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Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

IL NUOVO D.L. IN MATERIA DI CRISI D'IMPRESA E RISANAMENTO AZIENDALE: CON LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA QUALE PROSPETTIVA PER IL DIRITTO CONCORSUALE?

16 Novembre 2021

 Quelle che seguono sono solo alcune  iniziali  riflessioni  sulla  nuova ‘avventura’ che ci aspetta con la composizione  negoziata per la soluzione della crisi d’impresa ed istituti collegati, rispetto a cui ci ha già offerto un primo  chiaro   ‘spaccato’ il pronto intervento del Consigliere LEUZZI ( https://dirittodellacrisi.it/articolo/una-rapida-lettura-dello-schema-di-d-l-recante-misure-urgenti-in-materia-di-crisi-dimpresa-e-di-risanamento-aziendale) . 
Non so se questa nuova Riforma  concorsuale - perché di questo si tratta, pur se sempre nel solco del diritto  emergenziale -  manderà in soffitta  il Codice delle Crisi ed in particolare le misure dell’Allerta  ‘esterna’ ( per una attenta analisi , anche  in relazione all’emanata  novella , cfr PACCHI, Le misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale ovvero i cambi di cultura sono sempre difficili, in IlCaso.it, 9 agosto 2021).  
 Di sicuro non è una ‘controriforma‘ come qualcuno , addirittura in anticipo sulle stesse bozze normative,  ha  preconizzato (GALLETTI, È arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in IlFallimentarista, 27 luglio 2021). 
Difatti , come ben diffusamente argomentato  ( FABIANI : https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-proposta-della-commissione-pagni-allesame-del-governo-valori-obiettivi-strumenti) , ci troviamo innanzi a nuovi  istituti  — quali appunto  la cd  mediazione concorsuale assistita ( artt.2/17) ed il collegato concordato semplificato (artt.18/19), con in mezzo tutte una serie  di possibili scelte negoziali   per facilitare ragionevoli e seri  accordi (art.11), grazie anche a norme su misure protettive e cautelari (artt.6 e 7), su  sospensione degli obblighi sul capitale (art.8), oltre che  su  finanziamenti prededucibili e rinegoziazione giudiziale dei contratti (art.10) —  che non mi sembra  mirino  a mandare in ‘pensione’  il Codice della Crisi, di cui anzi anticipano forse  le cose migliori, come i nuovi ADR  diffusi ed agevolati (art.20).
 E  men che mai mi pare mirino a sgretolare  l’oramai condiviso e solido  convincimento  sulla  valenza, in generale,  del sistema dell’Allerta  (pur se di acqua  sotto i ponti ne è passata  dal tentativo della Trevisanato del 2001),  come in primis ha confermato la precisa scelta di anticipata   vigenza dell’art.2086 co.2 c.c. in tema di assetti organizzativi “anche (ndr :ma non solo, invero )   in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”. 
Ma ancor più conferma il fatto che il nuovo istituto della  mediazione concorsuale assistita , ha sì valenza volontaria , ha sì  base ‘interna’ , ma trova nell’obbligo di  segnalazione  ad opera degli organi  di controllo societario, a  ciò stimolati dall’esenzione ,  almeno parziale, di responsabilità ( art.15), una decisa spinta perché sia comunque attuata dall’imprenditore in crisi o pre-crisi, che ove non vi ricorra si esporrà ,a maggior ragione  perciò, a evidenti conseguenze  allorché l’insolvenza deflagrerà. D’altra parte ,  in una una società in cui i traffici giuridici e comunque  commerciali sono sempre più improntanti a continui flussi  informativi , è indubbio che in molte  occasioni  i singoli creditori  non possano che imputare anche a se medesimi il ritardo con cui il proprio   debitore affronta la relativa  crisi d’impresa ( a prescindere poi dall’ipotesi più gravi di vero e proprio concorso ; cfr in tema INZITARI, https://dirittodellacrisi.it/articolo/lazione-del-curatore-per-abusiva-concessione-di-credito, a commento della recente Cass.18610/2021 https://dirittodellacrisi.it/articolo/cass-sez-1-30-giugno-2021-n-18610-pres-genovese-est-nazzicone).
D’altro canto, se davvero  di Allerta  vogliamo parlare , dobbiamo farlo in ossequio , più che al  Codice della Crisi ,  alla  sovraordinata Direttiva Comunitaria 1023/2019, che all’art.3 , tra le misure cogenti ( e non solo facoltative ), prevede, al comma 1 -  avendolo prima  chiarito  al considerando 22 -, che l’Allerta, proprio perché si fonda su  base volontaristica, deve poggiare  su strumenti “ chiari e trasparenti” … di allerta precoce per  incoraggiare i debitori che cominciano ad avere difficoltà finanziarie ad agire in una fase precoce.” 
Ma tutto ciò non può avvenire con  l’Autorità giudiziaria - sia essa Tribunale  ( art.19, co.4bis, CCII) o PM ( art.22 CCII) - che incombe , ove anche l’Allerta si muova su iniziativa del debitore. 
Se poi si rifletta che l’Allerta  nel CCII non si snoda  nell’ambito della confidenzialità e riservatezza ( visto il destabilizzante precetto di cui all’art.21, co.3, CCII in punto di utilizzabilità dei relativi  atti e documenti in fase di eventuale  liquidazione giudiziale “ o di un procedimento penale “), ecco allora che solo il complesso di  disposizioni di segno opposto di cui all’art.4, co.2,7 e 8 del pubblicando decreto può lasciar sperare nel successo della nuova Allerta, che ha un'altra carta vincente  nella circostanza che “l’ accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all’imprenditore.” ( art.4, co.6) .
Che poi si tratti di normativa che , pur arata  nel giusto solco , sia migliorabile, è senz’altro possibile  .
 Ad esempio., reputerei  vada senz’altro  prevista una sospensione dei termini  in tema di revocatorie analoga a quella dell’art.69bis co.2 l.fall. attesa  l’impossibilità della dichiarazione di fallimento durante la mediazione  concorsuale assistita ( art.6,co.4); come dovrebbe  precisarsi   che nell’esercizio delle sue funzioni l’esperto   risponde solo in caso di dolo; inoltre, l’imprenditore che vuole beneficiare della mediazione  de qua andrà invitato ad affettuare un’ ulteriore autocertificazione ,oltre quelle  di cui agli artt.5, co.3,lett.”d” e 7, co.2,lett.”e “,   e cioè che ante negoziazione  non si è  spogliato di alcun bene con dolosa preordinazione ; ed ancora : essendosi finalmente superato l’incostituzionale limite del 20% per l’opposizione di convenienza nel concordato semplificato( v. già in tema il pregevole intervento di BOTTAI , https://dirittodellacrisi.it/articolo/la-rivoluzione-del-concordato-liquidatorio-semplificato) ,  perché non consentire comunque l’omologazione ove il creditore opponente con successo  consegua, attraverso  finanza esterna ,  un risarcimento per la perdita monetaria subita,  in ossequio peraltro all’art.16, ult.cap., Direttiva cit.?
 Concludo osando : se ci si è spinti ad attribuire al giudice la possibilità di rideterminare equamente le condizioni del contratto( art.10),ma allora  forse gli si poteva riconoscere anche il potere di scioglimento di cui all’art.169bis l.fall., salvo non sia misura comunque conseguibile in sede cautelare ex art.7.
 Non solo, mi congedo  anche ‘provocando’: ma siamo proprio certi che in una fase di mediazione concorsuale  assistita , in cui ai creditori   saranno  richiesti comunque sacrifici, sia giusto premiare i soci finanziatori con la prededuzione ( ed ora anche al 100% )  di cui all’art.10,co.1,lett. “b”?
 In tutti i casi  , auspico  che questi mesi che ci separano dalla conversione del decreto , anzi dall’entrata in vigore delle norme in questione ( 15 novembre 2021) siano forieri  , anche su queste ‘pagine’  , di ulteriori spunti in tema . 
 Di certo, dinanzi  alle tante situazioni di ‘transeunte’  insolvenza  ( sempre più ricorrenti nelle città d’arte rispetto alle imprese legate alla recettività, in bonis ante Covid e che tali torneranno ove dispongano  del giusto  tempo), non potrà non riflettersi  sull’utilità, anche, di  uno strumento di moratoria ‘inerziale’, cioè, pur se confezionato   da parte del solo debitore , comunque efficace verso tutti i creditori investiti dall’istanza di moratoria,  salvo nei confronti di chi vi si  opponga con successo, come , ad es.,  già avviene negli ADR in  caso di modifiche sostanziali del piano ai sensi dell’art.182bis,co.8,l.fall..
 
 
 
 
 
Giovanni La Croce, dottore commercialista in Milano

27 Agosto 2021 17:22

La discussione che si è immediatamente sviluppata su una semplice idea d’integrazione del tessuto normativo attuale, e futuro, del diritto della crisi d’impresa – la composizione assistita e il collegato concordato semplificato – pare replicare, anche nei toni, le profonde divisioni che contraddistinguono il complesso dibattito politico che faticosamente, e non senza contraddizioni, sta cercando di ricondurre il nostro Paese verso percorsi virtuosi smarriti oltre quarant’anni fa.
Ciò detto, definire, come qualcuno ha fatto, questa modestissima, quanto a perimetro, proposta integrativa dell’assetto normativo attuale e futuro, una controriforma, a me pare un’accusa più che ingenerosa, oltre che un'accusa infondata.
Al contrario, si potrebbe sostenere con maggiore solidità che questa proposta, meramente additiva, sia contrassegnata da eccessiva timidezza, giacché non ha inciso per nulla sulla complessiva farraginosità, al limite della comprensibilità teleologica, delle norme del CCII, sicché o il nuovo strumento della composizione assistita avrà successo - e qui sta la scommessa per cui tutti dovremmo tifare - oppure tutto resterà come è ora. Il che esclude che la si possa giudicare negativamente: sarà una riforma utile o semplicemente una riforma innocua, certo non una controriforma.
Dunque, nessun blitz - ndr: “purtroppo” - può addebitarsi alla Commissione Pagni, cui va dato il merito, non certo secondario, di avere riportato l’uso corretto del lessico al centro della costruzione normativa.
In ogni caso, affrontando il tema in una prospettiva storico-ricostruttiva, al più saremmo difronte a una controriforma di una controriforma, il che ci fa capire come quella che ciascuno di noi considera essere la vera riforma (il bene da tutelare) altro non è che ciò che, in una sorta di dimensione autoconsolatoria, ciascuno sente più vicino alla propria ideologia; del resto “nessuno è padre a un’altro”.
Quanto meno improprie mi sono parse, poi, le considerazioni sarcastiche sulla figura del “facilitatore”. Solo chi non ha mai vissuto le difficoltà dei dialoghi tra debitore e creditori può sostenerne l’inutilità. Al più si potrà discutere su chi poteva interpretare con maggior successo, in termini di efficacia, questo ruolo.
Personalmente ho sempre ritenuto, sulla base dell’esperienza nordamericana, che la figura naturalmente deputata, per autorevolezza, a svolgere tale ruolo avrebbe dovuto essere quella del giudice, o meglio dell’ufficio del giudice, tutto da disegnare, il che avrebbe preteso, però, una riforma organica di tutto l’impianto, a cominciare dalle funzioni e organizzazione degli organi della procedura, non una semplice addizione.
Altro equivoco che va sgombrato dal campo della discussione è quello per cui il diritto sarebbe una categoria dell’economia, ossia che tramite il diritto si possa incidere sui processi economici e sui comportamenti degli imprenditori, che non sarebbero capaci di fare “buona impresa”.
Certo il diritto fissa confini e regole all’intrapresa economica ma non è, solo per ciò, in grado di creare un sistema di imprese virtuose e competitive.
Al diritto compete la funzione di regolare le diverse fasi fisiologiche e patologiche dell’economia, non certo quella di indirizzarne l’evoluzione. E non è una mia opinione, né una teoria recente, lo sosteneva Cesare Beccaria nel lontano 1764.
Con l’istituto della “composizione assistita” la Commissione Pagni si è posta, a mio parere, proprio nella prospettiva di mettere a disposizione delle imprese uno strumento utile ad affrontare particolari momenti fisiologici della loro vita, senza alcuna pretesa eugenetica.
Si pensi solo all’utilità che potrebbe avere nelle crisi delle imprese economicamente dipendenti.
Una proposta “funzionale” e non “strutturale”, sol perciò da plaudire.
Come ho sostenuto sopra, al massimo non sortirà effetti positivi, ma non ne potrà produrre certamente di negativi, rischio che non può, invece, escludersi non fosse insito nell’istituto dell’allerta obbligatoria.
Venendo ai contenuti del nuovo istituto, i commentatori più critici ne hanno immediatamente fatta rilevare la sostanziale inutilità, affermando che non potrebbero accedervi le imprese insolventi, e ciò in forza della locuzione contenuta all’art. 2 secondo cui “le condizioni di squilibrio [che consentirebbero di accedervi sarebbero solo quelle] che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”.
In buona sostanza costoro ritengono che con l’aggettivazione “probabile” il legislatore avrebbe voluto qualificare una possibile insolvenza futura, motivo per cui ne hanno inferito l’inutilizzabilità da parte delle imprese insolventi.
Si tratta di una conclusione errata, frutto di un evidente, quanto semplice, equivoco lessicale, giacché il corretto significato etimologico del lessema probabile “[dal lat. probabĭlis, der. di probare «approvare»” è quello “di fatto o avvenimento che, in base a seri motivi (i quali però non costituiscono vere prove e non danno quindi certezza dell’evento), si è propensi a credere che accada o che sia già accaduto”. [vocabolario Treccani].
L’aggettivo probabile non incorpora forzatamente in sé, dunque, solo il tempo futuro, “la probabile futura verificazione di un evento”, ma anche il presente, o finanche il passato, ossia che quello stato, quella condizione, siano già esistenti in quel determinato momento, purché non ve ne sia certezza.
Ecco allora che tutto si giustifica sotto il profilo linguistico: è lo squilibrio a rendere probabile l’esistenza attuale, e non solo futura, dell’insolvenza.
La condizione legale oggettiva per accedere alla composizione assistita è rappresentata, infatti, dallo squilibrio, quale ne sia la natura, da cui discende - senza che ciò costituisca, a sua volta, ulteriore condizione - la probabilità che esista anche l’insolvenza oltre che una semplice crisi.
L’utilizzo adeguato del lessico da parte del legislatore non lascia margine alcuno ad interpretazioni ideologicamente orientate.
Per altro, anche a voler scardinare il significato della lingua italiana, che la Commissione Pagni ha mostrato, invece, di saper ben maneggiare, non potrebbe non constatarsi come anche le imprese semplicemente in crisi sarebbero escluse dalla composizione assistita, giacché l’aggettivo probabile regge anche il sostantivo “crisi”, e non solo quello di “insolvenza”, col che solo le imprese sane potrebbero accedervi (!).
Il requisito per l’accesso alla composizione assistita è, invece, a mio parere, di tipo economico e non patrimoniale o finanziario. Ritengo, ossia, che esso sia costituito dalla sola capacità dell’impresa di produrre reddito al servizio del ripagamento del debito, ridotto o riscadenziato; obiettivi questi da raggiungersi tramite, appunto, la composizione assistita.
Escluse dal “diritto” alla composizione sarebbero, secondo questa lettura - a mio parere più aderente agli obiettivi del nuovo legislatore - le sole imprese economicamente decotte e non anche quelle insolventi per eccessivo indebitamento rispetto alle loro capacità reddituali.
Diversamente ragionando la composizione assistita non potrebbe concernere mai la riduzione o il riscadenziamento del debito, giacché sintomi dell’evidente esistenza di uno stato d’insolvenza. Per altro la stessa dichiarata funzione dell’istituto a superare - particolarmente, anche se non solo - le difficoltà sistemiche da pandemia Covid-19, mi pare debba portare ad escludere che l’insolvenza in atto abbia effetti escludenti rispetto alla possibilità di accedere all’istituto.
Di contro le capacità reddituali dell’impresa sono l’evidenza della permanenza di una sua funzione sociale, a condizione che i creditori e i lavoratori siano disponibili a sopportare il sacrificio perché tale utilità collettiva permanga sul mercato. Indicativa, sotto tale profilo, la previsione che il superamento della crisi possa avvenire tramite la cessione dell’azienda a terzi (secondo comma art. 2).
Depongono, ulteriormente, poi, in favore della lettura proposta: (i) l’art. 8 sulla sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione. Infatti, la perdita del capitale è evidenza principe dell'esistenza di un’insolvenza patrimoniale, e non solo finanziaria, in atto; (ii) l’art. 6 sulle misure protettive che suppongono l’esistenza di debiti non onorati alla scadenza, dunque di un'insolvenza finanziaria, (iii) sempre l'art. 6, comma 4, in tema di effetti sospensivi sulla dichiarazione di fallimento, che non potrebbe essere pronunciata in assenza d'insolvenza; (iv) l’art. 2 dove si parla della sussistenza di uno squilibrio patrimoniale che è evidenza, a sua volta, dell’esistenza attuale, e non prospettica, di uno stato d’insolvenza.
Luigi Bottai, Avvocato

27 Agosto 2021 23:43

La discussione che si è immediatamente sviluppata su una semplice idea d’integrazione del tessuto normativo attuale, e futuro, del diritto della crisi d’impresa – la composizione assistita e il collegato concordato semplificato – pare replicare, anche nei toni, le profonde divisioni che contraddistinguono il complesso dibattito politico che faticosamente, e non senza contraddizioni, sta cercando di ricondurre il nostro Paese verso percorsi virtuosi smarriti oltre quarant’anni fa.
Ciò detto, definire, come qualcuno ha fatto, questa modestissima, quanto a perimetro, proposta integrativa dell’assetto normativo attuale e futuro, una controriforma, a me pare un’accusa più che ingenerosa, oltre che un'accusa infondata.
Al contrario, si potrebbe sostenere con maggiore solidità che questa proposta, meramente additiva, sia contrassegnata da eccessiva timidezza, giacché non ha inciso per nulla sulla complessiva farraginosità, al limite della comprensibilità teleologica, delle norme del CCII, sicché o il nuovo strumento della composizione assistita avrà successo - e qui sta la scommessa per cui tutti dovremmo tifare - oppure tutto resterà come è ora. Il che esclude che la si possa giudicare negativamente: sarà una riforma utile o semplicemente una riforma innocua, certo non una controriforma.
Dunque, nessun blitz - ndr: “purtroppo” - può addebitarsi alla Commissione Pagni, cui va dato il merito, non certo secondario, di avere riportato l’uso corretto del lessico al centro della costruzione normativa.
In ogni caso, affrontando il tema in una prospettiva storico-ricostruttiva, al più saremmo difronte a una controriforma di una controriforma, il che ci fa capire come quella che ciascuno di noi considera essere la vera riforma (il bene da tutelare) altro non è che ciò che, in una sorta di dimensione autoconsolatoria, ciascuno sente più vicino alla propria ideologia; del resto “nessuno è padre a un’altro”.
Quanto meno improprie mi sono parse, poi, le considerazioni sarcastiche sulla figura del “facilitatore”. Solo chi non ha mai vissuto le difficoltà dei dialoghi tra debitore e creditori può sostenerne l’inutilità. Al più si potrà discutere su chi poteva interpretare con maggior successo, in termini di efficacia, questo ruolo.
Personalmente ho sempre ritenuto, sulla base dell’esperienza nordamericana, che la figura naturalmente deputata, per autorevolezza, a svolgere tale ruolo avrebbe dovuto essere quella del giudice, o meglio dell’ufficio del giudice, tutto da disegnare, il che avrebbe preteso, però, una riforma organica di tutto l’impianto, a cominciare dalle funzioni e organizzazione degli organi della procedura, non una semplice addizione.
Altro equivoco che va sgombrato dal campo della discussione è quello per cui il diritto sarebbe una categoria dell’economia, ossia che tramite il diritto si possa incidere sui processi economici e sui comportamenti degli imprenditori, che non sarebbero capaci di fare “buona impresa”.
Certo il diritto fissa confini e regole all’intrapresa economica ma non è, solo per ciò, in grado di creare un sistema di imprese virtuose e competitive.
Al diritto compete la funzione di regolare le diverse fasi fisiologiche e patologiche dell’economia, non certo quella di indirizzarne l’evoluzione. E non è una mia opinione, né una teoria recente, lo sosteneva Cesare Beccaria nel lontano 1764.
Con l’istituto della “composizione assistita” la Commissione Pagni si è posta, a mio parere, proprio nella prospettiva di mettere a disposizione delle imprese uno strumento utile ad affrontare particolari momenti fisiologici della loro vita, senza alcuna pretesa eugenetica.
Si pensi solo all’utilità che potrebbe avere nelle crisi delle imprese economicamente dipendenti.
Una proposta “funzionale” e non “strutturale”, sol perciò da plaudire.
Come ho sostenuto sopra, al massimo non sortirà effetti positivi, ma non ne potrà produrre certamente di negativi, rischio che non può, invece, escludersi non fosse insito nell’istituto dell’allerta obbligatoria.
Venendo ai contenuti del nuovo istituto, i commentatori più critici ne hanno immediatamente fatta rilevare la sostanziale inutilità, affermando che non potrebbero accedervi le imprese insolventi, e ciò in forza della locuzione contenuta all’art. 2 secondo cui “le condizioni di squilibrio [che consentirebbero di accedervi sarebbero solo quelle] che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”.
In buona sostanza costoro ritengono che con l’aggettivazione “probabile” il legislatore avrebbe voluto qualificare una possibile insolvenza futura, motivo per cui ne hanno inferito l’inutilizzabilità da parte delle imprese insolventi.
Si tratta di una conclusione errata, frutto di un evidente, quanto semplice, equivoco lessicale, giacché il corretto significato etimologico del lessema probabile “[dal lat. probabĭlis, der. di probare «approvare»” è quello “di fatto o avvenimento che, in base a seri motivi (i quali però non costituiscono vere prove e non danno quindi certezza dell’evento), si è propensi a credere che accada o che sia già accaduto”. [vocabolario Treccani].
L’aggettivo probabile non incorpora forzatamente in sé, dunque, solo il tempo futuro, “la probabile futura verificazione di un evento”, ma anche il presente, o finanche il passato, ossia che quello stato, quella condizione, siano già esistenti in quel determinato momento, purché non ve ne sia certezza.
Ecco allora che tutto si giustifica sotto il profilo linguistico: è lo squilibrio a rendere probabile l’esistenza attuale, e non solo futura, dell’insolvenza.
La condizione legale oggettiva per accedere alla composizione assistita è rappresentata, infatti, dallo squilibrio, quale ne sia la natura, da cui discende - senza che ciò costituisca, a sua volta, ulteriore condizione - la probabilità che esista anche l’insolvenza oltre che una semplice crisi.
L’utilizzo adeguato del lessico da parte del legislatore non lascia margine alcuno ad interpretazioni ideologicamente orientate.
Per altro, anche a voler scardinare il significato della lingua italiana, che la Commissione Pagni ha mostrato, invece, di saper ben maneggiare, non potrebbe non constatarsi come anche le imprese semplicemente in crisi sarebbero escluse dalla composizione assistita, giacché l’aggettivo probabile regge anche il sostantivo “crisi”, e non solo quello di “insolvenza”, col che solo le imprese sane potrebbero accedervi (!).
Il requisito per l’accesso alla composizione assistita è, invece, a mio parere, di tipo economico e non patrimoniale o finanziario. Ritengo, ossia, che esso sia costituito dalla sola capacità dell’impresa di produrre reddito al servizio del ripagamento del debito, ridotto o riscadenziato; obiettivi questi da raggiungersi tramite, appunto, la composizione assistita.
Escluse dal “diritto” alla composizione sarebbero, secondo questa lettura - a mio parere più aderente agli obiettivi del nuovo legislatore - le sole imprese economicamente decotte e non anche quelle insolventi per eccessivo indebitamento rispetto alle loro capacità reddituali.
Diversamente ragionando la composizione assistita non potrebbe concernere mai la riduzione o il riscadenziamento del debito, giacché sintomi dell’evidente esistenza di uno stato d’insolvenza. Per altro la stessa dichiarata funzione dell’istituto a superare - particolarmente, anche se non solo - le difficoltà sistemiche da pandemia Covid-19, mi pare debba portare ad escludere che l’insolvenza in atto abbia effetti escludenti rispetto alla possibilità di accedere all’istituto.
Di contro le capacità reddituali dell’impresa sono l’evidenza della permanenza di una sua funzione sociale, a condizione che i creditori e i lavoratori siano disponibili a sopportare il sacrificio perché tale utilità collettiva permanga sul mercato. Indicativa, sotto tale profilo, la previsione che il superamento della crisi possa avvenire tramite la cessione dell’azienda a terzi (secondo comma art. 2).
Depongono, ulteriormente, poi, in favore della lettura proposta: (i) l’art. 8 sulla sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione. Infatti, la perdita del capitale è evidenza principe dell'esistenza di un’insolvenza patrimoniale, e non solo finanziaria, in atto; (ii) l’art. 6 sulle misure protettive che suppongono l’esistenza di debiti non onorati alla scadenza, dunque di un'insolvenza finanziaria, (iii) sempre l'art. 6, comma 4, in tema di effetti sospensivi sulla dichiarazione di fallimento, che non potrebbe essere pronunciata in assenza d'insolvenza; (iv) l’art. 2 dove si parla della sussistenza di uno squilibrio patrimoniale che è evidenza, a sua volta, dell’esistenza attuale, e non prospettica, di uno stato d’insolvenza.
CONSIDERAZIONI SUGLI EFFETTI DEGLI ATTI AUTORIZZATI EX ART. 10 D.L. 118

La norma contenuta nell'art. 12, 1° comma, del recentissimo D.L. 118 pone un problema disciplinare che merita una riflessione.

"Gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi dell’articolo 10 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, il fallimento,
la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione
straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’articolo 18".

Ci si deve chiedere a quale regime siano assoggettati gli autorizzati dal giudice ai sensi del medesimo art. 10 qualora successivamente non sopraggiunga l'omologazione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione ex art. 182bis l.f.

Testualmente risultano non coperti dalla prededuzione (i crediti per finanziamenti autorizzati) ovvero dalla deroga alla responsabilità solidale dell'acquirente ex art. 2560 cpv. (le cessioni di aziende o di rami) ovvero ancora dalla rideterminazione delle condizioni contrattuali (i contratti divenuti eccessivamente onerosi per il debitore proponente a causa del Covid).

Ma ci si chiede se sia corretto, oltre che opportuno, che atti passati sotto il vaglio giudiziale prima del loro compimento, in quanto autorizzati, diventino in seguito privi della tutela legale - costituita dalla prededuzione o dalla esenzione dalla responsabilità solidale per i debiti del cedente - sol perché, per un qualsivoglia accidente esterno, non vengano omologate le successive procedure di ristrutturazione intraprese dal debitore.

In altri termini, è legittimo (e giusto) che i finanziatori, essenziali alla continuità aziendale, oppure i cessionari di azienda, parimenti determinanti nell'assicurare il risanamento d'impresa, perdano il diritto acquisito nella fase di stipula dei relativi contratti perché la loro controparte non sia riuscita a far omologare il tentativo di superare la crisi mediante una procedura diversa e posteriore?

La risposta non può che essere negativa, per tre ragioni fondamentali:

A) in primis, per una questione di ragionevolezza, non apparendo giustificato un differente regime per le due situazioni rappresentate, atteso che la salvaguardia dei creditori - si badi: controparti del proponente la ristrutturazione - viene a dipendere da un evento esterno, incerto e del tutto indipendente dalla loro sfera d'azione e di responsabilità;

B) in secundis, per l'opposta soluzione adottata dal legislatore nell'art. 161, comma 7, che conferisce la qualifica di prededucibilità ai "crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore" durante il concordato in bianco, ancorché non seguito da omologazione;

C) infine, per il diverso trattamento riservato agli atti, pagamenti e garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo alla
accettazione dell’incarico da parte dell’esperto (purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti), i quali rimangono esenti dalla revocatoria fallimentare, che notoriamente è l'altra faccia della medaglia della prededuzione.
Dunque lì le controparti negoziali del debitore vengono premiate, mentre qui gli stessi atti, per giunta autorizzati dal giudice ex art. 10, subiscono un successivo declassamento se non sopravviene l'omologazione della procedura maggiore instaurata.

È probabile che i finanziatori e gli acquirenti siano indotti ad astenersi dall'intervenire in un procedimento assai poco tutelante, preferendo attendere le garanzie offerte dall'apertura di una procedura concorsuale; pertanto si
auspica che in sede di conversione venga posto rimedio a siffatta ingiustizia.