Saggio
Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione dei contratti d’impresa*
Salvo Leuzzi, Magistrato addetto al Massimario della Suprema Corte di Cassazione
4 Giugno 2021
*Saggio destinato, con alcune integrazioni, al volume collettaneo edito da Zanichelli, Le crisi dell’impresa e del consumatore. Studi in onore di Alberto Jorio.
Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Lo scritto analizza la problematica degli effetti delle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili sui contratti d’impresa, segnalando l’opportunità di un ripensamento dell’approccio alle regole generali del diritto dei contratti e suggerendo l’ambito e i limiti della rinegoziazione.
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Sommario:
1 . Quadro d’insieme e zone d’ombra
2 . Disfunzioni dei contratti e inefficienze dei rimedi
3 . La continuità d’impresa come filo conduttore del diritto emergenziale
4 . Implicazioni e limiti della concorsualizzazione dei rapporti contrattuali
5 . Buona fede e rinegoziazione
1 . Quadro d’insieme e zone d’ombra
Lo shock economico da pandemia e la congerie di provvedimenti normativi che ha solcato la quotidianità delle attività produttive hanno ripresentato il tema della rinegoziabilità dei contratti d’impresa.
La problematica attiene alla configurabilità nel sistema di un rimedio diretto all'adeguamento dei rapporti ad esecuzione prolungata nel tempo, in ipotesi di squilibrio tra le prestazioni connesso a eventi sopravvenuti e imprevedibili[1].
La questione s’infrange, specificamente, sulla fase esecutiva dei rapporti sinallagmatici posti in essere per l’esercizio dell’attività economica e incentrati su una funzione di scambio, nel cui quadro una prestazione è in funzione dell’altra ed il vizio o difetto che colpisce la prima incide sulla seconda[2].
Nel contesto aziendalistico, allorché dopo la stipulazione del contratto, ma prima della scadenza del termine per l’esecuzione delle prestazioni, si verifichi un avvenimento straordinario, non previsto né prevedibile dalle parti mediante l’impiego del metro della diligenza, che cagioni una significativa alterazione del rapporto di corrispettività tra le prestazioni, tanto da travolgerne la simmetria, l’esigenza che si pone non è quasi mai la fuoriuscita dal rapporto, ma la sua rivisitazione.
L'opportunità manutentiva in funzione della conservazione del contratto riguarda in particolare le circostanze perturbative che abbiano prodotto variazioni quantitative delle prestazioni, incidenti sulla misura dei valori scambiati[3].
Nel cimentarsi con le ripercussioni della Covid-19 sull’universo delle imprese, il Governo italiano ha fatto sfoggio a più riprese dello strumento del decreto-legge[4]. Ne è venuta fuori una selva fitta di norme emergenziali e transitorie, tese, nel complesso, ora a sterilizzare alcune disposizioni di diritto societario e concorsuale avvertite come stridenti rispetto alla specialità della crisi; ora a concedere moratorie generalizzate; ed ancora, a congelare le situazioni, fermando le lancette dell’orologio dei rapporti negoziali tendenzialmente per il 2020, nell’attesa (o nell’auspicio) di tempi migliori o perlomeno prevedibili; infine, a riplasmare il contenuto dei rapporti stessi, perpetuandone il corso, pur mediante un contenuto diverso[5].
L’emergenza ha pervaso il mondo delle realtà imprenditoriali con estrema varietà d’accenti. Molte di esse sono state travolte o lo saranno; altre verranno messe in crisi e costrette a concorsualizzare i debiti attraverso gli strumenti consueti della legge fallimentare o quelli imminenti del codice della crisi; altre vivranno una fase crepuscolare, di vulnerabilità o di declino, tanto da doversi (e potersi) cimentare, più che con le regole del concorso, con quelle del diritto privato.
V’è una zona di mezzo, in altri termini, in cui l’impresa non ha ancora l’urgenza d’affacciarsi ad una procedura concorsuale (che non è mai, neppure sul piano dei costi, un passaggio indolore), quindi può provare a dar governo alle difficoltà di adempiere attraverso gli istituti del codice civile.
La crisi va, del resto, prevenuta, prima che curata. L'art. 375 CCII, che ha già modificato l'art. 2086 c.c., intona adesso l'obbligo di istituire l’assetto adeguato, non solo alla natura e alle dimensioni dell'impresa come finora previsto, ma allo scopo della rilevazione tempestiva della crisi in funzione di salvataggio della continuità aziendale. Il buon assetto, nelle intenzioni, è quello che consente all'imprenditore di rilevare i sentori dello squilibrio, per attivarsi prima ancora che la crisi viva la propria epifania.
L’obiettivo è quello di scongiurare la probabilità dell’insolvenza, piuttosto che fronteggiarla. Solo in tal senso si spiegano alcune future previsioni: quella sulla stima costante del prevedibile andamento aziendale (art. 14, comma 1, CCII); quella sulla ponderazione della sostenibilità del debito avuto riguardo alla presumibilità del suo ammontare e alla capacità dei flussi liberi di servirlo (art. 2, lett. a, e 13, comma 1, CCII); quella che assicura la costante valutazione dell’equilibrio economico-finanziario (espressamente richiesta dall’art. 14, comma 1, CCII); quella che impone di rilevare ininterrottamente la continuità aziendale nell’esercizio in corso e comunque con un orizzonte temporale minimo di sei mesi (art. 13, comma 1, CCII); quella, infine, che prescrive la salvaguardia del monitoraggio della situazione debitoria al fine di escludere la presenza di “ritardi nei pagamenti reiterati e significativi” (art. 13, comma 1, CCII).
In un panorama economico-sociale che registra una refrattarietà diffusa a fare ostensione dinanzi al giudice del disagio economico-finanziario, è poco congetturabile si faccia mostra delle difficoltà. Era ab initio verosimile, piuttosto, ciò che è accaduto, ossia che detti istituti codicistico-civili fossero rispolverati e chiamati in soccorso. Non è casuale, in altri termini, che la letteratura giuridica in materia di Covid registri una preponderanza di interventi di illustri civilisti rispetto alla cifra di contributi ascrivibili agli studiosi del diritto concorsuale[6].
La sfida che la pandemia lancia, allora, al diritto privato non può essere elusa invitando l’impresa che in crisi non sia a trovare nelle “terapie d’urto” dell’ordinamento concorsuale la panacea ultronea ai propri mali[7].
Per la crisi, del resto, il CCII sceglie una definizione che la fa consistere nella probabilità di insolvenza[8], rendendola un embrione di questa[9], quindi dipingendola alla stregua di fase ben più grave di quella in cui si trova l’impresa in affanno, ma ancora in grado – pur con uno sforzo poderoso – di onorare i debiti.
La sfida anzidetta attiene, allora, alla capacità di dominare “di qua dal fiume”, ossia dal lato del codice civile, la corrente emergenziale, predisponendo argini concettuali moderni, utili a reggere pure le emergenze a venire, pandemiche o meno.
Contro situazioni di difficoltà di pronto adempimento – soprattutto di debiti pecuniari – che non siano tracimate nella crisi, men che meno nell’insolvenza, l'unica risposta efficace, non è quella dell’imbocco accelerato di uno strumento concorsuale per il quale manca finanche la legittimazione, ma quella di ripensare in funzione dell’impresa le regole in punto di responsabilità patrimoniale, consentendo alla realtà produttiva di organizzare proficuamente una reazione che guardi all'intera sua esposizione debitoria e che miri alla ristrutturazione dei debiti sulla base delle regole che le sono rebus sic stantibus imposte: quelle del diritto privato.
Il rovescio della pandemia alloggia, allora, in una riflessione sull'apparato rimediale attinente alle disfunzioni sopravvenute dei contratti d’impresa, in un contesto di “preconcorsualità”, se si vuole, secondo un’interpretazione evolutiva degli istituti civilistici.
2 . Disfunzioni dei contratti e inefficienze dei rimedi
Nemmeno al tempo della pandemia si è ritenuto di cucire sul telaio normativo nuovi rimedi generali alle tensioni proiettate dalle turbolenze del mercato sull’esecuzione dei contratti d’impresa.
La problematica delle sopravvenienze perturbative di rapporti negoziali rimane affidata alle norme sull’impossibilità o sull’eccessiva onerosità sopravvenuta.
In particolare, il codificatore italiano del 1942 ha disciplinato l’opportunità di chiedere la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.) ed ha previsto un certo novero di fattispecie in cui è possibile invocare la revisione del prezzo[10].
Una disamina a volo d’uccello sugli strumenti ne segnala una pericolosa inadeguatezza e inattualità. Ciò per due ordini di ragioni.
Il primo inerisce gli effetti di quegli strumenti, che non consentono ripristini, ma comportano smantellamenti; è loro avulsa la conservazione del rapporto, sebbene ciò per un’impresa sia sovente imprescindibile.
Il secondo riguarda l’ancoraggio dei rimedi ad una considerazione parcellizzata e monistica del contratto, che nella dinamica delle relazioni d’impresa si rivela asfittica.
I contratti in funzione dell’esercizio dell’attività produttiva sono spesso contratti “relazionali”, incentrati su rapporti continuativi tra le parti in vista della condivisione e della massimizzazione di un risultato economico[11]. Nella tipologia in parola, l'interesse che sospinge i contraenti a vincolarsi per un periodo di tempo più o meno esteso è quello di guadagnare i vantaggi economici della cooperazione nello svolgimento di un affare, magari per ripeterlo – senza soluzione di continuità – nell’orizzonte futuro.
Proprio la cooperazione è la cifra saliente della categoria, risultando ostico, alla luce del protrarsi del rapporto e della possibile influenza di una pluralità di circostanze sull'economia del contratto, stabilire pattiziamente una perfetta e immutabile ubicazione dei rischi.
Nel panorama dei contratti d’impresa una visuale formalistica e dogmatica delle regole finisce per rivelarsi sfocata, dovendo la negoziazione essere fatta oggetto di studio secondo un approccio necessariamente empirico.
L'idea di contratto veicolata dal nostro codice civile fa fulcro all’evidenza sul concetto di scambio contingente e istantaneo di prestazioni corrispettive. La volontà dei contraenti, espressa hic et nunc in sede di stipulazione, possiede rilevanza centrale e pressoché assorbente: le parti stabiliscono una volta e per tutte il regolamento completo dei loro interessi. Ergo, se il contratto a posteriori si rivela inadatto a soddisfare la volontà tradotta in regola dotata di “forza di legge” (art. 1372 c.c.), il rimedio approntato è la risoluzione, secondo una logica impietosa e coerente.
Nel contesto dei rapporti d’impresa, l’archetipo è tangibilmente sfalsato e inidoneo a cogliere la complessità dei fenomeni. In quell’universo gli scambi episodici rappresentano una somma esigua nel totale delle transazioni. Su di essi fanno premio le relazioni contrattuali strutturate e durevoli. Ciascun operatore tende ad instaurarle con altri imprenditori appropriati al suo progetto strategico, utili all’esercizio redditizio dell’attività economica, coessenziali al consolidamento – in fin dei conti – della propria posizione nell’ambiente concorrenziale.
I contratti si iscrivono, pertanto, in un modello organizzato per durare nel tempo, attraverso il quale le parti mirano a raggiungere – soprattutto – un risultato economico comune. Tratto saliente dei rapporti d’impresa è, allora, la collaborazione coordinata tra i contraenti per uno scopo condiviso, che travalica il negozio e attiene, al fondo, alla relazione contrattuale, quale tramite necessario per l’affermazione di entrambe le parti sul mercato.
La logica del negozio strumentale alla composizione di interessi contrapposti si consuma, la concezione antagonistica del contratto evapora. I rapporti d’impresa appaiono per quello che sono: strumenti di pianificazione sinergica delle attività economiche, non più arnesi di massimizzazione atomistica delle utilità del singolo contraente.
L’elemento cooperativo e quello programmatico penetrano a tal punto nella struttura del contratto da diventarne elementi funzionali e connotati distintivi. Le parti puntano, non tanto allo scambio, ma attraverso quello all’“affare”, nella prospettiva del quale intrecciano o sedimentano una persistente relazione. L’impresa vive di cicli produttivi, perciò i suoi contratti sono destinati a durare, assolvendo alla finalità pratica di realizzare un risultato non conseguibile altrimenti che con una concertazione fra le parti proiettata nel tempo a venire.
Il vincolo che si costruisce, non solo è contrassegnato dall’estensione temporale, ma da sembianze affini a quelle che marchiano i contratti associativi, più che quelli di scambio.
Alla luce del protrarsi del vincolo obbligatorio e della possibile incidenza delle circostanze connesse al fattore tempo sull'economia del contratto, stabilire pattiziamente un’immortale ed eterna allocazione del rischio risulta concettualmente velleitario.
Non meno utopico peritarsi di prevedere ex ante tutti gli eventuali profili in grado di incrinare l'assetto degli interessi dedotto nel contratto e di determinare uno squilibrio tra le prestazioni delle parti.
Non di rado i contraenti ci provano, investendo nelle trattative, ma persino i contratti più dettagliati di fronte alla volubilità dei fenomeni economici corrono il pericolo di risultare giocoforza incompleti.
Ancorché si debba rifuggire dalle astrazioni, è evidente che recidere il vincolo negoziale in fibrillazione che fa capo a un’impresa, anziché riplasmarne dialetticamente il contenuto, sia suscettibile sovente di condizionare, non tanto e non solo il singolo rapporto – svuotandolo, comunque, del ridetto contenuto cooperativo –, ma finanche di deprimere le relazioni di impresa che supportano imprescindibilmente l’esercizio dell’attività produttiva.
Nella prospettiva "relazionale", il contratto non costituisce né l'inizio, né l’epilogo di un itinerario, ma un mero ingranaggio della relazione tra i due soggetti. Pertanto, la formalizzazione negoziale delle regole non s’atteggia a fonte esclusiva del rapporto, essendo soltanto uno degli elementi che concorrono alla sua definizione.
La sola certezza, allora, si mutua dall’esperienza.
Qualora le sopravvenienze colpiscano l'equilibrio contrattuale a svantaggio d’una impresa e a favore dell’altra, l'interesse postulato dal rapporto che le lega non smette di coincidere col risultato finale dell’operazione progettata e il sostrato cooperativo non cessa di conformare il negozio. Fin dove il risultato resta possibile, il contratto deve tendenzialmente resistere e con esso l’impresa.
Lungo ed eterogeneo si mostra il catalogo degli eventi che attentano al sinallagma funzionale, minando o svilendo oltremodo il rapporto di equilibrio tra le prestazioni originariamente fissato dai contraenti e sospingendone il costo dell’una al di fuori del recinto dell’alea normale del contratto, che l’art. 1467, comma 2, c.c. indica ai fini della più radicale risoluzione del vincolo.
L’alea in parola è un paradigma rilevante, che sopporta soltanto l'incremento o il decremento di valori ascrivibile alle normali fluttuazioni di mercato[12].
Si ponga mente alle seguenti, comode esemplificazioni: i) una fornitrice che subisca l’impatto di un incremento incalcolabile del costo del petrolio e di quello dei trasporti; ii) una somministrante chiamata a fornire periodicamente partite di beni che registri la lievitazione esorbitante del costo di questi per l’incidenza di un provvedimento normativo o fiscale; iii) la stessa somministrante che sia costretta a fare i conti con un aumento smisurato del costo della manodopera; iv) un’impresa che assuma l’obbligo di acquistare una determinata quantità di beni con cadenza mensile, ma che in un determinato frangente s’avveda dell’impossibilità solo congiunturale di piazzarla per intero sul mercato, tanto da aspirare a limitarne transitoriamente la quantità; v) un’impresa di spedizioni che s’impegni a trasportare con frequenza periodica merci da un luogo all’altro, ma per il blocco dei trasporti ferroviari sia costretta a ricorrere per un prolungato periodo di tempo a quelli aerei, tanto da voler ripartire i maggiori esborsi con l’altro contraente; vi) un’impresa di trasporti che prenda in locazione una serie di spazi di parcheggio da una società aeroportuale e che si trovi a fare i conti con la drastica riduzione delle tratte per un periodo più meno consistente; vii) una società commerciale che abbia stipulato un rapporto prolungato di consulenza con una società di servizi in relazione a progetti allo stato per contingenza interdetti.
In ciascuna di dette ipotesi, l’impellenza è quella di ridiscutere la modulazione del rapporto, non di reciderlo.
3 . La continuità d’impresa come filo conduttore del diritto emergenziale
La legislazione emergenziale lascia impregiudicata – lo si è adombrato – l’applicazione degli istituti del diritto contrattuale di parte generale o speciale, senza deroghe importanti; lo fa, tuttavia, secondo il filo conduttore della messa in salvaguardia delle relazioni negoziali, che vuol porre al riparo dai contraccolpi.
L'idea che trapela è quella di un’anestesia praticata al sistema, attraverso moratorie e sospensioni, favorendo il fabbisogno di liquidità attraverso indebitamenti supplementari verso il sistema bancario. Nonostante tutto si punta a tenere in piedi le realtà produttive fin dove possibile.
Si tratta di una bussola sistematica che dovrebbe servire all’interprete – al di là della congiuntura che impregna le novità – a scrutare il diritto dei contratti da un punto di osservazione nuovo.
Al centro del cono visivo del legislatore dell’emergenza c’è una situazione ben precisa: quella delle imprese che godevano di buona salute sino a febbraio del 2020 e che, a cagione dei provvedimenti di contrasto dell’epidemia, si sono trovate ex abrupto e per un fattore esogeno imponderabile in uno stato di difficoltà, ma non di crisi, perlomeno nella moderna e futuribile declinazione di “probabilità di insolvenza”.
Solo in questa prospettiva trovano spiegazione, infatti, alcune vistose norme del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (c.d. “Decreto liquidità”). Innanzitutto, quella che attiene ex art. 6, alla sospensione ex lege, per l'esercizio in corso, dell'obbligo per le società di ricostituire il capitale in caso di perdita (artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482 bis, commi 4, 5 e 6, e 2482 ter), con l’inertizzazione delle conseguenze previste dall’ordinamento per il caso di sua omissione (artt. 2484, comma 1, n. 4 per le società di capitali e 2545 duodecies c.c. per le società cooperative)[13]. In secondo luogo, quella che sterilizza transitoriamente, ex art. 7, l'obbligo di cui all'art. 2423 bis, comma 1, n. 1, c.c. di verificare la sussistenza della continuità aziendale per la redazione del bilancio relativo all’anno in corso, attribuendo alle imprese la facoltà ope legis di seguire il medesimo criterio di redazione del bilancio 2020, quindi con una sorta di prorogatio del “going concern” (o di continuità aziendale retrospettica e/o ultrattiva), quand’anche le poste del recente passato ante-Covid difficilmente possano immaginarsi rappresentative di una realtà ormai scavata dalla pandemia[14]. Infine, l’art. 8 del D.L. n. 23, che permette addirittura ai soci di ottenere il rimborso dei finanziamenti effettuati ad appannaggio della società senza subire la postergazione rispetto agli altri creditori, quindi con un disinserimento transitorio dei vincoli derivanti dagli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c.
Di fronte all’emergenza ciò di cui l’impresa ha bisogno non è solo di più tempo per adempiere, ma del tempo necessario a riscrivere il proprio futuro, che è forzatamente diverso da quello immaginato fino al marzo del 2020.
L’esigenza è di soprassedere sul presente perché il presente è destinato all’analisi dell’andamento attuale, in funzione dell’approntamento dei rimedi più consoni alla ripresa.
Il piano previsionale dovrà fare i conti con il cambiamento della fisionomia del mercato e con la necessità di riprogrammare in funzione di essa precipuamente pure i rapporti contrattuali (perché la domanda si indirizzerà su beni nuovi; nuovo sarà l’assetto del lavoro; originali i contesti di espletamento delle attività).
Di fronte ai riflessi non ancora sbiaditi della pandemia, nell’immediato andranno riviste le previsioni di budget, con particolare attenzione all'aspetto finanziario e, dunque, alla capacità di far fronte alle scadenze di pagamento.
In che modo? Rinegoziando ove possibile le condizioni contrattuali pattuite.
Parallelamente andranno identificate le esigenze finanziarie, accedendo alle forme di finanziamento possibili.
Questa è la fotografia in bianco e nero di un’impresa chiamata a gestire una sopravvenienza specifica, ma è ciò che potrebbe accadere di fronte ad una sopravvenienza ipotetica, quale che sia.
Di fronte ad una situazione di tal genere il diritto vivente dei contratti può rimanere impassibile, oppure ripensare sé stesso, proprio com’è costretta a fare l’impresa.
4 . Implicazioni e limiti della concorsualizzazione dei rapporti contrattuali
Nelle procedure concorsuali di affronto della crisi, la disciplina dei rapporti pendenti è destinata ai contratti d’impresa a prestazioni corrispettive in tutto o in parte ancora ineseguiti da entrambe le parti alla data d’inizio della procedura[15].
Vengono in rilievo tutti i negozi per il cui tramite l’ente organizza il proprio apparato produttivo, quelli attraverso cui acquisisce i fattori della produzione, quelli, infine, mediante i quali immette sul mercato i propri prodotti o i propri servizi.
L’attività economica sul piano giuridico si svolge attraverso contratti che incapsulano operazioni economiche necessariamente coordinate in funzione dello scambio di quei beni o servizi[16].
Finché l'attività d'impresa nel suo insieme si svolge con successo, i rapporti giuridici che la esplicano soggiacciono alla legge comune dei contratti anche a livello di rimedi; solo nel caso in cui la disfunzione di un rapporto trasmodi addirittura in un malfunzionamento dell’impresa sub specie non di difficoltà ad adempiere, ma di vera e propria crisi, trovano spazio a discrezione del debitore alcune regole concorsuali di disciplina dei suoi contratti.
Si assuma a pietra angolare della riflessione il concordato preventivo.
Il CCII, al pari della legge fallimentare, non crea un diaframma fra regole codicistiche civili e regole concorsuali con riferimento ai contratti dell’impresa. Il principio generale, fermo e impregiudicato, è quello della prosecuzione dei rapporti – in tal senso, depongono l’art. 97 (riproduttivo dell’art. 169 bis) e l'art. 95 CCII (già art. 186 bis L. fall.) – secondo il suo statuto ordinario. Il che vuol dire che il contratto non cambia vita, ma rimane consegnato alle sue regole.
La parte in bonis ha la facoltà, anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato, di agire in risoluzione e far valere eventuali clausole risolutive espresse sulla base di crediti anteriori, salva l'ipotesi in cui il concordato sia con continuità aziendale e trovi, dunque, applicazione l’art. 186 bis, comma 3, L. fall. Ergo, l’ingresso nel percorso concordatario non fa venire meno l’esigenza di ridiscutere il contenuto del contratto, qualora non si tratti di decurtare o diluire la ragione di credito, ma di rimettere in equilibrio il rapporto per mandarlo avanti.
Il provvedimento di ammissione innesca effetti sulla gestione dei beni e sull'attività economica, ma il trattamento regolatorio dei contratti non cambia a meno che il debitore ritenga di non poter fare a meno di due misure drastiche ed extra ordinem cui la scienza privatistica è inverosimile possa guardare con favore e di cui subito si dirà.
Ad ispirare le regole sul fronte dei “rapporti pendenti” nella procedura minore “regina” del concordato preventivo è una volta di più l’impellenza di proteggere la continuità aziendale, fornendo all’impresa acconci strumenti di rilancio dell'attività. È tanto forte l’istanza di difesa del going concern che l’art. 169 bis L. fall., introdotto con l'art. 33, comma 1, D.L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134 e successive modifiche[17], disegna, non solo il diritto del debitore concordatario di chiedere al Giudice di potersi sciogliere dai "contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data di presentazione del ricorso", ma anche quello – potestativo e ad libitum – di sospenderne l’esecuzione fino a sessanta giorni, prorogabili una tantum, previa audizione dell'altro contraente ed assunte sommarie informazioni.
In definitiva, l’impresa in crisi può far due cose: decidere di non pagare i debiti contratti per due mesi rinnovabili; sostituire il diritto del contraente in bonis ad ottenere la prestazione dovutagli con un credito indennitario, di natura concorsuale, quindi falcidiabile[18].
Non v’è chi non veda come la riassunta disciplina dei rapporti in capo alle imprese in crisi alzi il sipario sull’attribuzione alla parte fragile di prerogative di condizionamento unilaterale del contratto.
Si tratta di quel medesimo contratto che – qualora a detti poteri straordinari si abdicasse – rimarrebbe assegnato alle sue regole comuni, così da riportare la riflessione sui rimedi al punto di partenza, cioè al tema dell’idoneità del diritto vivente dei contratti a leggere le pagine complesse dell’impresa.
Qualora dei poteri “d’eccezione” il contraente faccia uso finisce per interferire a suo grado sulla sfera d'autonomia contrattuale dell'altro, presidiando in esclusiva i propri interessi, sostanzialmente senza la mediazione di un organo terzo. Al Giudice, infatti, pertiene esclusivamente un vaglio sulle scelte del debitore, circoscritto all'accertamento della congruità e coerenza dello scioglimento invocato con il piano previsto, da esercitare mediante la concessione o il diniego di un’autorizzazione[19].
Tutto ciò ha trovato conferma nell’art. 97 CCII e fa mostra di quanto sia tenuto in conto, nel quadro delle procedure concorsuali, l’obiettivo della conservazione dei patrimoni produttivi, attraverso la protezione dei contratti.
L’esercizio del potere di sospendere l'esecuzione del rapporto negoziale o di cessarlo anticipatamente di certo non salva a beneficio dell’altro contraente più risorse di quante non gliene sottragga, ma è finanche suscettibile di sprigionare effetti repentinamente negativi sulla sua organizzazione aziendale.
La concorsualizzazione dei diritti dei contraenti segna, allora, un abbassamento della soglia di protezione di questi, non solo per le narrate forme d'interferenza nell'esecuzione dei rapporti, ma anche per la previsione, non meno sgargiante, che in tema di concordato con continuità aziendale consente al debitore che voglia assicurarsi una prestazione essenziale per la prosecuzione della sua attività di ottenere l'autorizzazione del tribunale a pagare i crediti anteriori maturati da un fornitore “strategico” (art. 100, comma 1, CCII; art. 182 quinquies L. fall.).
Non può neppure trascurarsi che i crediti maturati dai terzi per prestazioni rese successivamente all'apertura del concordato sono sempre assistiti dalla garanzia della prededuzione (artt. 6, comma 1, lett. d, e 97, comma 11, CCII; art. 111, comma 2, L. fall.).
Ora, a fronte di una disciplina che influirebbe in maniera così vigorosa sulle posizioni dei contraenti, pare sommessamente poco plausibile che la civilistica forse ancora maggioritaria, pur con valorose argomentazioni, salvi a suo modo la verginità del diritto comune, stimolando l’impiego precoce del diritto concorsuale.
Non sembra meno opportuno si sospingano i debitori a “sentirsi” in crisi quando non lo sono e reclamano, non scorciatoie, ma equità. Si scorge, a dire il vero, il bubbone dell’aporia in un sistema che rende formidabile il debitore-impresa in crisi benché non si sia ritenuto di proteggerlo in alcun modo allorché scontava una semplice difficoltà di adempiere, prestando attenzione e interlocuzione dal creditore baciato dalla buona sorte della sopravvenienza.
Forse è finanche bizzarro che ci si accontenti di spingere l’impresa verso la prematura concorsualizzazione dei propri debiti – quindi verso l’adempimento al ribasso delle prestazioni contrattuali e la sopportazione di costi ulteriori a danno dei creditori – anziché cercare la soluzione nel plesso dove essa deve abitare, nonostante l’apertura del concorso, ossia nel diritto comune.
Lo scioglimento o la sospensione nel perimetro procedimentale concordatario impongono alle controparti dell’impresa in crisi – rispettivamente – la consolazione virtuale dell’obolo concordatario e il sacrificio davvero spietato del tenersi a disposizione del debitore-impresa, pronti ad adempiere per tutto il periodo concesso: un termine indubbiamente non irrilevante e potenzialmente anche più lungo di quello concesso al curatore che sia stato messo "in mora" dal contraente in bonis ai sensi del secondo comma dell'art. 172 CCII (e art. 72 L. fall.), per decidere se subentrare nel rapporto o sciogliersi da esso.
Davvero singolare immaginare che un ordinamento che a monte esonera il contraente agevolato dalla sopravvenienza dall’obbligo di ridiscutere il contratto squilibrato, a valle lo costringa a subirne un’esecuzione arbitraria e lacunosa.
E allora, la risposta agli interrogativi in premessa è che il paradosso è virale, che la rinegoziazione ne è probabilmente l’antidoto, che il vaccino esiste già, basta scovarlo tra le righe dell’ordinamento civile, ma guardando al sistema tutto intero, con buona pace del mito dell’autosufficienza del diritto dei contratti rispetto a tutto il resto.
5 . Buona fede e rinegoziazione
La modificazione del rapporto contrattuale, per adattarlo alle sopravvenienze, è regolata dal diritto italiano solo con riguardo ad alcuni contratti tipici[20].
Per quanto riguarda la disciplina del contratto in generale, è a tutt’oggi controversa la configurabilità di analoghi rimedi a preservazione dell'equilibrio sinallagmatico[21]; sono inoltre discussi anche i limiti entro i quali possano considerarsi valide eventuali clausole contrattuali di rinegoziazione[22], reputate nondimeno pur sempre nulle se formulate in termini vaghi e generici[23].
Torna attuale la proposta di configurare un obbligo di rinegoziazione sulla base del principio generale di buona fede[24], seguendo così le indicazioni di una parte della dottrina tedesca[25].
Com'era inevitabile, questa tesi è stata ribadita con forza a seguito della crisi economico-sociale procurata dall'epidemia di Covid-19[26].
Indubbiamente, quella di rimeditare, sotto la cappa del virus, la teoria dell'inesigibilità della prestazione a termini del canone di correttezza nell'esecuzione del rapporto obbligatorio, da suggestione diventa quasi impellenza perché può servire ad escludere che siano pretese prestazioni che potrebbero essere realizzate solo con mezzi non connaturati al contenuto dell'obbligazione[27].
A tal proposito si è vibrato un risaputo scetticismo, obiettandosi che l'ormeggio a un parametro vago e indefinito come quello della buona fede farebbe aumentare l'incertezza giuridica, vanificando le aspettative contrattuali delle parti contraenti. La resistenza è stata di recente rafforzata[28].
In realtà, una clausola generale, prima avvertita come elemento di opacità nella purezza codicistica, sembra aver espresso via via potenzialità vitali, assicurando dimensione concreta ad enunciati costituzionali solidaristici e consentendo al Giudice di varcare lo steccato dell'autonomia contrattuale, integrando e persino correggendo le pattuizioni che vi si ponessero in contrasto.
In questa direzione il leading case è di matrice arbitrale, essendo rappresentato da un lodo del 15 luglio 2004, pronunciato da un collegio presieduto da Guido Alpa[29], in un caso concernente la compravendita di un pacchetto azionario. Nell’occasione si è incardinato sulla buona fede contrattuale integrativa il fondamento di un obbligo di rinegoziazione del contratto, per avvenuta alterazione dell’equilibrio delle posizioni delle parti.
Già in precedenza, peraltro, la nomofilachia aveva, pur senza addentrarsi nel campo minato della rinegoziazione, creato attorno ad esso un solido recinto, insistendo sulla “funzione integrativa” della buona fede, che nel momento esecutivo “concorre a determinare il comportamento dovuto”, al di là di quanto sia stato espressamente stabilito nel regolamento contrattuale[30].
È di pochi anni successiva l’affermazione della buona fede in senso oggettivo come strumento che contribuisce a definire nel caso concreto la regola iuris[31].
In seguito, le aperture sul fronte della correttezza sono ancor più marcate: il relativo obbligo diventa autonomo, costituzionalizzato, espressione di un generale principio di solidarietà sociale[32], tale da imporre, a ciascuna delle parti del rapporto, il dovere di agire in guisa da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di previsioni di legge espressi[33].
Il criterio della buona fede si traduce per il Giudice in strumento di controllo modificativo od integrativo dello statuto negoziale, in funzione di garanzia dell’equilibrio giusto tra opposti interessi[34].
Su un versante contiguo la buona fede diviene barriera di contrasto dell’abuso del diritto, in grado di sterilizzare l’esercizio esorbitante delle prerogative del suo titolare ogni qualvolta la patologia del rapporto possa “essere superata facendo ricorso a rimedi che incidono sugli interessi contrapposti in modo più proporzionato”[35].
Certo, la giurisprudenza che si è occupata del problema relativo alla sussistenza o meno di un obbligo di modificare il contratto non è approdata ad un’impostazione sistematica cristallizzata[36].
Eppure l’esigenza di rinegoziazione è gradualmente affiorata in alcune pronunce della Suprema Corte[37]. Si allude, soprattutto, a quell’indirizzo che è giunto a ravvisare nella buona fede la regola di governo della discrezionalità nell'esecuzione del contratto: essa assicura che detta fase si realizzi in armonia con quanto emerge dalla ricostruzione dell'operazione economica che le parti avevano inteso porre in essere, filtrata attraverso uno standard di normalità sociale e, quindi, di ragionevolezza[38].
In linea più generale, nel panorama interpretativo, il dovere di correttezza diviene limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva contrattualmente attribuita, conformandola in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla sua fisionomia apparente, per modo che l'ossequio alla legalità formale non venga mai a tradursi in sacrificio della giustizia sostanziale tanto da disattendere il dovere (inderogabile) di solidarietà costituzionalizzato (art. 2 Cost.). Quest’ultimo, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto o gli effetti (art. 1374 c.c.) e deve, ad un tempo, orientarne l'interpretazione (art. 1366 c.c.) e l'esecuzione (art. 1375 c.c.), nel rispetto del principio secondo cui ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l'interesse dell'altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio del proprio[39].
È la portata sistematica della buona fede oggettiva nella fase esecutiva del contratto d’impresa ex art. 1375 c.c. ad assumere quindi un’inedita centralità, postulando la rinegoziazione come cammino necessitato di adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute[40]. La correttezza è suscettibile di assolvere, nel contesto delle turbolenze imponderabili del mercato, la funzione di salvaguardare il rapporto economico sottostante alla convenzione nel rispetto della pianificazione negoziale.
Il contemperamento tra istanze creditorie e debitorie relative alle prestazioni temporaneamente inesigibili perché finanziariamente divenute esorbitanti va intrapreso attraverso il ricorso alla rinegoziazione[41]. Impellenza, questa, che si pone con riferimento a tutte le prestazioni che si inseriscono nell’ambito di scambi contrassegnati da stagnazioni e rallentamenti gestionali o da aumenti smisurati dei costi di produzione o approvvigionamento di materie e servizi.
Il venir meno dei flussi di cassa è un’infezione diffusa, la cui panacea non è la cesura del vincolo negoziale, ma la sospensione, postergazione, riduzione delle obbligazioni che vi sono annesse.
La buona fede ha oramai un sostrato robusto, tanto da divenire basilare al cospetto della sopravvenienza impensabile e dei suoi scompensi, potendo giovare a tenere a galla pattuizioni dell’impresa altrimenti destinate a naufragare nella pretesa di ascrizione del rischio dell'imponderabile su una sola delle parti, in spregio alla cifra cooperativa del rapporto.
Non è casuale che il criterio della buona fede, la cui smisurata elasticità sovente si stigmatizza, riaffiori con forza pure nel contesto del recente progetto di riforma del codice civile italiano, di cui all'art. 1, lettera i), D.D.L. delega n. 1151 del 2019, che ha autorizzato, non a caso, il Governo a “prevedere il diritto delle parti di contratti divenuti eccessivamente onerosi per cause eccezionali e imprevedibili di pretendere la loro rinegoziazione secondo buona fede o, in caso di mancato accordo, di chiedere in giudizio l'adeguamento delle condizioni contrattuali in modo che sia ripristinata la proporzione tra le prestazioni originariamente convenuta dalle parti”[42].
Forse, però, detta norma, pure opportuna, non è indispensabile[43]. Il Covid parrebbe condurre all’apertura di una breccia nella formalistica lettura della regola del contratto avente “forza di legge” tra le parti incastonata nell’art. 1372 c.c. La pandemia mette in luce come il principio di vincolatività dell’accordo non si presti ad essere assolutizzato, suggerendo di per sé un contemperamento con l'altro principio del rebus sic stantibus, qualora per effetto di accadimenti successivi alla stipulazione del negozio o ignoti al momento di questa o, ancora, estranei alla sfera di controllo delle imprese, l'equilibrio del rapporto si mostri sostanzialmente mozzato o snaturato.
Non può tralasciarsi quanto il problema delle sopravvenienze sperequative del contratto sia particolarmente avvertito a livello di contrattazione internazionale, la cui prassi da tempo conosce le clausole di adeguamento c.d. di hardship, locuzione che richiama un ventaglio di circostanze che, sopravvenute alla conclusione del contratto, ne alterano l'originario equilibrio e ne rendono difficoltosa l'esecuzione. Per questa eventualità, la hardship clause appronta specifici rimedi: per un verso, la sospensione dell'esecuzione del contratto; per altro verso, la rinegoziazione, che sovente s’atteggia a soluzione ottimale. La ratio dell'inserimento nel contratto delle clausole in questione è così sensibilmente avvertita che non s’è mai realmente nemmeno posto il problema della loro validità[44].
Peraltro, l'assenza di una disciplina convenzionale del rischio da sopravvenienza, sulla falsariga ora adombrata, non può, né deve essere letta quale tacita allocazione del rischio stesso perché si farebbe dire al contratto qualcosa in più di quanto ha espresso. Non vi è, in altri termini, spazio per congetturare un consenso ipotetico delle imprese al funzionamento anche sofisticato del mercato e delle sue istituzioni; i contraenti, infatti, ignorano i rischi che non possono pronosticare, men che meno controllare a costi accettabili.
L’art. 1467 c.c. è sicuramente un’espressione di inadeguatezza degli strumenti preordinati alla soluzione della problematica delle sopravvenienze, dal momento che riconosce la possibilità di richiedere la revisione del contratto divenuto iniquo solo alla parte che in teoria avrebbe meno interesse al riequilibrio in quanto da esso avvantaggiata. Ciononostante, sempre la norma in parola è dimostrativa di come l'ordinamento privilegi la conservazione del contratto mediante revisione, rispetto alla caducazione del rapporto. Non è accidentale, infatti, che la richiesta di riconduzione ad equità del contratto abbia l'effetto di vanificare la domanda di risoluzione eventualmente proposta dalla parte onerata dalle sopravvenienze.
La preferenza accordata alla revisione e, dunque, anche alla rinegoziazione quale rimedio ottimale, in grado di realizzare un interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico, trova conferma nella disciplina speciale delle fattispecie contrattuali necessariamente o funzionalmente influenzate dal fattore tempo. Il codice civile offre svariati esempi sul tema[45].
Infine, non può passare inosservata l’attenzione sovranazionale per le sopravvenienze e la circostanza che la rinegoziazione figuri come realtà sedimentata, tanto da far apparire le remore interne come un affresco storiografico. Risaltano i Principi Unidroit (Principles of International Commercial Law), che al concretizzarsi di circostanze suscettibili di alterare l'equilibrio del rapporto contrattuale (c.d. hardship), riconoscono alla parte svantaggiata il diritto di domandare la rinegoziazione del contratto, nell’ottica del ripristino dell'originario equilibrio. Vengono, poi, in rilievo i c.d. PECL (Principles of European Contract Law), che contemplano, oltre all’obbligo di rinegoziare, anche il potere del Giudice di condannare al risarcimento del danno la parte che rifiuti di farlo o lo faccia in spregio della correttezza e buona fede.
In auge si pone anche il c.d. il “Codice europeo dei contratti”, che in caso di sopravvenienze invasive del sinallagma contrattuale, consente al Giudice di modificare o risolvere il contratto nel suo complesso o nelle parti ineseguite e finanche di ordinare le restituzioni dovute e condannare al risarcimento del danno.
È, poi, la volta del Draft Code of Conduct on Transnational Corporations, elaborato dalla Commission on Transnational Corporations costituita presso l'Economic and Social Council dell'ONU, che radica in capo alle parti un obbligo di revisione o di rinegoziazione del contratto secondo buona fede in presenza di sopravvenienze e a prescindere dall'esistenza o meno di apposite clausole.
6 . Contenuto e obiettivi della rinegoziazione
A questo punto la forma della riflessione dovrebbe apparire chiara.
Non sembra appropriato accostarsi alla disciplina del contratto d’impresa quasi fosse una monade isolata, avulsa dal contesto economico e dai relativi processi, che è strumentale a indirizzare.
Se il diritto ha l’ambizione di governare il mercato e il mercato è in movimento, il contratto non può restare fermo.
Non v’è spazio per un sistema di negozi insensibili ai rimedi riequibrativi, sicché, in difetto di strumenti legali, è la rinegoziazione il mezzo per garantire l'adattamento delle regole del contratto alle esigenze e agli interessi della vita presente, quindi a riavvicinare la situazione sopravvenuta a quella presupposta.
In molti casi le sopravvenienze non impattano direttamente sulle prestazioni delle parti, ma sulle condizioni in ragione delle quali le stesse si erano impegnate o sui presupposti dell'accordo. In questi casi, se le clausole generali sono gli strumenti elettivi per governare quelle dimensioni fattuali peculiari, che sfuggono alle maglie delle fattispecie, la rinegoziazione ne è il veicolo. Suo tramite si assicura una duplice conservazione: quella del bilanciamento dei pesi economici che connota in nuce il rapporto obbligatorio; quello dell'attività economica al fondo del rapporto obbligatorio stesso, attività nel cui quadro il contratto è sorto, tanto da esistere a cagione e in funzione di essa. Questo risultato conservativo si produce incentivando le parti a ritrovare da sé un rinnovato equilibrio dello scambio nel frangente in cui gli automatismi del mercato mostrano d’essersi inceppati per l'eccezionalità della situazione.
L’opportunità di condurre in porto un ciclo produttivo o di approvvigionarsi secondo modalità ordinarie o di gestire l'attività commerciale in condizioni normo-tipiche nell’immobile preso in locazione sono aspetti che riempiono di senso concreto il complessivo affare, lo giustificano, lo rendono possibile in un modo anziché in un altro.
Se la sopravvenienza trasforma a tal punto la distribuzione del rischio contrattuale da renderlo radicalmente infedele rispetto all'originario accordo, la rinegoziazione serve a portare in evidenza, sotto la lente della buona fede, il contenuto che quelle stesse parti contrattuali avrebbero razionalmente impresso al regolamento di interessi in presenza delle condizioni scaturite dalla sopravvenienza.
E poiché quest’ultima manipola il sinallagma a detrimento di una parte, è sull’altra che grava il dovere di rinegoziare, il che non rappresenta un sacrificio apprezzabile nella misura in cui il valore riattribuibile alle prestazioni, per un verso, non crei un detrimento mal sopportabile per la struttura finanziaria del soggetto favorito dalla sopravvenienza, per altro verso, venga espresso, non da un parametro casuale, ma dalle mutate condizioni di mercato, dacché, se il contratto venisse sciolto, è con riferimento a queste che il contraente avvantaggiato si troverebbe, comunque, - ineluttabilmente – a dover negoziare con terzi[46].
Nella scienza contrattualistica pare giunto il tempo di accantonare i dogmi a beneficio di un approccio che guardi all’operazione economica situata al fondo del rapporto contrattuale. La comune intenzione delle parti non è una isola fuori dal tempo e dal mondo, ma il prodotto dell'ambiente in cui la contrattazione si svolge e si forma, la porzione di un arcipelago fatto di altre relazioni che si richiamano, si presuppongono, indissolubilmente si correlano.
Perché le regole dei contratti mantengano un tasso di accettabilità storico-sociale necessitano d’essere impregnate del fatto concreto, ossia dell’accadimento storico che ha in sé una potenza tale da rappresentare per ciò solo un fattore di mutamento giuridico. Nel momento in cui cambia improvvisamente, snaturandosi, il profilo degli elementi esterni, soggettivi o oggettivi, spaziali e temporali, che corredano nel suo concepimento l’operazione economica, descrivendone la situazione di contesto, viene al vertice una circostanza dirompente che non può rimanere scevra di conseguenze. In caso contrario, ad essere adulterato è il nesso di mezzo a fine che intercorre fra lo strumento contrattuale adoperato e il risultato che suo tramite si intendeva conseguire.
A monte le parti del contratto d’impresa si rappresentano uno sforzo esigibile, prefigurandosi – si potrebbe dire – un’“economia della transazione”. Quello sforzo è al centro della reciproca volontà obiettivata nell’atto; esse s’impegnano nella transazione perché fanno condiviso affidamento su un coacervo di mezzi e di costi e su una percentuale di rischio. Quei mezzi, quei costi e quello “sfrido” sono dedotti nel rapporto obbligatorio tanto da conformarlo. Nel senso che solo la simmetria dei valori e dei costi su cui le parti si sono cooperativamente e in concreto intese è adeguato a preservare gli interessi su cui le imprese si sono incontrate.
Quell’assetto è figlio dell’ambiente in cui i contraenti-imprese hanno operato, sicché il mutamento della situazione iniziale cui hanno dato una regola non può che riflettersi sul corso del rapporto: una regola ha un senso, infatti, in quanto possiede una situazione, quindi una relazione commerciale da governare, anziché un’altra o una qualsiasi.
Sotto questo aspetto la rinegoziazione non vale ad alleviare il fardello delle prestazioni dell’impresa che sconti la penuria dei flussi di liquidità in concomitanza con la sopravvenienza imponderabile. Si tratta, piuttosto, di salvare il contratto che le parti hanno voluto secondo un preciso bilanciamento di valori, avvertito come l’unico suscettibile di non vanificare il risultato economico da esse perseguito, ma di realizzarlo.
Non si tratta allora di salvaguardare, a seguito della sopravvenienza perturbativa, l’impresa indebolita, né di operare a posteriori la spartizione dei rischi e dei danni, ma di difendere il regolamento di interessi che ambedue i contraenti hanno voluto.
Detto regolamento contempla non solo previsioni precettive, ma valori “sostenibili” che le sorreggono e le giustificano. È attraverso tutti e due gli elementi che il contratto d’impresa assolve alla sua funzione. Perciò quando i valori risultano sfigurati e il contratto diventa inadeguato a raggiungere il risultato condiviso dalle parti, queste restano impegnate, in buona fede, a rimodulare la regola, ripristinando il senso della propria comune intenzione e cooperazione.
Nei contratti “relazionali” la stabilità del mercato sembra iscriversi all’evidenza fra i presupposti comuni dell'accordo, rappresentando l’alveo necessario dell’operazione economica e del risultato cui la stessa si indirizza. Quella stabilità condiziona il perdurare della validità e dell'efficacia dell'accordo.
Il dovere di correttezza contrattuale – che nel campo dei contratti d’impresa assume una fortissima dimensione mutualistica, soprattutto all’interno del c.d. “indotto”[47] – è il metro di approccio alle problematiche correlate all’esecuzione del contratto che coinvolga la realtà produttiva, possedendo valore d’ordine pubblico, collocandosi fra i principi portanti del nostro ordinamento sociale e rivelando un fondamento etico che trova rispondenza nell'idea di una morale sociale attiva o solidale.
Gli artt. 1175 e 1375 c.c. sono espressione del principio solidaristico che innerva il nostro sistema, con riferimento al quale un’interpretazione restrittiva della clausola generale perde d’ogni significato.
7 . Rilievi sistematici e conclusivi
I contratti d’impresa si prestano ad essere rigidamente rispettati nella loro formulazione primigenia nella sola misura in cui rimangano inalterati i presupposti e le condizioni di cui le parti hanno tenuto conto al momento della stipula. Per converso, ogni qualvolta una sopravvenienza rovesci il terreno fattuale e l’assetto giuridico-economico su chi si è eretta la relazione negoziale, la parte danneggiata in fase esecutiva deve poter contare sull’opportunità di rinegoziare il contenuto delle prestazioni.
Qualora a lungo termine, gli accordi negoziali paiono valere “rebus sic stantibus”.
La risposta all’esigenza manutentiva del contratto e di rinegoziazione del suo contenuto va ritrovata nell'attuale diritto dei contratti riletto al lume del principio di solidarietà e rivitalizzato in un’ottica costituzionalmente orientata attraverso la buona fede, che di quel principio è il portato codicistico. La clausola generale in parola diviene, in questa prospettiva, garanzia di un comportamento corretto nella fase di attuazione delle previsioni contrattuali[48]. In virtù della valutazione economico-giuridica del criterio della bona fides e degli obblighi di cooperazione fra le parti nella fase esecutiva del contratto, l'adeguamento del contenuto di quest’ultimo connesso all'obbligo di rinegoziare non contraddice l'autonomia privata, in quanto adempie alla funzione di portare a compimento il risultato negoziale prefigurato ab initio dalle parti, allineando il regolamento pattizio a circostanze che sono mutate.
Gli obblighi di cooperazione consentono di appianare "l'apparente antinomia fra l'obbligo di rinegoziare e la libertà di autodeterminazione, poiché la rinegoziazione tende, non a comprimere, bensì a realizzare la volontà delle parti"[49]. Ove le parti non abbiano previsto l’obbligo di rinegoziazione, il male minore non consiste nel soggiogarle all’incidenza di una regola ch'essi avrebbero respinto se solo avessero saputo, ma piuttosto nell'avviarle verso l'itinerario che, se informate, avrebbero trovato congeniale e fisiologico.
L'obbligo di ridiscutere per mantenere fermo il contratto rivisitandone il contenuto ha come scopo il ripristino dell'equilibrio del sinallagma in caso di sopravvenuto scompenso perciò vale ad escludere che la parte contrattuale "forte" abusi della sua posizione dominante.
Si tratta di accantonare le categorie giuridiche cui, con riferimento all'autonomia contrattuale, normalmente si ricorre nell'esame dei contratti di scambio istantaneo (riconducibili al principio pacta sunt servanda) e alla luce della clausola generale della buona fede assumere un approccio che non trascuri ma valorizzi l’analisi economica del diritto dei contratti, sostituendo, nell'ambito della realtà più complessa di quelli a lungo termine, alla logica egoistica del negozio statico e blindato, quella dinamica della leale collaborazione tesa ad ovviare alle sopravvenienze di fatto e di diritto che hanno inciso sull'equilibrio del contratto.
In questo quadro, il contenuto della buona fede assume un carattere non bloccato, ma mobile, risolvendosi nel concorso delle parti in direzione del raggiungimento delle finalità comuni, già censite ed espresse nell’originario assetto contrattuale, comunque arguibili dal complesso delle interlocuzioni che le hanno condotte a sancirlo.
La rinegoziazione diventa un passaggio obbligato, che serve a conservare il piano di costi e ricavi originariamente pattuito, con la conseguenza che chi si sottrae all'obbligo di ricostituirlo commette una violazione del regolamento contrattuale.
Ed allora l’obbligo di rinegoziazione ex bona fide non urta, ma, al contrario, rispetta l'autonomia negoziale delle parti: l'obbligo infatti, assecondando l'esigenza cooperativa propria dei contratti di lungo corso, consente la realizzazione e non la manipolazione della volontà delle parti.
Anche l'interpretazione del contratto secondo buona fede ai sensi dell’art. 1366 c.c. può giocare un ruolo rilevante nell’enucleazione di un obbligo di rinegoziazione. Perché è sulla base della norma, oltre che di tutto ciò che le parti si son dette in funzione della stipula del contratto, che è possibile ipotizzare la comune intenzione delle parti di rivedere, adeguare o modificare l'assetto regolamentare al variare della situazione di fatto, ove le condizioni pattuite non rispondano più alla razionalità economica sottesa alla conclusione del contratto.
In altri termini, è d’uopo evincere che le parti, se ne fossero state a conoscenza, avrebbero comunque trattato sulla base delle condizioni sopravvenute, dal momento che si sarebbe rivelata irrazionale una negoziazione impostata su una situazione di mercato non rispondente alla realtà. Ne discende che il rifiuto a rinegoziare della parte ex art. 1375 c.c. si risolve in un comportamento opportunistico che l’ordinamento non può tutelare e tollerare[50].
Rinegoziare vuol dire impegnarsi a porre in essere tutti quegli atti che, in relazione alle circostanze, possono concretamente consentire alle parti di accordarsi sulle condizioni dell'adeguamento del contratto, alla luce delle modificazioni intervenute.
Verosimilmente sarà il contraente svantaggiato a domandare alla controparte l'adeguamento del contratto, indicando altresì le modifiche da apportare alle condizioni precedentemente pattuite. L'altro contraente dovrà condurre la rinegoziazione in modo costruttivo. I criteri dai quali desumere il comportamento delle parti, nel corso delle trattative destinate alla rinegoziazione del contratto, sono anche in quest'occasione offerti dalla clausola generale di buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), che non è regola sul contenuto ma giustappunto sulla condotta[51].
Non deve irretire che parametri di concretizzazione della clausola generale siano inevitabilmente flessibili e debbano trarsi dalle circostanze, dagli usi e dalla natura dell'affare. Quest’ultima è, infatti, connessa al risultato che le parti si sono prefissate mediante la stipula del contratto, desumibile dalle singole obbligazioni in esso dedotte ma anche dal contesto di mercato in cui il contratto si iscrive.
Naturalmente, l'obbligo di rinegoziare impone di intavolare nuove trattative e di condurle correttamente, non anche di concludere il contratto modificativo. Eppure la parte tenuta alla rinegoziazione è adempiente se, in presenza dei presupposti che richiedono la revisione del contratto, raccoglie positivamente l'invito a rinegoziare rivoltogli dalla controparte e se interloquisce non passivamente su soluzioni riequilibrative eque e accettabili alla luce dell'economia del contratto; di sicuro non può esserle richiesto di acconsentire ad ogni pretesa della parte svantaggiata o di addivenire in ogni caso alla conclusione del contratto, che, è evidente, presuppone valutazioni soggettive di convenienza economica e giuridica che non possono essere sottratte né all'uno, né all'altro contraente.
Si registrerà, tuttavia, un inadempimento qualora la parte tenuta alla rinegoziazione si opponga in maniera assoluta e ingiustificata ad essa o si limiti ad intavolare delle trattative di facciata, senza alcuna effettiva intenzione di rivedere i termini dell'accordo. L'inosservanza dell'obbligo di rinegoziare si scorge nel rifiuto di intraprendere il confronto oppure nel condurlo maliziosamente senza alcuna seria intenzione di addivenire alla modifica del regolamento.
Non si può nascondere che le trattative volte a ripensare il contratto, quand’anche condotte in modo costruttivo e serio da ambo i lati, non obblighino nessuna parte ad accordare modifiche che non vuole. Il che riconsegna inalterato il tema scivoloso del perimetro possibile di un intervento eteronomo del Giudice in ciascuna ipotesi in cui l’interlocuzione tra le imprese abortisca e le prestazioni contrattuali non vengano pattiziamente rimodulate.
Il ricorso all'equità ex art. 1374 c.c. non sembra percorribile dacché integrare il regolamento contrattuale non significa poterlo coattivamente finanche correggere.
In una relazione tematica dell’Ufficio del Massimario largamente diffusa e che mi ha visto estensore, si era, pur con molte riserve, ipotizzata l'ammissibilità di un intervento giudiziale che, sostituendosi alle parti, pronunciasse una sentenza idonea a tener luogo dell'accordo di rinegoziazione non concluso[52]. Lo spazio era e rimane “angusto” e come tale veniva non a caso testualmente aggettivato[53].
Il Giudice potrebbe operare solo all'interno del contratto e sulla base di elementi minuziosamente esplicitati dal medesimo, quindi solo qualora "dal regolamento negoziale dovessero emergere i termini in cui le parti hanno inteso ripartire il rischio derivante dal contratto, fornendo al giudice (anche in chiave ermeneutica) i criteri atti a ristabilire l'equilibrio negoziale", tanto da far emergere, più che un’ipotesi di accordo delle parti sull'oggetto del contratto, una “bozza” di accordo virtuale già chiaramente raggiunto.
Al di fuori di questo recinto e pur nella coscienza dell’inadeguatezza di una tutela meramente risarcitoria o demolitoria in favore della parte che sconti il diniego a rinegoziare, l'equilibrio originario delle prestazioni resta il criterio-guida ai fini di ogni ipotetica eterointegrazione del contratto da parte del Giudice. È un criterio che non è alieno rispetto al mercato, perché è il mercato a decretare quello che si può definire il “costo delle cose”, a rappresentare le simmetrie fra le prestazioni e a mostrarne gli occasionali sbilanci. A fronte di una sopravvenienza che alteri l'assetto dello scambio, ciò che ragionevolmente occorre è che il contratto in qualche modo prosegua, con gli aggiustamenti necessari per superare i problemi e le difficoltà che si sono presentati, in quanto cercare nella risoluzione e nel risarcimento i potenziali rimedi comporterebbe il regresso allo stadio che l'obbligo di rinegoziazione vuole evitare, ossia la distruzione del contratto. Quest’ultimo è profilo distonico rispetto alla rilevanza sociale dell'impresa, cui fa da pendant l'interesse generale alla sua sopravvivenza.
Tuttavia, non potendosi assegnare al giudice una stesura a suo grado e in “bella copia” di un contratto scritto a suo tempo dalle parti, a disegnare lo spazio reale della rinegoziazione sarà il senso di sistema che sapranno mostrare le imprese, non sempre svelte nel cogliere i collegamenti pur nitidi che legano l'una all'altra delle realtà operanti nello stesso contesto di mercato, ancor meno in grado talvolta di afferrare con prontezza la profonda diversità che intercorre tra le sopravvenienze individuali, che attingono la singola realtà produttiva contraente, e le sopravvenienze generali, che sfibrano il tessuto economico in cui entrambi i contraenti si muovono, costringendoli tutti e due a sarcirlo, con cura estrema.
Quando la sopravvenienza è generale nessuna impresa è al riparo dai rischi e solo la rinegoziazione può permettere di proseguire il rapporto attuale alle condizioni che il mercato, comunque, implacabilmente imporrebbe ad un ipotetico futuro contratto. I costi per trovare un nuovo interlocutore commerciale e i tempi necessari a concretizzare una nuova partnership possono produrre esborsi maggiori di quelli presupposti da una rinegoziazione fruttuosa e a preservare la tenuta finanziaria di entrambe le attività produttive. I canoni della solidarietà contrattuale fondati sulla buona fede tornano prepotentemente alla ribalta e prescrivono di salvaguardare l'interesse altrui fino al confine con un apprezzabile sacrificio proprio, personale o economico[54]. Non è forse quello segnato dalla nuova attualità del mercato il sacrificio apprezzabile e/o sopportabile da un contraente che in quel contesto è destinato a muoversi? O esistono parametri più affidabili e oggettivi dei rinnovati valori delle prestazioni che il mercato trasversalmente propaga ed impone?
Gli interrogativi non sono di agevole portata, né si pretende di offrirvi qui una perentoria risposta. L’impressione è che la clausola generale di buona fede diventi però disposizione ancor più elastica e valvola di tenuta del sistema ancor più necessaria, che richiede giudizi di valore in sede applicativa anche da parte del Giudice, chiamato a compiere delle scelte e dinanzi a diverse possibili soluzioni a decidere per l'opzione più affine alla fattispecie concreta, ogni qualvolta disponga di elementi per esprimere una valutazione rigorosa che non sfoci nel cimento della riscrittura libera del contratto altrui.
Note:
[1]
Per un riflessione recente v. Di Cataldo, Pandemia, imprese e contratti di durata, in Orizzonti del diritto commerciale, 3, 2020, 689 ss.
[2]
Il legame fra le due prestazioni – il c.d. sinallagma – è essenziale poiché qualora una delle prestazioni venga a mancare, l’altra diviene sproporzionata vanificando il senso dell’operazione programmata. Invero, se il contratto è commutativo, lo scambio è fra prestazioni economicamente equivalenti, di talché le vicende successive alla formazione del negozio che influiscono sul valore di una prestazione innescandone uno squilibrio economico rispetto all’altra, sono suscettibili di ripercuotersi sulla sorte del contratto.
[3]
Mauceri, Sopravvenienze perturbative e rinegoziazione del contratto, in Eur. dir. priv., 2007, 1095 ss.
[4]
La sequenza è ormai lunghissima, tra gli altri vengono in apice per i riflessi sull’ambito contrattuale: il D.L. 2 marzo 2020, n. 9; il secondo, il D.L. 17 marzo 2020, n. 18 c.d. “Cura Italia”; il terzo, il D.L. 8 aprile 2020, n. 23 c.d.. “Decreto Liquidità”; il quarto, il D.L. n. 28/2020.
[6]
Molteplici i contributi in tema di impatto della pandemia. Tra gli altri v. Di Marzio, Comunità. Affrontiamo la nostra prova, in www.giustiziacivile.com, 12 marzo 2020; Benedetti, Il "rapporto" obbligatorio al tempo dell'isolamento: una causa (transitoria) di giustificazione?, in www.giustiziacivile.com, n. 4/2020; Dolmetta, Rispetto delle misure di contenimento della pandemia e disciplina dell'obbligazione, in www.ilcaso.it, 11 aprile 2020; Benedetti-Natoli, Coronavirus, emergenza sanitaria e diritto dei contratti: spunti per un dibattito, in www. dirittobancario.it, 25 marzo 2020; Scognamiglio, L'emergenza Covid 19: quale ruolo per il civilista?, in www.giustiziacivile.com, 15 aprile 2020; Maffeis, Problemi dei contratti nell'emergenza epidemiologica da Covid-19, in www.giustiziacivile.com, 10 aprile 2020; Macario, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di “coronavirus”, in www.giustiziacivile.com, 17 marzo 2020; Santagata, Gli effetti del Coronavirus sui contratti turistici. Primi appunti, in www.giustiziacivile.com, 17 aprile 2020; Cuffaro, Le locazioni commerciali e gli effetti giuridici dell'epidemia, in www.giustiziacivile.com, 31 marzo 2020; Salanitro, La gestione del rischio nella locazione commerciale al tempo del coronavirus, in www.giustiziacivile.com, 21 aprile 2020; Nicolussi, The Pandemie and Change of Circumstances in Italy, in AA.VV., Coronavirus and the Law in Europe, Intersentia-on fine, 2020; Guadagno, L’incidenza della difficoltà ad adempiere a causa del covid-19 sui rapporti contrattuali in corso, tra emergenza e prospettive (nota a Trib. Bologna, 11 maggio 2020 e a Trib. Roma 29 maggio 2020), in Corriere Giur., 2020, 8-9, 1090.
[7]
È la proposta di un insigne studioso dei contratti: v. Gentili, Una proposta sui contratti d'impresa al tempo del coronavirus, in www.giustiziacivile.com, 29 aprile 2020. È anche la presa d’atto, quasi rassegnata, di un altro valoroso civilista: cfr. Piraino, La normativa emergenziale in materia di obbligazioni e di contratti, in Contratti, 2020, 4, 485.
[8]
Lo schema di decreto correttivo approvato dal Consiglio dei Ministri il 18 ottobre 2020 sostituisce al riferimento testuale allo stato di “difficoltà” il sintagma “squilibrio”.
[9]
Sia consentito rimandare al riguardo alle considerazioni svolte in Leuzzi, Indicizzazione della crisi d’impresa e ruolo degli organi di controllo: note a margine del nuovo sistema, in www.ilcaso.it, 28 ottobre 2019.
[10]
Contratto con obbligazioni di una sola parte, art. 1468 c.c.; appalto, art. 1464 c.c.; affitto, art. 1623 c.c.; vendita a misura, art. 1537 c.c.; vendita a corpo, art. 1538 c.c.; assicurazione, artt. 1897, 1898 c.c.; enfiteusi, art. 962 c.c., abrogato; contratto concluso in stato di pericolo, art. 1447; clausola penale, art. 1384; contratti di pubbliche forniture, R.D. 13-6-1940, n. 901 convertito in L. 26 ottobre 1940, n. 1676. Degne di menzione sono infine le disposizioni relative all'adeguamento automatico del canone nei contratti di locazione (art. 24 l. 27 luglio 1978, n. 392) e quelle sulla scala mobile in materia di rapporti di lavoro subordinato.
[11]
In tema v. Fondrieschi, Contratti relazionali e tutela del rapporto contrattuale, Milano, 2017.
[13]
Vengono, in altri termini, ibernate dal 9 aprile 2020 e fino al 31 dicembre 2020 le norme sulle perdite del capitale e sullo scioglimento delle società. In buona sostanza, le società di capitali che abbiano sofferto perdite tali da attingerne il capitale in misura superiore al terzo, sono sollevate dall'obbligo di ricapitalizzarsi o di trasformarsi in altro tipo societario fino alla fine di quest’anno del 2020.
[14]
La norma ha un obiettivo palpabile: sospendere il giudizio sulle prospettive di continuità aziendale in occasione del bilancio d'esercizio “nel presupposto che le difficoltà attuali siano temporanee e nella prospettiva (rectius: con l'auspicio) del futuro recupero del going concern”: v. Guiotto, La temporanea sospensione del giudizio sulla continuità aziendale nel bilancio d'esercizio, in Fallimento, 2020, 5, 603.
[15]
Dimundo, Struttura e funzione dei contratti pendenti nelle procedure concorsuali, in Fallimento, 2018, 10, 1085; Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in www.ilcaso.it, 11 marzo 2013; Benassi, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo: il compito dell'imprenditore di dar forma alla proposta e la tutela del terzo contraente, in www.ilcaso.it, 11 aprile 2014, 3 nt. 4; Fabiani, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in www.ilcaso.it; Lamanna, La nozione di "contratti pendenti" nel concordato preventivo, in www.ilfallimentarista.it.
[16]
Roppo, Il contratto, Milano, 2001, 73; Analogamente, Gabrielli, Il contratto e le sue classificazioni, in Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, I, Torino, 2006, 44; Patti, I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo, Milano, 1014, 37.
[17]
Dimundo, Il ruolo dei contratti pendenti nella formazione di un piano fattibile nel concordato preventivo, in Fallimento, 2016, 1088; Macario, Diritto comune dei contratti e rapporti pendenti nel concordato in continuità aziendale dopo il D.L. n. 83/2015, in Fallimento, 2017, 3, 34.
[18]
Per il caso di concordato in continuità aziendale, l’art. 186 bis, commi 3, 4, e 5, L. fall., integra la norma ora richiamata agevolando la continuazione dei contratti in corso di esecuzione, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni; la partecipazione a procedure di affidamento o assegnazione di contratti pubblici. Il che è testimonianza ulteriore del tentativo di supportare il risanamento ed il rilancio delle imprese in crisi.
[19]
Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l'art. 169 bis L. fall., in www.ilfallimentarista.
[20]
Si tratta soprattutto dell’art. 1664 c.c. nonché dell'art. 132 D.Lgs. n. 163 del 2006 (oggi art. 106 del D.Lgs. n. 50 del 2016), in materia di appalto; dell’art. 1623 c.c., in materia di affitto; delle disposizioni che disciplinano il ius variandi del prestatore di servizi finanziari, a cominciare dall'art. 118 TUB. V. anche nt. 9.
[21]
Barcellona, Appunti a proposito di obblighi di rinegoziazione e gestione delle sopravvenienze, in Europa e dir. priv., 2003, 467 ss.; Gabrielli, Rimedi giudiziali e adeguamento del contenuto del contratto alle mutate circostanze di fatto, in Studi in onore di Ugo Majello, I, Esi, 2005, 751 ss.; Timoteo, Contratto e tempo, in Contr. e impr., 2002, 304 ss.; Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Giuffrè, 1992; Id., voce «Eccessiva onerosità sopravvenuta e problemi di gestione del contratto», nel Digesto VII ed., in Dig. disc. priv., VII, Utet, 1991, 246 ss.; Tommasini, voce «Revisione del rapporto (dir. priv.)», in Enc. del dir., XL, Giuffrè, 1989, 104 ss.
[22]
Cesàro, Clausola di rinegoziazione e conservazione dell'equilibrio contrattuale, Esi, 2000, passim; Landini, Vincolatività dell'accordo e clausole di rinegoziazione: l'importanza della resilienza delle relazioni contrattuali, in Contr. e impr., 2016, 179 ss.; Gambino, Revisione del contratto e autonomia privata, in Riv. dir. priv., 2007, 347 ss.; Del Prato, Sulle clausole di rinegoziazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2016, 801 ss.
[23]
Rescigno, L'adeguamento del contratto nel diritto italiano. Considerazioni conclusive, in Draetta e Vaccà (a cura di), Contratti internazionali e mutamento delle circostanze: clausole monetarie, hardship, forza maggiore, Giuffrè, 1989, 95 ss.; Gentili, La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del contratto, in Contr. e impr., 2003, 711 ss.; Id., De Jure Belli: l'equilibrio del contratto nelle impugnazioni, in Riv. dir. civ., 2004, 27 ss.; Sicchiero, La rinegoziazione, in Contr. e impr., 2002, 774 ss.
[24]
Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo di rinegoziare, in Riv. dir. civ., 2002, 63 ss.; Patti, Obbligo di rinegoziare, tutela in forma specifica e penale giudiziale, in Contratti, 2012, 571 ss. (in nota a Trib. Bari, 14 giugno 2011); Pisu, L'adeguamento dei contratti tra ius variandi e rinegoziazione, Napoli, ESI, 2017; Romeo, Recesso e rinegoziazione, Pisa, Pacini, 2019; Traisci, Sopravvenienze contrattuali e rinegoziazione nei sistemi civili e di common law, Napoli, Esi, 2003.
[25]
Horn, Neuverhandlungspflicht, in AcP, Bd. 181, 1981, 255 s. Tra i nostri studiosi, peraltro, v. spunti antesignani già in Mengoni, Note sull'impossibilità sopravvenuta della prestazione di lavoro, in Scritti giuridici in onore di Scialoja, IV, Bologna, 1953, 261; Id. Obbligazioni di risultato ecc. cit.; Cottino, L'impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore, Milano, 1955; Breccia, Diligenza e buona fede nell'attuazione del rapporto obbligatorio, Milano, 1968.
[26]
Macario, Per un diritto dei contratti più solidale in epoca di Coronavirus, in Giustiziacivile.com, Editoriale del 17.3.2020; Id. Sopravvenienze e rimedi al tempo del Coronavirus: interesse individuale e solidarietà, in I contratti, 2020, 129 ss.; Maffeis, Problemi dei contratti nell'emergenza epidemiologica da CoViD-19, in Giustiziacivile.com, 10 aprile 2020; Guerrini, Coronavirus, legislazione emergenziale, e contratto: una fotografia, in Giustiziacivile.com, 7.5.2020.
[27]
Tornano stentoree le parole di un Illustre Autore: "diversamente dalla scriminante dello stato di necessità nel campo della responsabilità extracontrattuale, l'inesigibilità può determinarsi in ragione non solo di preminenti interessi non patrimoniali inerenti alla persona del debitore, ma anche di un pericolo imprevedibile di danno grave ai suoi beni, in particolare alla produttività della sua azienda, l'interesse alla sua conservazione è protetto dall’art. 41 Cost.”: così Mengoni, Responsabilità contrattuale (dir. vig.), Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988, 1089 ss., in part. 1090.
[28]
In “ambito Covid” v. Gaggero, Diritto e rapporti economici: questioni di metodo e di merito in tempi di crisi economica di origine pandemica, in Nuova Giur. Civ., 2020, 5 - Supplemento, 38. In tempi recenti cfr. Tuccari, Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata, Padova 2018, a proposito della quale v. le recensioni di Patti, in Resp. civ. e prev., 2019, 790 ss.. Recentemente e a proposito del Covid v. Piraino, Osservazioni intorno a Sopravvenienze e rimedi nei contratti di durata, in Europa e dir. priv., 2019, 585 ss.; Nonne, in Osservatorio dir. civ. e comm., 2019, 307 ss. nonché ancora Tuccari, La (s)consolante vaghezza delle clausole generiche per disciplina l'eccessiva onerosità sopravvenuta, in Contr. e impr., 2018, 843 ss.; Ristori, I contratti commerciali di durata, Torino, Utet, 2016.
[29]
Stralci del lodo si ritrovano in Marasco, La rinegoziazione e l'intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contr. e impr., 2005, 539.
[33]
Cass. 5 marzo 2009, n. 5348, in Obbl. contr., 2010, 571; Cass., sez. un., 10 agosto 2012, n. 14374, in Giust. civ., 2013, I, 112.
[34]
Il riferimento è, in particolare, a Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, in Contratti, 2009, 1009.
[36]
Nella giurisprudenza di merito v. Trib. Milano 9 gennaio 1997, in Riv. arbitrato, 1999, 67, esclude la possibilità per il giudice di adeguare le prestazioni; Trib. Pescara 24 gennaio 1997, in Foro it., 1998, I, 613, esclude l'obbligo in capo a una banca di ricondurre i mutui alle condizioni originarie; Trib. Roma 6 giugno 2005, in Dir. prat. soc., 2005, 75, anch'essa in tema di rinegoziazione di mutui bancari; Trib. Bari, ord., 14 giugno 2011, in Contratti, 2012, 571, sanziona il "rifiuto di adeguare il contratto" e fa riferimento all'"esecuzione coattiva dell'obbligo di adeguamento"; Trib. Bari, ord., 31 luglio 2012, in Nuova giur. civ. comm., 2013, 117.
[37]
Cass. 20 aprile 1994, n. 3775, in Italgiure, afferma che la "clausola, inserita nei contratti "per la conduzione e l'esercizio delle concessioni delle sorgenti di acqua minerale" e "per la locazione degli stabilimenti termali" conclusi dal comune di Fiuggi con un privato, che, attribuendogli "la piena libertà" di determinare il prezzo in fabbrica delle bottiglie, consente al medesimo privato di bloccare tale prezzo nonostante la svalutazione monetaria, impedendo allo stesso comune di conseguire anche l'adeguamento del canone correlato al ripetuto prezzo, è contraria al principio di buona fede che, per il suo valore cogente, concorre a formare la regula iuris del caso concreto, determinando, integrativamente il contenuto e gli effetti dei contratti e orientandone, ad un tempo, l'interpretazione e l'esecuzione"; Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, in Italgiure, ritiene che il potere di ridurre la penale pattiziamente prevista può essere esercitato d'ufficio, trovando giustificazione nel principio di solidarietà e nell'obbligo di buona fede e correttezza.
[40]
Su questo tema più in generale v. Roppo, Il contratto, II ed., in Iudica- Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2011, 968.
[41]
Sul tema della rinegoziazione, in generale Gambino, Problemi del rinegoziare, Milano, 2004; Sicchiero, La rinegoziazione, cit., 2002, 774 ss.; Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo di rinegoziazione, in Riv. dir. civ., 2002, I, 63 ss; Id., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996. V. anche Libertini, Autonomia individuale e autonomia di impresa, in I contratti per l'impresa, Produzione, circolazione, gestione, garanzia, a cura di Gitti - Maugeri - Notari, Bologna, 2012, 65 ss.
[42]
Il testo della proposta di legge con la relazione illustrativa è pubblicato sul sito nel Senato della Repubblica italiana http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01106422.pdf. Per un commento del D.D.L. v. Gamgino, Il rinegoziare delle parti e i poteri del giudice, in Jus civile, 2019, 397 ss.
[43]
Diversi ordinamenti di Stati dell’Unione Europea, dal canto loro, includono una specifica regolazione per le sopravvenienze. Quello tedesco, al par. 313 BGB, regola "l'alterazione del fondamento negoziale" (Störung der Geshäftsgrundlage), prevede la possibilità di richiedere in via giudiziale l'adeguamento del contratto, al verificarsi di eventi modificativi dell'assetto di interessi originariamente fissato dalle parti. Nel sistema francese, l'art. 1195 code civil prevede, per la parte danneggiata dalla sopravvenienza, la facoltà di rinegoziare il contratto e, per il giudice, il potere di ricondurlo a equità a determinate condizioni. Per una recente, attenta ricognizione del quadro sovranazionale ed anche per gli ulteriori riferimenti, v. Monti, Il Covid-19 e il revival dell’obbligo di rinegoziazione, in Danno e Resp., 2020, 5, 587.
[44]
Alla luce dell’emergenza epidemica da COVID-19, anche l’International Chamber of Commerce (ICC) ha aggiornato le proprie clausole di “Force Majeure and Hardship”, introdotte per la prima volta nel 2003, al fine di aiutare le parti dei contratti internazionali a ristabilire in circostanze eccezionali l’equilibrio del sinallagma contrattuale, garantendo soprattutto la certezza nei traffici giuridici (si v. https://iccwbo.org/publication/icc-force-majeure-and-hardship-clauses/).
[45]
È il caso dell'art. 1664, comma primo, c.c., in materia di appalto, che, in caso di variazione del corrispettivo di oltre un decimo a causa di circostanze imprevedibili, ammette la revisione del prezzo originariamente pattuito; è anche il caso dell’art. 1623 c.c. che, in tema di affitto, riconosce la possibilità per le parti di rivedere il canone quando una disposizione di legge o un provvedimento dell'autorità abbia modificato notevolmente i termini del rapporto. Per una più ampia e dettagliata elencazione si v. Sicchiero, La rinegoziazione, in Contratto e impresa, 2002, 777 ss.
[46]
Navarretta, Covid-19 e disfunzioni sopravvenute dei contratti. Brevi riflessioni su una crisi di sistema, in Nuova Giur. Civ., 2020, 3 - Supplemento, 87.
[47]
Insieme delle attività economiche e delle correlazioni operative che l’impresa genera in altre imprese.
[48]
Galgano, Libertà contrattuale e giustizia del contratto, in Contr. e impr./Europa, 2005, 509 ss.; Roppo, Giustizia contrattuale e libertà economiche: verso una revisione della teoria del contratto?, in Politica dir., 2007, 451 ss. Macario, Sopravvenienze e gestione del rischio nell'esecuzione del terzo contratto, 179 ss..
[50]
Il dovere di eseguire il contratto secondo buona fede è un’obbligazione attinente al contenuto legale del contratto, con la conseguenza che una esecuzione che violi il dovere di cui all'art 1375 c.c. può comportare di per sé sola la risoluzione del contratto per inadempimento. È perciò contraddittorio degradare l'interpretazione secondo buona fede a criterio meramente sussidiario rispetto all'interpretazione soggettiva.
[51]
Gentili, La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del contratto, in cit., 667.
[52]
Il riferimento è alla Relazione n. 56 dell’8 luglio 2021 dell’Ufficio del Massimario denominata Novità normative sostanziali del diritto “emergenziale” anti-Covid 19 in ambito contrattuale e concorsuale.
[53]
È assai gratificante che un insigne maestro abbia colto e rappresentato il senso specifico di un’argomentazione che a taluni è apparsa come il corollario eretico di un’impostazione sistematica elogiata e condivisa: v. Carnevali, Emergenza Covid-19: un anno dopo, in Contratti, 2021, 2, 145.
[54]
V. ex multis Cass. 27 aprile 2011, n. 9404 e Cass. 4 maggio 2009, n. 10182, in Italgiure. In dottrina, v. Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 209 s., e 212 ss.