articolate e complesse del diritto civile[2] e non può essere minimamente esaurita nella presente sede, ma presenta una concreta ricaduta sul profilo dell’accertame[nto del credito del professionista in sede di esame dello stato passivo (e sua successiva opposizione).
L’impostazione tradizionale, come è noto, viene ad inquadrare l’azione di risoluzione per inadempimento tra le azioni che – con l’eccezione dei casi in cui operi una delle ipotesi di risoluzione di diritto, nelle quali la sentenza è di mero accertamento - conducono ad una sentenza costitutiva mentre ravvisa nell’eccezione di inadempimento la mera finalità di paralizzare l’altrui pretesa all’adempimento (nella specie, appunto, la pretesa del professionista di insinuarsi al passivo per il proprio compenso), senza tuttavia condurre allo scioglimento del rapporto ed anzi svolgendo in teoria la finalità di sollecitare nel debitore inadempiente l’esecuzione della prestazione.
Questa ricostruzione presenta degli specifici riflessi sul piano dell’accertamento del passivo, in virtù delle caratteristiche presentate da quest’ultimo in relazione al suo oggetto ed alle facoltà processuali che sono conseguentemente riconosciute al curatore. È noto, infatti, che, in linea generale, a fronte dell’insinuazione di un creditore allo stato passivo, il curatore, può ben eccepire l’inadempimento e può anche sollevare in via di eccezione riconvenzionale – al solo fine di ottenere il rigetto della domanda di partecipazione al concorso[3] o la riduzione del credito ammesso – un controcredito (di solito di natura risarcitoria) da porre di compensazione col credito insinuato, mentre non ha la possibilità di proporre vere e proprie domande riconvenzionali[4].
La ricaduta concreta sullo specifico tema del trattamento del credito del professionista del convergere sia, da un lato, della ricostruzione tradizionale del rapporto tra azione di risoluzione per inadempimento ed eccezione di inadempimento sia, dall’altro lato, dei limiti posti alle facoltà processuali del curatore risulta agevolmente individuabile: nello scenario dell’accertamento del passivo, infatti, se alla curatela sarà consentito sollevare l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. non altrettanto potrà dirsi per quanto riguarda l’azione di risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c., la cui proposizione risulta preclusa in sede di esame dello stato passivo.
La ricostruzione tradizionale del rapporto tra azione di risoluzione per inadempimento ed eccezione di inadempimento, in realtà, è stata posta in discussione da una parte della dottrina, la quale, da un lato, ha contestato la tesi della natura costitutiva della sentenza di risoluzione, ipotizzandone la natura dichiarativa[5] e, dall’altro lato (nonché di riflesso), ha ritenuto di poter individuare nella disciplina codicistica una “eccezione di risoluzione”[6], e cioè un’ipotesi in cui l’inadempimento verrebbe ad essere dedotto non allo scopo di giustificare una temporanea sospensione della controprestazione - la quale avrebbe lo scopo di incentivare il contraente inadempiente a rispettare il vincolo contrattuale, senza incidere in via definitiva sul rapporto – bensì come forma di esercizio del medesimo diritto potestativo sostanziale alla base dell’azione di risoluzione, come tale finalizzata unicamente a determinare lo scioglimento del rapporto, precludendo in via definitiva la sua attuazione, senza tuttavia sollecitare ulteriori forme di tutela, quale potrebbe essere quella risarcitoria per i danni derivati dall’inadempimento.
La figura della “eccezione di risoluzione” pare avere trovato una certa ricezione – forse non sempre pienamente consapevole[7] – anche nella giurisprudenza di legittimità. Quest’ultima in alcuni casi – e, in modo significativo, in particolare con riferimento ai professionisti[8] - risulta aver valorizzato l’art. 1460 c.c. al fine di affermare la legittimità del rifiuto definitivo del contraente non inadempiente a dare esecuzione alle proprie obbligazioni, secondo una dinamica che è stata definita da alcuni “criptorisolutoria” o “criptoredibitoria”[9].
È agevole notare, a questo punto, che l’impiego di una “eccezione di risoluzione” potrebbe trovare uno dei campi elettivi di applicazione proprio nell’ambito dell’insinuazione allo stato passivo del professionista ritenuto inadempiente. È evidente, infatti, che, nello scenario dell’apertura della procedura liquidatoria (fallimento o liquidazione giudiziale), l’eccezione di inadempimento sollevata dal Curatore non mira certo a sollecitare l’altrui corretto adempimento della prestazione - dal momento che quest’ultimo, evidentemente, appare ormai definitivamente precluso nello scenario di una procedura come il fallimento o la liquidazione giudiziale - ma ha come scopo precipuo quello di negare definitivamente (seppure nella ridotta definitività che caratterizza i provvedimenti assunti in tale sede) l’adempimento della controprestazione che sarebbe gravata sul debitore, e quindi di escludere dallo stato passivo il credito relativo a tale controprestazione[10].
Completato il (necessariamente sommario) quadro dei rimedi a disposizione del curatore per dedurre l’inadempimento del professionista in sede di accertamento del passivo – e premesso che d’ora in avanti, unicamente per agio del lettore, si continuerà a ragionare in termini di “eccezione di inadempimento” - appare a questo punto imprescindibile una puntualizzazione conclusiva di indubbia rilevanza pratica relativa sempre all’eccezione di inadempimento.
Si deve, cioè rammentare che detta eccezione è comunque indiscutibilmente eccezione in senso stretto, come tale, non rilevabile d’ufficio[11] con la conseguenza che sarà onere del curatore – seppure con le modalità e tempistiche che ci si appresta ad approfondire – quello di opporre all’insinuazione del professionista la deduzione di un suo inadempimento, senza che né il G.D. (in sede di esame dello stato passivo) o il Tribunale (in sede di eventuale opposizione) possano operare tale rilievo d’ufficio.
4 . L’eccezione di inadempimento in sede accertamento del passivo: caratteri ed oneri probatori
Concluso questo un primo inquadramento generale sui caratteri dell’eccezione di inadempimento, appare opportuno, a questo punto, esaminarne lo sviluppo concreto nell’ambito dell’esame dello stato passivo con particolare riguardo alle modalità di formulazione ed ai conseguenti oneri probatori.
È noto che quest’ultima tematica è stata instradata quasi un quarto di secolo fa da una decisione delle Sezioni Unite[12], con l’enunciazione del principio per cui, nel caso in cui, qualora il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., deducendo l'inadempimento o l’inesatto adempimento dell'obbligazione da parte dell’altro contraente, al debitore eccipiente risulta sufficiente l’allegazione dell'altrui inadempimento mentre il creditore agente è chiamato a dimostrare il proprio adempimento ed eguale criterio di riparto dell'onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti, poiché il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione.
Alla luce dell’insegnamento dalla Cassazione – peraltro consolidato[13] - si deve concludere che, nel caso – che qui viene in rilievo - della formazione dello stato passivo, il curatore, a fronte dell’insinuazione del professionista, ben potrebbe limitarsi a sollevare l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., gravando a questo punto lo stesso creditore dell’onere di provare di avere correttamente eseguito la propria prestazione, pena l’esclusione totale o parziale.
Questa regola di massima, tuttavia, non può essere declinata in modo grossolano, in quanto un simile metodo si tradurrebbe in una lettura inadeguata del principio enunciato dalle Sezioni Unite e verrebbe in concreto ad arrecare un vulnus alle possibilità di tutela del professionista (e, in verità, di qualunque creditore).
È quindi necessario affermare come canone generale che, se il curatore può avvalersi dell’eccezione ex art. 1460 c.c., tuttavia tale facoltà necessita di ricevere un’adeguata caratterizzazione nei suoi contenuti. Contenuti che, invero, non possono mantenersi in un ambito di totale indeterminatezza, ma devono invece presentare un profilo di adeguata specificità.
In primo luogo, allora, si deve evitare di ritenere che la curatela possa basare la propria eccezione sulla mera circostanza dell’esito non felice dello strumento di risoluzione della crisi, stabilendo in tal modo un’automatica equivalenza tra tale esito e la sussistenza di un inadempimento del professionista (o, addirittura, di tutti i professionisti che hanno assistito il debitore), quasi che il primo determini in re ipsa l’evidenza di un’inadeguata esecuzione della prestazione[14].
Un simile impostazione, evidentemente, risulterebbe errata per un duplice ordine di ragioni.
La prima, pratica, deve tenere conto del concreto articolarsi del ruolo dei professionisti nell’abito degli strumenti di risoluzione della crisi, e cioè del quasi inevitabile convergere di una pluralità di interventi professionali, la cui conformità ai canoni di un pieno adempimento deve necessariamente essere valutata ex post con riferimento all’operato del singolo professionista e non può essere negata – come invece avverrebbe accogliendo la tesi che qui si critica – sulla base di un’indiscriminata valutazione onnicomprensiva, derivante dal mero esito negativo dello strumento di risoluzione.
La seconda, più dogmatica, deriva dalla constatazione che l’equazione tra esito infausto dello strumento di risoluzione della crisi ed inadempimento verrebbe a collocarsi al di fuori di una corretta ricostruzione dei caratteri dell’obbligazione gravante sul professionista e, conseguentemente, dei contenuti che deve necessariamente presentare la deduzione dell’inadempimento di tale obbligazione.
Invero, un adeguato inquadramento dei caratteri che devono configurare l’eccezione di inadempimento sollevata dal Curatore in sede di stato passivo non può prescindere dalla valutazione della prestazione che grava in genere sul professionista, e cioè sulla sua riconducibilità nell’ambito delle c.d. obbligazioni di mezzi[15].
La distinzione tra obbligazioni c.d. “di mezzi” ed obbligazioni c.d. “di risultato” – come è noto – è stata introdotta nel dibattito dottrinale ormai più di settanta anni or sono[16], senza mai cessare di essere oggetto di riflessioni anche critiche che, in questa sede, è evidentemente impossibile e superfluo ricostruire. Ciò che di quella ricostruzione appare a tutt’oggi rilevante – in quanto recepita dalla giurisprudenza[17] - è l’indicazione che da essa può essere ricavata in ordine alla individuazione dell’oggetto della prestazione del soggetto obbligato e, di riflesso, dei caratteri dell’inadempimento parziale o totale di tale prestazione. Se, quindi, è vero che tutte le obbligazioni – senza distinzione di sorta – hanno sempre la finalità di assicurare al creditore una utilità o vantaggio cui quest’ultimo presenta un interesse (anche non patrimoniale: cfr. art. 1174 c.c.) è tuttavia vero che, mentre nelle obbligazioni di risultato tale vantaggio costituisce oggetto diretto dell’obbligazione nella forma di un risultato che deve essere direttamente prodotto dal debitore, non dipendendo da alcun fattore allo stesso estraneo, nel diverso caso delle obbligazioni di mezzi il vantaggio finale non si pone entro un nesso di causalità diretta con l’attività del debitore – risultando l’esito vantaggioso esposto all’incidenza anche di fattori esterni che esorbitano dalle possibilità organizzative ed operative del debitore – di talché oggetto dell’obbligazione “di mezzi” risulta a questo punto essere lo svolgimento di un’attività diligente e conforme alle regole dell’arte, come tale utile per il raggiungimento dell’utilità del creditore senza che tuttavia tale risultato costituisca oggetto diretto dell’obbligazione[18].
Tra le obbligazioni di mezzi viene ricondotta tradizionalmente – seppure a volte con declinazioni che determinano, soprattutto in tema di responsabilità medica, uno smussamento dei principi – la prestazione del professionista[19], il cui operato diligente e conforme alle regole dell’arte contribuisce al raggiungimento del risultato utile perseguito dal creditore, ma non è in grado di assicurarlo con certezza.
La distinzione appena richiamata per sommi capi presenta un diretto riflesso sulla tematica qui in rilievo perché se, da un lato, il debitore dell’obbligazione di mezzi cui sia eccepito l’inadempimento viene a provare la corretta esecuzione della prestazione “dimostrando di aver osservato le regole dell'arte e di essersi conformato ai protocolli dell'attività, mentre non ha l'onere di provare che il risultato è mancato per cause a lui non imputabili”[20], dall’altro lato (e di riflesso), appare evidente che il creditore che eccepisca l’inadempimento del professionista, pur essendo tenuto solo a provare il proprio diritto e ad allegare l’altrui inadempimento senza doverlo provare – sempre secondo l’insegnamento della Cassazione risalente a quasi un quarto di secolo fa – non può tuttavia limitarsi a qualificare come inadempimento il mero mancato raggiungimento del risultato utile[21], per la semplice ragione che, come tale risultato non era oggetto dell’obbligazione, così il suo mancato raggiungimento non costituisce inadempimento.
Si deve allora ritenere che il creditore – sempre nell’ambito di una attività di mera allegazione e non anche di prova – sia tenuto ad operare una individuazione delle specifiche regole dell’arte di cui viene a dedurre la trasgressione, proprio perché è tale trasgressione ad identificare l’inadempimento oggetto dell’allegazione, che altrimenti risulterebbe del tutto indeterminata, non essendo qui inutile rammentare sul punto il disposto di cui all’art. 167 c.p.c., ulteriormente rafforzato dall’ultima riforma del codice di procedura civile.
Procedendo, a questo punto, a riversare i principi sin qui delineati nello specifico tema della fase di accertamento del passivo, appare evidente che la Curatela che venga ad eccepire l’inadempimento del professionista non può limitarsi a ricollegare la propria eccezione al mero dato storico del naufragio dello strumento di risoluzione della crisi o (a seconda del ruolo rivestito dal professionista) dello stesso maturarsi della crisi di impresa, ma dovrà individuare la specifica tipologia di negligenza e violazione delle regole dell’arte attribuita al creditore insinuato, tenendo conto della prestazione che su quest’ultimo gravava (si pensi ai vari ruoli di advisor, attestatore, legale, stimatore, sindaco, revisore dei conti etc.), delle ragioni che hanno condotto all’insuccesso dello strumento di risoluzione della crisi ed anche del nesso causale tra tale insuccesso ed il dedotto inadempimento[22].
In altri termini, si deve ritenere che l’eccezione di inadempimento in tanto potrà ritenersi ritualmente sollevata, in quanto si sostanzi non in una mera contestazione apodittica dell’inadempimento, ma nella specificazione dei caratteri che quest’ultimo abbia in concreto assunto in relazione all’obbligazione del professionista.
È poi evidente che, ad esempio, traducendosi l’esito non favorevole dello strumento di risoluzione della crisi in un provvedimento giurisdizionale da cui scaturisce poi l’apertura della procedura liquidatoria, ben potrà il curatore desumere dal contenuto di tale provvedimento gli eventuali profili di inadeguatezza della singola prestazione professionale su cui basare la propria eccezione, ferma restando la necessità di riferire tali profili specificamente al soggetto che era tenuto ad assolvere il singolo incarico. Solo per fare un esempio: è evidente che un provvedimento di rigetto dell’omologa di un concordato preventivo basato su carenza dell’attestazione, potrà fondare l’eccezione di inadempimento rivolta nei confronti dell’attestatore stesso, mentre non potrà essere riferito all’operato del perito che abbia valutato gli immobili dell’impresa debitrice, dovendosi, in relazione a quest’ultimo, opporre, semmai, un’eccezione di inadempimento che si basi sulle specifiche carenze della stima.
Si rende in ogni caso necessaria un’ulteriore un puntualizzazione: dal momento che il provvedimento che determina il naufragio dello strumento di risoluzione della crisi ben potrebbe basarsi su una difformità di valutazione (tra professionista e Tribunale) su profili che presentano un certo coefficiente di incertezza ed opinabilità – tali da integrare, eventualmente (ma in estreme ipotesi, attesa la preparazione qualificata che deve caratterizzare la figura del professionista della crisi di impresa), anche la particolare difficoltà della prestazione – appare logico concludere che questa semplice divergenza di giudizio non potrà di per sé essere assunta come indice di un inadempimento del professionista[23], dovendosi invece indagare se ed entro che limiti tale divaricazione fosse prevedibile ed evitabile con un’attenta e diligente esecuzione della prestazione.
Dunque, il provvedimento che interrompe lo sviluppo dello strumento, in tanto potrà costituire elemento di emersione di un inadempimento del professionista, in quanto evidenzi vere e proprie lacune nelle corretta esecuzione della prestazione: si pensi ancora una volta al caso del diniego di omologazione di un concordato determinato da lacune nell’attestazione oppure (è il caso dei legali che assistono il debitore) su una non corretta formazione delle classi o sulla violazione delle regole di distribuzione dell’attivo concordatario. Casi nei quali appare evidente che il provvedimento consentirà al curatore di ricavare elementi che verranno a sostanziare il contenuto dell’eccezione di inadempimento e che – si aggiunge per completezza – non possono essere certo ricondotti ad una ipotesi di “problemi tecnici di speciale difficoltà” ex art. 2236 c.c.
È in relazione al profilo sin qui analizzato che potrebbe manifestarsi in concreto una (più apparente che reale) interferenza tra il tema del corretto adempimento della prestazione ed il tema dell’assenza di funzionalità in concreto della prestazione medesima, giustificando un recupero – ai fini della valutazione dell’adempimento - delle indicazioni dettate, nel vigore della Legge Fallimentare, dalle Sezioni Unite n. 42093/2021 in relazione al riconoscimento della prededuzione.
È noto che la decisione delle Sezioni Unite ha approfondito il tema della funzionalità della prestazione ai fini del riconoscimento della prededuzione, operando una distinzione tra funzionalità della prestazione ex ante e verifica dell’utilità in concreto a posteriori, e ricollegando il primo profilo al riconoscimento o meno della prededuzione ed il secondo invece proprio alla tematica della verifica del corretto adempimento della prestazione[24].
Da questo punto di vista – e ferma la diversità di regime che, nel Codice della crisi, è dettata dall’art. 6, lett. b) e c), CCII, di fatto introducendo una sorta di criterio legale di riconoscimento della funzionalità ex ante – appare evidente che dal provvedimento che sancisce l’esito non favorevole dello strumento il Curatore ben possa dedurre elementi per contestare la domanda del professionista, deducendo la prestazione da quest’ultimo resa si è rivelata – in tutto o in parte – inutiliter data proprio perché risultata per le sue specifiche caratteristiche (si ripete: specifiche caratteristiche), sostanzialmente priva della capacità di supportare la presentazione di strumento di regolazione dalla crisi o perché addirittura (ipotesi estrema) resa nella consapevole collusione col debitore che abbia fatto ricorso allo strumento medesimo al solo scopo di elidere e danneggiare le pretese dei creditori.
Si può tuttavia osservare che, anche nelle ipotesi individuate dalla Suprema Corte, il ricorso alla figura della funzionalità può risultare decettivo in quanto viene a determinare una commistione tra la corretta esecuzione della prestazione ed un profilo che l’interprete – sulla scia delle Sezioni Unite del 2021 – viene ad “ereditare” dall’art. 111 L. fall. e che ha da sempre riguardato il profilo della prededuzione, e cioè il nesso tra il conferimento e l’espletamento dell’incarico professionale, da un lato, e la procedura o strumento al fine del cui esito positivo l’incarico medesimo viene conferito, dall’altro. Commistione che rischia di condurre a contaminare la funzione dell’incarico professionale con la causa dello strumento, quasi che l’inesatta esecuzione del primo possa incidere sulla seconda.
Allora, occorre ribadire che la prestazione del professionista non resa appieno secondo le regole dell’arte è semplicemente un “inesatto adempimento”, e non una “prestazione priva di funzionalità” – se non nel senso da sempre inteso dalla dogmatica tradizionale, che ha ravvisato le ipotesi di scioglimento del contratto per inadempimento come rimedi ad una situazione che evidenzia il difetto (totale o parziale) sopravvenuto (e non originario) di causa del rapporto sinallagmatico – e che tale inadempimento vale sic et simpliciter a fondare la mancata ammissione, totale o parziale del professionista allo stato passivo.
Il fattore ostativo all’ammissione al passivo, quindi, va ravvisato nelle modalità (inadeguate) in sé dell’adempimento dell’obbligazione, non nei riflessi dell’inadempimento sull’esito della procedura (o dello strumento) ai cui fini viene resa la prestazione (“funzionalità”), e ciò anche tenendo conto del fatto che – come si vedrà tra poco – anche l’inadempimento del professionista che non abbia avuto conseguenza negativa alcuna sullo strumento di risoluzione della crisi costituisce comunque inadempimento e, come tale, può essere eccepito in sede di esame dello stato passivo.
Restando nell’ambito dei rapporti tra esito infausto dello strumento ed eccezione di inadempimento, si deve a questo punto evidenziare che questione diversa – e particolarmente delicata – è quella di stabilire se possa essere qualificato inadempimento del professionista (ci si riferisce in particolare agli advisors legali) una erronea scelta di fondo dello strumento di risoluzione della crisi; se, cioè, si possa imputare ai professionisti di aver indirizzato il debitore verso uno strumento - piuttosto che verso un altro – rivelatosi poi del tutto inadeguato a risolvere lo stato di crisi o insolvenza.
È indubbio che un simile sindacato – incidendo indirettamente su quella che è una scelta che sembra dover essere riservata al debitore – può ingenerare dubbi in chi ritiene che tale scelta goda dello statuto connesso al canone generale della business judgment rule pur se assoggettata ai vincoli generali enunciati dagli artt. 3 e 4, comma 2, lett. c), CCII [25].
Anche in relazione a questo profilo, tuttavia, si deve operare un’attenta delimitazione dell’ambito del problema, perché, anche a voler pienamente applicare la BJR alla scelta dello strumento di risoluzione della crisi, risulta evidente che, qualora tale scelta venga assunta in controtendenza rispetto a quelle che sono univoche indicazioni desumibili dalla situazione di fatto oppure a favore di uno strumento ab initio palesemente inidoneo e lesivo degli interessi dei creditori oppure ancora nella mera ottica fraudolenta, nessun richiamo alla BJR potrà valere a rendere incontestabile la scelta stessa, collocandosi un simile modus procedendi del tutto al di fuori della stessa BJR.
Il tema, quindi, si viene a contenere nell’ambito delle ipotesi estranee a quelle appena individuate, e cioè nell’ambito di ipotesi nelle quali la scelta venga ad essere svolta entro un margine di ragionevole opinabilità, scenario nel quale non ci può esimere dall’esprimere perplessità nei confronti dell’affermazione incondizionata di una responsabilità dei professionisti del debitore, potendo, ancora una volta, affermarsi una simile responsabilità nei soli casi in cui le scelte strategiche di fondo vengano adottate senza la necessaria diligenza preventiva.
Sino a questo punto, il discorso si è venuto a sviluppare nell’ambito di uno scenario nel quale la curatela, nell’eccepire l’inadempimento del professionista, venga a travasare nelle proprie deduzioni elementi emersi nell’ambito del percorso procedimentale che ha condotto al fallimento dello strumento di risoluzione della crisi ed all’apertura della procedura liquidatoria.
L’interprete e l’operatore, tuttavia, devono tenere conto anche dell’eventualità che l’apertura della procedura liquidatoria sia venuta a dipendere da fattori del tutto diversi – si pensi al mancato raggiungimento delle maggioranze nel concordato, etc. – ma sia nondimeno ravvisabile un inadempimento di uno o più professionisti.
In questi casi, è evidente che la deduzione dell’inadempimento dovrà basarsi su profili diversi da quelli che hanno condotto all’apertura della procedura liquidatoria e tuttavia sarebbe sbagliato ritenere che l’assenza di conseguenze negative concrete dell’inadempimento valga a precludere la possibilità di sollevare la relativa eccezione.
Il fatto che l’inadempimento del professionista non abbia prodotto conseguenze dannose, infatti, viene ad incidere unicamente su una potenziale pretesa risarcitoria che – del resto – il Curatore non potrebbe avanzare in sede di esame dello stato passivo se non nella forma della mera eccezione riconvenzionale finalizzata al rigetto dell’insinuazione.
L’inadempimento in sé, tuttavia, assume rilevanza anche qualora non abbia conseguenze negative concrete, in quanto comunque incide sul sinallagma contrattuale creatosi tra professionista e debitore e, in concreto, vale a precludere l’adempimento – nella forma dell’ammissione allo stato passivo – della correlata obbligazione di pagamento del compenso di una prestazione – quella professionale – resa in modo non conforme alle regole dell’arte e quindi inesatta[26], potendosi proprio in un simile scenario rinvenirsi l’attivazione di quella “eccezione di risoluzione” cui si è fatto poc’anzi cenno.
Le considerazioni sinora svolte rendono opportuno evidenziare, allora, due, rilevanti, conclusioni.
La prima è che l’eccezione di inadempimento “indefinita” dovrà ritenersi tamquam non esset – con i riflessi che verranno approfonditi affrontando il rapporto tra esame dello stato passivo e della successiva opposizione – proprio perché, essendo priva del minimo contenuto essenziale, risulta del tutto inidonea a rovesciare sul creditore che si insinua l’onere probatorio relativo all’esatto adempimento della prestazione.
La seconda è che, dal momento che (come visto in precedenza) l’eccezione di inadempimento costituisce una eccezione in senso proprio, da un lato, e sostanziandosi la stessa nella deduzione di una specifica violazione di corretta esecuzione dell’obbligazione, dall’altro, risulterà precluso il rilievo d’ufficio non solo di un inadempimento radicalmente non dedotto o dedotto in via assolutamente generica ma anche di un inadempimento diverso da quello oggetto della specifica deduzione[27], salvo – in quest’ultimo caso - quanto si osserverà in seguito in relazione alla dinamica della formazione dello stato passivo.
Occorre tuttavia ribadire che l’onere di specificità gravante sulla curatela che eccepisca l’inadempimento dell’obbligazione del professionista concernerà il solo profilo dell’allegazione e non anche quello della prova, dal momento che, sempre secondo quanto stabilito dalle Sezioni Unite nel 2001, sarà invece il professionista a dover invece dare prova o di avere correttamente eseguito la prestazione cui si era obbligato oppure di essersi trovato nella impossibilità di dare esatta esecuzione della prestazione a causa di un fattore a lui non imputabile[28].
È peraltro da evidenziare che la necessaria specificità del contenuto dell’eccezione di inadempimento non può non avere riflessi – concretamente positivi - anche sull’ambito degli oneri probatori gravanti sul professionista: quest’ultimo, infatti, vedendosi opporre la deduzione di una ben individuata violazione delle regole di corretta esecuzione dell’obbligazione, sarà tenuto a dar prova di non essere incorso in tale specifica violazione o di esservi incorso per impossibilità della prestazione derivante da causa a sé non imputabile mentre non potrà ritenersi gravato dell’onere di provare di avere genericamente osservato tutte le regole di diligenza e dell’arte che governavano la corretta esecuzione della prestazione, proprio perché, diversamente opinando, si tornerebbe a conferire all’eccezione di inadempimento una valenza generica ed onnicomprensiva.
5 . L’eccezione di inadempimento in sede accertamento del passivo: profili processuali
La ricostruzione sin qui condotta presenta ulteriori riflessi di natura specificamente processuale sul tema dell’accertamento dello stato passivo.
Partendo dalla fase di esame innanzi al G.D., non può che richiamarsi quanto sin qui argomentato per ribadire, in primo luogo, che la deduzione dell’inadempimento da parte del curatore dovrà presentare un contenuto concreto, individuando l’inadempimento specificamente contestato, pena la possibilità, per il creditore che chiede l’ammissione, di contestare la genericità dell’eccezione e quindi di dedurre la sua irritualità e la conseguente assenza di un proprio obbligo di dar prova dell’infondatezza dell’eccezione stessa.
La necessaria specificità del contenuto dell’eccezione di inadempimento verrà tuttavia a riflettersi anche sul contenuto del provvedimento assunto dal Giudice delegato all’esito dell’esame dello stato passivo. Come chiarito dalla Cassazione, infatti, l’eventuale provvedimento di esclusione o parziale ammissione adottato dal G.D. non potrà presentare i caratteri di un mero richiamo per relationem alla proposta di esclusione (o ammissione parziale) formulata dal curatore, ma dovrà esplicitare invece le ragioni di tale risultato[29]. L’onere di specifica motivazione discende, invero, dai principi generali in tema di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali (quale è la decisione del G.D. sullo stato passivo) ma è stato giustificato dalla Suprema Corte anche con l’esigenza di tutelare il diritto di difesa del creditore il quale, altrimenti, si troverebbe nella impossibilità di proporre una opposizione allo stato passivo che risulti a propria volta adeguatamente determinata nei propri contenuti[30].
Ove si passi, poi, ad esaminare la fase dell’impugnazione dello stato passivo, è da dire, in primo luogo, che il principio appena richiamato si rifletterà sull’impostazione del ricorso in opposizione.
Qualora, infatti, il provvedimento di esclusione o parziale ammissione sia adeguatamente motivato e si basi sulla deduzione di uno specifico inadempimento, l’opposizione si dovrà necessariamente sostanziare nella contestazione della sussistenza di quanto specificamente contestato e quindi nella deduzione della prova del fatto che la prestazione è stata regolarmente eseguita oppure è stata preclusa da una situazione di impossibilità non imputabile al professionista.
Qualora, invece, ci si confronti con un provvedimento basato sulla deduzione generica dell’inadempimento, oppure meramente motivato per relationem, l’impostazione dell’opposizione dovrà essere proprio quella di evidenziare tali carenze e la conseguente lesione del diritto di difesa del professionista insinuatosi al passivo.
In questa seconda ipotesi, tuttavia, la contestazione in tal modo espressa nell’opposizione potrebbe risultare non risolutiva, venendo qui in rilievo una delle caratteristiche più delicate del procedimento di opposizione allo stato passivo[31].
È noto, infatti, che, secondo un orientamento granitico della Cassazione, nel procedimento di opposizione allo stato passivo, non operando la preclusione di cui all’art. 345 c.p.c., al curatore è consentito sollevare nuove eccezioni non dedotte in sede di esame dello stato passivo[32]. È quindi evidente che, secondo tale regime, il Curatore ha la piena possibilità di sostanziare in sede di opposizione quell’eccezione di inadempimento che era invece rimasta indeterminata in sede di esame dello stato passivo.
Si pone in tal modo il problema di tutelare la posizione dell’opponente, il quale non ha modo di prevedere una simile eventualità ed è quindi esposto ad una condizione di incertezza – evidenziata come visto in precedenza dalla stessa Cassazione – in ordine alla determinazione del contenuto delle proprie difese.
Esclusa – per evidenti ragioni - la possibilità di affermare l’onere dell’opponente di articolare difese “ad ampio spettro”, imponendo al creditore il proibitivo compito di ingegnarsi a dar prova del proprio esatto adempimento sotto ogni possibile profilo, il tema che viene in tal modo a porsi è quello delle possibilità di reazione dell’opponente a fronte della eccezione sollevata sostanzialmente ex novo (o perché prima non dedotta, o perché finalmente formulata con un contenuto specifico o perché, infine, sollevata sotto un ulteriore profilo prima non dedotto) in sede di opposizione allo stato passivo.
La questione ha trovato due diverse soluzioni nella Legge Fallimentare e nel Codice della Crisi.
Nel primo caso, infatti, la soluzione, di natura “pretoria”, si è tradotta nell’affermazione del principio per cui, introdotta da parte del curatore una eccezione nel giudizio di opposizione allo stato passivo, “il rispetto del principio del contraddittorio esige che sia concesso termine all'opponente per dispiegare le proprie difese e produrre la documentazione probatoria idonea a supportarle”[33].
Nel caso del Codice della Crisi, invece, le ultime modifiche apportate dal D. Lgs. n. 136/2024 sono venute ad introdurre una previsione di diritto positivo, costituita dal comma 11 bis dell’art. 207, che, nel fissare il dovere del giudice (istruttore) di esercitare “tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento”, gli attribuisce il potere di concedere “se necessario, alle parti termini per il deposito di note difensive”.
Non sembra errato ritenere che, tra le ipotesi cui risulterà applicabile la previsione appena citata, rientrerà quella in cui il curatore venga a sollevare eccezioni nuove ed in particolare – per quello che interessa in questa sede – l’eccezione di inadempimento. Semmai, si deve rimarcare una certa insufficienza nella formulazione letterale della previsione, dal momento che la stessa viene a menzionare unicamente “note difensive”, laddove è evidente che le esigenze di difesa dell’opponente a fronte di un profilo del tutto nuovo non sollevato in precedenza verranno a tradursi in molti casi (tra i quali quello in esame) in esigenze di carattere probatorio e quindi anche nella formulazione di istanze istruttorie, come del resto aveva lucidamente chiarito la giurisprudenza della Cassazione poc’anzi citata. È dunque da ritenere che le “note difensive” ben potranno contenere anche la produzione di documenti e la formulazione di istanze istruttorie volte a consentire, ad esempio, al professionista, di dare prova del proprio esatto adempimento o della relativa impossibilità.
6 . I riflessi sui successivi giudizi
Il tema dei riflessi del provvedimento assunto in sede di esame dello (ed in opposizione allo) stato passivo del professionista sui successivi giudizi costringe l’interprete a misurarsi con una tematica generale di indubbia complessità, costituita dalla corretta individuazione dell’ambito del c.d. “giudicato endofallimentare”[34], e cioè della regola enunciata agli artt. 96, ultimo comma, L. fall. e 204, comma 5, CCII.
Previsioni, queste, che, rispetto alla tematica dei crediti del professionista insinuati al passivo – avvenendo l’insinuazione per crediti pecuniari e non venendo (evidentemente) in rilievo domande di rivendicazione o restituzione - non presentano difformità, venendosi entrambe ad imperniare sulla regola generale per cui i provvedimenti assunti nell’ambito dello stato passivo “producono effetti soltanto ai fini del concorso”.
Si tratta, allora, di tentare di stabilire – nei limiti dell’oggetto della presente indagine - quale interferenza la regola dell’efficacia meramente endoconcorsuale dell’accertamento del passivo possa presentare rispetto ai giudizi proposti nei confronti del professionista dalla Curatela, ad esempio al fine di ottenere la restituzione dei compensi già parzialmente corrisposti (ovviamente dal debitore in bonis ed al di fuori dello stato passivo) o di ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento.
Che, in generale, il problema dell’ambito del c.d. “giudicato endofallimentare” concerna in modo essenziale la posizione del Curatore è conclusione che può in parte essere desunta ove si tenga adeguato conto di due specifiche considerazioni.
La prima investe la posizione del debitore fallito e si traduce nella constatazione per cui, non potendosi considerare quest’ultimo parte dell’accertamento del passivo, quest’ultimo non può fare stato nei confronti del debitore medesimo[35], al punto da potersi considerare “illegittimazione del fallito ed efficacia infraconcorsuale (…) due facce di una stessa medaglia (…) fra di loro coerenti”[36].
Indiretta riprova di tale ricostruzione – e cioè dell’assenza di alcuna valenza di giudicato dello stato passivo nei confronti del debitore - è desumibile dagli artt. 114, primo comma, e 120, quarto comma, L. fall. e dagli artt. 229, comma 1, e 236, comma 4, CCII, previsioni che, della inopponibilità al debitore degli accertamenti compiuti nello stato passivo, costituiscono sia limitata (e, per questo, espressa) deroga sia obliqua conferma, stabilendosi, da un lato, (artt. 114, primo comma, L. fall. e 229, comma 1, CCII) che il debitore tornato in bonis non può agire (sul postulato della non vincolatività nei propri confronti degli accertamenti contenuti nello stato passivo) per la ripetizione dei pagamenti effettuati ai creditori in esecuzione dei piani di riparto - se non nei casi in cui la revocazione dell’ammissione al passivo non abbia determinato il venir meno della stessa pretesa creditoria - e, dall’altro lato (artt. 120, quarto comma, L. fall. e 236, comma 4, CCII) che, una volta chiusa la procedura liquidatoria, il provvedimento di ammissione allo stato passivo non può essere “speso” dai creditori nei confronti del debitore tornato in bonis come un giudicato, in quanto costituisce mera prova idonea all’emissione di un decreto ingiuntivo che tuttavia il debitore potrà opporre e contestare liberamente nella sua fondatezza.
La seconda considerazione, invece, concerne lo stesso oggetto dell’accertamento compiuto in sede di stato passivo.
Non si può qui anche solo sintetizzare un dibattito articolato e dall’ampio sviluppo temporale che ha visto contrapporsi i sostenitori della tesi che individua come oggetto dell’accertamento il diritto di credito, da un lato, ed i sostenitori della tesi che invece ritiene che oggetto dell’accertamento sia il diritto al concorso, dall’altro lato[37]. Ci si deve limitare in questa sede ad esprimere adesione alla ricostruzione più articolata che individua come oggetto dell’accertamento “il diritto di credito nella sua “porzione concorsuale”, e cioè il diritto di credito che sia tuttavia anche dotato dei requisiti per la partecipazione al concorso, e quindi opponibile alla procedura e non revocabile, con la conseguenza che, in sede di accertamento “il giudice deve certamente verificare le caratteristiche ontologiche rappresentate da i) esistenza e consistenza, ii) validità del titolo su cui si fonda, iii) opponibilità del titolo e iv) efficacia del titolo” e pertanto “la decisione del giudice sul credito presuppone la cognizione sul titolo e, dunque, la formazione di un vincolo tale da impedire che la questione sul titolo possa essere ridiscussa in altro processo”[38].
Queste caratteristiche – che, per la natura dell’accertamento del passivo, risultano del tutto compatibili con il formarsi di un giudicato[39] - valgono ad evidenziare pienamente che l’accertamento del credito accertato è limitato inevitabilmente alla durata della procedura di fallimento o liquidazione giudiziale, con la conseguenza che il credito ammesso al passivo ben potrebbe essere visto come “diritto a tempo”[40], incapace di esondare al di fuori della procedura medesima, in ciò sostanziandosi il principio stabilito dagli artt. 96, ultimo comma, L. fall. e 204, comma 5, CCII.
Resta, tuttavia, un profilo di interferenza, costituito dalle liti “attive” che possono essere promosse dal Curatore nei confronti proprio di creditori ammessi al passivo ed è proprio in questo scenario che si viene a porre il problema della valenza dell’accertamento del passivo in relazione a giudizi che sono, sì, esterni alla formazione dello stato passivo ma che vedono coinvolte le stesse parti (Curatore e creditore ammesso al passivo) ed il cui esito risulta idoneo ad incidere indirettamente sullo stesso esito dello stato passivo[41].
In questo caso, infatti, può effettivamente sussistere un rapporto di correlazione tra il “diritto a tempo” già accertato nello stato passivo ed il contrapposto diritto azionato dal Curatore fallimentare[42].
Ricondotta, quindi, nell’orbita dei rapporti Curatore – Creditore ammesso la questione dell’ambito del c.d. “giudicato endofallimentare”, si deve a questo punto osservare che il canone dettato dalle due previsioni di cui agli artt. 96, ultimo comma, L. fall. e 204, comma 5, CCII sembrerebbe netto nell’escludere qualunque valenza di giudicato delle decisioni sullo stato passivo al di fuori della procedura concorsuale, al punto che la stessa Cassazione ha radicalmente escluso che tra la decisione assunta in sede ordinaria e quella assunta in sede concorsuale nell'accertamento del passivo - quand'anche entrambe relative alle stesse parti e aventi per oggetto il medesimo rapporto – possa integrarsi un contrasto di giudicati, “attesa la diversa attitudine alla stabilità dei provvedimenti conclusivi dei rispettivi giudizi, il primo con autorità di giudicato ex art. 2909 c.c., il secondo con valenza esclusivamente endofallimentare ex art. 96, sesto comma, L. fall.”[43].
Una lettura eccessivamente rigida di tale principio applicata alla tematica in esame si tradurrebbe tuttavia in una sostanziale “riapertura dei giochi” integrale in un separato giudizio che veda la curatela agire contro il professionista, con la conseguenza, ad esempio, che il professionista ammesso, in tutto o in parte, allo stato passivo potrebbe veder rimessa integralmente in discussione la propria ammissione nel momento in cui il curatore venisse ad agire per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’inadempimento dell’obbligazione per il pagamento del cui corrispettivo ha ottenuto, almeno in parte, l’ammissione allo stato passivo.
Un simile esito appare in parte insoddisfacente e giustifica la posizione di chi[44] - evidenziando che gli artt. 96 L. fall. e 204 CCII, non prevedono “che il decreto abbia effetti solo all'interno del concorso, bensì che esso abbia effetti soltanto ai fini del concorso” – conclude che il provvedimento assunto in sede di stato passivo è destinato ad avere effetti nei giudizi esterni alla procedura ma soltanto nei casi in cui “la domanda proposta dal curatore sia volta a porre in discussione (negandolo o anche solo diminuendolo) il risultato acquisito dal creditore nel giudizio di accertamento del passivo”, e cioè si presenti come domanda di carattere incompatibile con il diritto e la prelazione accertati in sede di accertamento al passivo.
Sembra, in conclusione, che si debba concordare con la tesi per cui, se è vero che l’accertamento del credito in sede di stato passivo presenta una valenza “soltanto entro i confini della concorsualità (…), ciò non toglie, tuttavia, che quell’accertamento possa avere comunque una portata non limitata al diritto fatto valere in giudizio, ma estesa ai presupposti del diritto in questione, a patto che la pronuncia non implichi l’impossibilità di ridiscutere dell’esistenza del diritto accertato dal giudice, a fini diversi da quelli che, direttamente o indirettamente (come nel caso, affrontato dalla pronuncia in commento, della revocabilità dell’atto da cui discende il diritto portato in compensazione dal creditore), portano a determinare il quantum che dovrà essere soddisfatto col ricavato della liquidazione fallimentare.”[45].
Enunciata la regola generale, tuttavia, la sua applicazione specifica presenta frequentemente profili di complessità che, non a caso, hanno reso necessari reiterati interventi giurisprudenziali e sono all’origine di una tendenza all’analisi casistica che, in questa sede, può solo sommariamente sintetizzarsi, sempre con riferimento alla specifica tematica dell’insinuazione al passivo del professionista del debitore.
Si può, in primo luogo, affermare che al curatore sarà preclusa una domanda che – deducendo l’invalidità del rapporto o chiedendone la risoluzione per inadempimento o l’inopponibilità alla procedura – risulti finalizzata a travolgere radicalmente il diritto di credito fatto valere dal professionista ed oggetto di ammissione totale o parziale[46], anche perché un simile esito verrebbe a porsi in conflitto con la regola desumibile dalla speciale previsione di cui agli artt. 114 L. fall. e 229 CCII.
Evidentemente, eguale preclusione non verrà ad operare ove l’insinuazione del professionista sia stata radicalmente esclusa, visto che in tal caso non vi sarà alcuna incompatibilità tra l’esito endoconcorsuale e la domanda extra-procedura[47]. In questo specifico scenario, anzi, ben potrà il curatore, che in sede di stato passivo abbia eccepito l’inadempimento e conseguito l’integrale esclusione del credito, agire in risoluzione del rapporto instaurato dal debitore col professionista, allo scopo di ottenere anche il riconoscimento del risarcimento dei danni o la restituzione degli acconti versati dal debitore in bonis.
In questo scenario, tuttavia, non sarà possibile invocare a detrimento del professionista convenuto alcun giudicato derivante dalla decisione assunta in sede di stato passivo[48]. Puntualizzazione, quest’ultima, che nel concreto non intacca significativamente le facoltà della curatela, dal momento che, agendo per l’inadempimento della prestazione – ed essendo preclusa una domanda riconvenzionale del professionista per il pagamento del credito, in quanto riservata all’esame dello stato passivo – troveranno applicazione i principi generali dettati dalle Sezioni Unite del 2001 in tema di distribuzione degli oneri probatori.
Anche in casi di ammissione totale o parziale del credito, peraltro, la preclusione alla proposizione di azioni da parte del curatore non sarà totale, potendo il curatore comunque proporre le azioni che non mirino a travolgere radicalmente il diritto di credito fatto valere dal professionista ed oggetto di ammissione totale o parziale.
Ad esempio, come chiarito dalla Suprema Corte, l'ammissione al passivo di un credito residuo rispetto ad un altro precedentemente soddisfatto, ancorché disposta in via definitiva e senza riserve, verrà ad implicare soltanto un accertamento dell'esistenza del titolo giustificativo del credito ammesso e non anche dell'insussistenza di un credito maggiore poiché il provvedimento di ammissione al passivo prescinde da indagini sulla validità ed opponibilità alla massa di pagamenti parziali percepiti in precedenza dal creditore, risultando quindi non preclusa la dichiarazione di inefficacia di questi ultimi[49].
Non priva di profili di complessità, poi, è la tematica della compensazione opposta dalla curatela o dedotta dallo stesso creditore in sede di esame dello stato passivo, in relazione alla quale ci si deve ancora una volta limitare ad una mera esemplificazione casistica.
Nel caso in cui il rigetto dell’insinuazione allo stato passivo sia stato determinato anche dall’aver la curatela, non solo dedotto un inadempimento, ma anche opposto un controcredito in compensazione, ci si deve domandare se la curatela possa azionare in separata sede il medesimo controcredito. Al riguardo, tuttavia, si deve ritenere che la possibilità per la curatela di agire per il controcredito sia limitata alla sola parte dello stesso che eccede quella in virtù della cui compensazione è stato escluso il credito del professionista.
Diversamente opinando, infatti, si giungerebbe ad un esito nel quale il professionista, da un lato vedrebbe il proprio credito integralmente escluso dallo stato passivo per effetto della compensazione ma, dall’altro lato, sarebbe esposto alla domanda di pagamento di una somma che in parte è stata fatta valere come fatto estintivo del credito insinuato al passivo[50].
Nel caso in cui, invece, la deduzione di un controcredito dell’impresa insolvente abbia condotto alla sola ammissione parziale del credito insinuato (evidentemente di ammontare maggiore del controcredito dell’impresa), la preclusione alla formulazione da parte del curatore di domande incompatibili con il diritto accertato in sede di stato passivo comporterà l’impossibilità per la curatela di “contestare l'esistenza, la validità e l'opponibilità alla massa del titolo da cui deriva il controcredito opposto in compensazione”, in quanto “se lo si consentisse, il creditore risulterebbe ammesso al passivo per il minor importo risultante dalla compensazione del proprio credito con quanto da lui dovuto, ma si consentirebbe alla curatela, mediante l'impugnazione del titolo da cui sorge il controcredito, di porre in discussione l'avvenuta estinzione (satisfattiva) di parte del credito ammesso, così conseguendo un risultato in contrasto con la decisione assunta in sede di verifica”[51].
Nessuna preclusione verrà ad integrarsi nel caso in cui, in sede di stato passivo, sia stata esclusa la compensazione. In questo caso, infatti, qualunque decisione assunta in sede di stato passivo in ordine all’esistenza e opponibilità del controcredito non può risultare vincolante in un distinto giudizio ordinario. Il curatore potrà quindi agire separatamente per far accertare il controcredito non riconosciuto in sede di stato passivo senza che un eventuale riconoscimento possa ritenersi incompatibile con l’ammissione del credito insinuato: quest’ultimo, infatti, risulterà regolarmente ammesso come esistente ed opponibile, incidendo il controcredito successivamente accertato come causa di estinzione del credito ammesso diversa dall’adempimento.
Note:
[1]
Rinvenendo la giurisprudenza di legittimità la natura della prededuzione nel suo essere una “precedenza” che “ha natura procedurale perché nasce e si realizza in tale ambito e assiste il credito di massa”, laddove il privilegio “nasce fuori e prima del processo esecutivo, ha natura sostanziale e si trova in un rapporto di accessorietà con il credito garantito, poiché ne suppone l'esistenza e lo segue” (così Cass. Sez. 1 - , Sentenza n. 15724 del 11/06/2019, richiamata da Cass. Sez. U - , Sentenza n. 42093 del 31/12/2021 – commentata da F. Casa, La "quadratura del cerchio"; note minime su una sentenza importante, in IlCaso.it e da G.B. Nardecchia, Le procedure secondo le Sezioni Unite, in Fallimento, 2022, 356. – nonché Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 14181 del 05/05/2022).
Sul punto, tuttavia, è necessario richiamare. M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Piacenza, 2024, pag. 350, ove, sulla base del regime dettato dall’art. 6 CCII, si osserva che “appare più coerente con il dato normativo, valorizzando anche la nuova regola per cui la prededuzione permane anche nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali, distinguere tra una prededuzione processuale relativa ai costi del procedimento in senso stretto e una prededuzione sostanziale in cui la preferenza non è accordata in relazione alla causa del credito (come accade per i privilegi) ma è riconosciuta in virtù di una inerenza funzionale all’esercizio dell’impresa”. Cfr. altresì M. Fabiani, La prededuzione nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 7 aprile 2023.
Considerazioni affini in G. Nardecchia, La prededuzione, in A. Jorio – M. Spiotta (diretta da), I concordati dopo il Correttivo, Bologna, 2025, pag. 749-750, cui si rinvia per un’aggiornata e completa ricognizione della prededuzione nel suo sviluppo storico e nel regime attuale.
[2]
E la bibliografia, conseguentemente, sterminata. In questa sede ci si limita al richiamo a M. Dellacasa e F. Addis, Inattuazione e risoluzione: i rimedi, in V. Roppo (a cura di), Trattato del contratto, V – Rimedi-2, Milano, 2006, pag. 145 segg. e V. Roppo, Il contratto, Milano, 2011, pag. 909 segg. ai cui rispettivi richiami bibliografici si rinvia.
[4]
Cass. Sez. 1 - Ordinanza n. 21490 del 06/10/2020; Cass. Sez. 1 - Sentenza n. 19003 del 31/07/2017.
[5]
I. Pagni, Le azioni di impugnativa negoziale. Contributo allo studio della tutela costituiva, Milano, 1998; Id., La risoluzione del contratto tra azione ed eccezione: ancora sulla natura dichiarativa della sentenza che pronuncia sulla risoluzione, in C. Consolo, I. Pagni, S. Pagliantini, V. Roppo, M. Maugeri, La risoluzione per inadempimento. Poteri del giudice e poteri delle parti, Bologna, 2018, pag. 75 segg.; Id., Contratto e processo¸ in V. Roppo (a cura di), Trattato del contratto, VI – Interferenze, Milano, 2006, pag. 859 segg.; M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, in E. Gabrielli (a cura di), Trattato dei contratti, I, I contratti in generale, Torino, 1999, 1508. Sul tema anche E. Gabrielli, Appunti sulle autotutele contrattuali, in Riv. Dir. Priv. 2016 416 segg.
[6]
Oltre a I. Pagni, Le azioni, cit., pag. 337 segg.; Id., La risoluzione, cit., pag. 78, segg.; Id., Contratto e processo¸ cit., pag. 870 segg., cfr. anche M. Dellacasa, Risoluzione per inadempimento e ricorso al processo, in Riv. dir. civ., 2015, 40; S. Pagliantini, Eccezione (sostanziale) di risoluzione e dintorni. Appunti per una nuova mappatura dei rimedi risolutori, in Oss. Dir. civ. comm., 2016, 1, 9; Id., La risoluzione per inadempimento tra legge e giudizio (studio sull’inadempimento definitivo), in C. Consolo, I. Pagni, S. Pagliantini, V. Roppo, M. Maugeri, La risoluzione, cit., pag. 99 segg.
[8]
Cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5928 del 23/04/2002; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 11728 del 05/08/2002; Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 15807 del 07/06/2021.
[9]
A.M. Benedetti, La deriva dell’eccezione d’inadempimento: da rimedio sospensivo a rimedio criptorisolutorio?, nota a Cass., 23 aprile 2002, n. 5928, in Danno resp., 2003, 754; A.M. Benedetti, Art. 1460, in Codice civile. Commentario fondato da Schlesinger, diretto da Busnelli, Milano, 2011, pag. 80 segg.; E. Pesce, Un’altra anomalia: l’eccezione d’inadempimento «criptoredibitoria», in Pactum Rivista di diritto dei contratti, 2022, 1, 127.
[10]
Significativo il fatto che I. Pagni, La risoluzione, cit., pag. 81 faccia proprio l’esempio dell’insinuazione allo stato passivo.
[11]
Giurisprudenza costante: Cass. Sez. 2 - , Ordinanza n. 19753 del 16/07/2025; Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 15807 del 07/06/2021; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 6168 del 16/03/2011; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 13746 del 20/09/2002.
[12]
Cass. Sez. U, Sentenza n. 13533 del 30/10/2001, commentata, sul piano delle riviste giuridiche, da V. Mariconda, Inadempimento e onere della prova: le Sezioni Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro, in Corr. Giur. 2001, 1565 e da B. Meoli, Risoluzione per inadempimento ed onere della prova, in Nuova giur. civ. commentata 2002, I, 349, ma di fatto oggetto di costante analisi (e talvolta critica) su tutte le opere, monografiche o meno, che vengano ad affrontare il tema.
[13]
Solo per alcuni esempi Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 3587 del 11/02/2021; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 826 del 20/01/2015; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 15659 del 15/07/2011.
[14]
M. Fabiani, Il delicato ruolo del professionista del debitore in crisi fra incerta prededuzione e rischio di inadempimento, in Giur. Comm. 2017, I, 744.
[15]
Sul tema, cfr. M. Fabiani, Il delicato ruolo, cit. Pag. 744; L.A: Bottai – A. Pezzano, Le sorti dei crediti professionali dopo la sentenza delle S.U. e l’avvio del codice della crisi: non è in gioco solo la prededuzione, in RistrutturazioniAziendali.it, 20 settembre 2022, nonché F. Casa, La “quadratura del cerchio”; note minime su una sentenza importante (Cass., Sez. Un., 31 dicembre 2021, n. 42093), in RistrutturazioniAziendali.it, 24 gennaio 2022.
[16]
L. Mengoni, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» (Studio critico), Riv. dir. civ., 1954, I, 185, 280, 366, ora anche in Id., Scritti II, Obbligazioni e negozio, a cura di C. Castronovo - A. Albanese - A. Nicolussi, Giuffrè, 2011, 141.
[17]
Solo per citare alcuni precedenti massimati: cfr. Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 9068 del 05/04/2024; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4876 del 28/02/2014; Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 2863 del 07/02/2014.
[19]
Cass. Sez. 3, Sentenza n. 18612 del 05/08/2013; Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 4790 del 28/02/2014; Cass. Sez. 3 - , Ordinanza n. 8494 del 06/05/2020.
[20]
Così, testualmente, la parte conclusiva della massima di Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4876 del 28/02/2014.
[21]
Cfr. Cass. Sez. 2, Sentenza n. 16846 del 11/08/2005; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 974 del 17/01/2007; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 20828 del 29/09/2009.
[22]
Così, condivisibilmente, L.A: Bottai – A. Pezzano, op. cit., pag. 21.
Per l’affermazione del principio cfr. Cass. Sez. 1 - Ordinanza n. 13207 del 17/05/2021 (“Ai fini dell'ammissione al passivo fallimentare del credito da compenso professionale del sindaco non incombe su quest'ultimo l'onere di dimostrare di avere agito con la prescritta diligenza, spettando, di contro, al curatore che sollevi l'eccezione d'inadempimento della prestazione di "facere", l'allegazione di uno specifico comportamento negligente e la doverosità della condotta non tenuta in relazione al mandato ricevuto. (Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la decisione di rigetto dell'opposizione allo stato passivo avanzata da un sindaco cui veniva genericamente imputata l'errata valutazione dell'incidenza di alcuni fatti).”).
[23]
Giustamente M. Fabiani, Il delicato ruolo, cit., pag. 746.
Per una declinazione concreta – anche se non esente da affermazioni in linea di principio forse eccessivamente rigorose – cfr. Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 24025 del 2020, in Fallimento, 2021, 966, con nota di F. Canazza, L’eccezione di inadempimento quale motivo ostativo all’ammissione allo stato passivo del credito dell’attestatore.
[25]
Sul tema sia consentito rinviare a F. Rolfi, Di alcune ricorrenti tematiche del concordato preventivo in un caso di concordato di gruppo, in Fall. 2024, pag. 1421, ove si è cercato di argomentare che i vincoli di cui agli artt. 3 e 4, comma 2, lett. c), CCII incidono sul rapporto tra fine e mezzi, nel senso di imporre all’organo gestorio di individuare sin dall’accesso alla composizione negoziata la soluzione che meglio venga a tutelare i creditori ma che nell’ambito di tale vincolo, nondimeno, la scelta del debitore in ordine allo strumento di risoluzione della crisi o insolvenza gode di quell’ambito di autonomia riconducibile alla business judgment rule e non è direttamente sindacabile, se non nei limiti entro i quali detta regola consente il sindacato sulle scelte gestionali, cioè entro il limite di una valutazione di ragionevolezza che investe le scelte manifestamente avventate, tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere.
[27]
Così Cass. Sez. 1 - Ordinanza n. 15807 del 07/06/2021, la cui massima ufficiale recita “In tema di ammissione al passivo fallimentare del credito del professionista che abbia redatto la relazione di cui all'art. 161, comma 3, L. fall., in presenza di eccezione di inadempimento sollevata dalla curatela, il giudice non può negare l'ammissione sul fondamento di una diversa ragione di inadempimento, trattandosi di eccezione rimessa all'esclusiva iniziativa di parte. (Nella specie la curatela contestava al professionista di essere stato inadempiente per aver attestato una proposta concordataria palesemente inadeguata, mentre il tribunale aveva respinto la domanda di insinuazione al passivo in quanto l'ammissione al concordato era stata revocata per frode).”.
[28]
E difatti Cass. Sez. 1 - Ordinanza n. 35554 del 20/12/2023 chiarisce (sempre secondo la massima ufficiale) “In tema di ammissione allo stato passivo dei crediti relativi ai compensi maturati dal professionista incaricato dal debitore per le prestazioni rese ai fini dell'accesso al concordato preventivo e per l'assistenza nel corso della procedura, il curatore, che solleva nel giudizio di verifica l'eccezione d'inadempimento, ha solo l'onere di contestare la negligente esecuzione della prestazione o il suo incompleto adempimento, restando a carico del professionista, pur in assenza di un'obbligazione di risultato, l'onere di dimostrare l'esattezza del suo adempimento ovvero l'imputazione a fattori esogeni, imprevisti e imprevedibili, dell'evoluzione negativa della procedura, culminata nella sua cessazione - anticipata o non approvata giudizialmente - e nel conseguente fallimento”.
[29]
Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 24794 del 09/10/2018 (“Il decreto di rigetto della domanda di insinuazione al passivo che operi un rinvio "per relationem" alle motivazioni esposte dal curatore fallimentare nel progetto di cui all'art. 95 L. fall., può ritenersi adeguatamente motivato a condizione che il richiamo sia univoco e che le contestazioni del curatore siano sufficientemente specifiche, in modo da garantire pienamente il diritto di difesa del creditore”) e Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 16706 del 05/08/2020.
[30]
Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 24794 del 09/10/2018, infatti, dopo aver richiamato i necessari caratteri dell’opposizione allo stato passivo come fissati dall’art. 99 L. fall., conclude perentoriamente ed eloquentemente che “non v'è dubbio che - per non essere effettuata alla cieca - l'esplicazione di tali attività di necessità supponga la conoscenza dei fatti di inadempimento nel concreto imputati”.
[31]
Sulla tematica, di recente, A. Motto, Le impugnazioni dello stato passivo e la correzione degli errori materiali nella liquidazione giudiziale, in Dirittodellacrisi.it, 8 Aprile 2024; Id., Il procedimento delle impugnazioni dello stato passivo, in Dirittodellacrisi.it, 2 Maggio 2024; S. Menchini–A. Motto, L’accertamento del passivo e dei diritti di terzi sui beni compresi nella liquidazione giudiziale nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Giust. civ., 2022, p. 415.
[32]
Solo per alcuni esempi Cass. Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 27902 del 04/12/2020; Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 27940 del 07/12/2020; Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 21490 del 06/10/2020; Cass. Sez. 1 - , Sentenza n. 19003 del 31/07/2017; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8929 del 04/06/2012.
[33]
Così Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 22386 del 06/09/2019, richiamata recentemente in motivazione da Cass. Sez. 1 - , Sentenza n. 16628 del 21/06/2025.
[34]
Anche in tal caso la letteratura è amplissima. Cfr., solo esemplificativamente, M. Fabiani, L'efficacia dello stato passivo, in Fall., 2011, 1093; M. Fabiani, I principi di vertice dell’accertamento dello stato passivo all’esito del processo di riforma e le correlazioni con la liquidazione dell’attivo, in Dirittodellacrisi.it, 29 Maggio 2024, pag. 19 segg.; S. Menchini – A. Motto, L'accertamento del passivo e dei diritti di terzi sui beni compresi nella liquidazione giudiziale nel Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, in Giust. civ., 2, 41; A. Motto, Il procedimento delle impugnazioni dello stato passivo, in Dirittodellacrisi.it, 2 Maggio 2024, pag. 28 segg.; I. Pagni, L'accertamento del passivo nella riforma della legge fallimentare, in Foro it., 2006, V, 188; I. Pagni, Accertamento del passivo e revocatoria: efficacia preclusiva del decreto di esecutività, in Fall. 2010, 1392, scritti ai cui riferimenti bibliografici si rinvia.
Sia consentito il rinvio anche a F. Rolfi, Ancora sull’effetto di «giudicato endofallimentare» del decreto di esecutività dello stato passivo, in Fall., 2009, 165.
[35]
M. Fabiani, L'efficacia, cit., pag. 1094; I. Pagni, Accertamento del passivo, cit., pag. 1392-1393.
[37]
Per un’efficace sintesi della questione cfr. M. Fabiani, L'efficacia, cit., pag. 1096 segg.; I. Pagni, Accertamento del passivo, cit., pag. 1392 segg.
[38]
M. Fabiani, L'efficacia, cit., pag. 1098.
In tal senso cfr. la recentissima Cass. Sez. 1 - , Ordinanza n. 17437 del 28/06/2025, la cui massima ufficiale recita: “Il giudizio di verificazione dello stato passivo non ha solo lo scopo di accertare l'an ed il quantum del credito, come accade nel giudizio ordinario, ma quello più ampio di valutare l'opponibilità di detto credito nei confronti degli altri creditori del fallito, ai fini della partecipazione con essi alla ripartizione della massa; ne consegue che è onere di colui che chiede l'ammissione al passivo provare, oltre al credito, l'anteriorità dello stesso rispetto alla sentenza dichiarativa di fallimento”.
[46]
Si tratta di regola enunciata in via generale da Cass. Sez. U, Sentenza n. 16508 del 14/07/2010, con note di I. Pagni, Accertamento del passivo e revocatoria: efficacia preclusiva del decreto di esecutività, in Fall. 2010, 1393 e M. Fabiani, Spunti di riflessione sull'oggetto del processo di accertamento del passivo, in Foro it. 2010, I, 3376.
Cfr. altresì Cass Sez. 1, Sentenza n. 20222 del 04/09/2013; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 5840 del 08/03/2013 (“Il principio di intangibilità dello stato passivo del fallimento non impugnato con gli specifici rimedi previsti dalla legge fallimentare o all'esito dei relativi procedimenti, non consente agli organi della procedura di far valere l'inopponibilità o la revocabilità alla massa di crediti già ivi ammessi definitivamente”).
[51]
Cfr. la già citata Cass. Sez. U, Sentenza n. 16508 del 14/07/2010, nonché S. Menchini – A. Motto, L'accertamento, pag. 46.