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Tommaso Nigro, Dottore Commercialista in Salerno
La corretta qualificazione del principio di competitività nelle vicende circolatorie dell’azienda operate nell’ambito della composizione negoziata.
22 Aprile 2022
Il contributo analizza le criticità in ordine alla prevista facoltatività del procedimento di selezione del contraente da adottare nella cessione dell’azienda o di suoi rami operata all’interno del D.L. 118/2021 per poi ricercare, dopo aver ripercorso il sistema della competitività in chiave concorsuale ed aziendalistica, il corretto meccanismo da utilizzare nel perimetro della composizione negoziata.
L’istituto della composizione negoziata, recato dal D.L. 118/2021, annovera tra i suoi variegati epiloghi le ipotesi di continuità indiretta introducendo, così, il delicato tema della procedura da adottare per la “cessione dell’azienda”.
La formulazione iniziale, all’art. 2, comma 2, dispone che “l’esperto agevola le trattative… al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”; dismissione che, a ben vedere, può essere attuata all’interno del perimetro individuato all’art. 9, comma 2, quale “atto di straordinaria amministrazione”; ma anche, in misura più garantista, facendo uso della disposizione di cui all’art. 10, comma 1, lett. d) a mente della quale “il Tribunale …può autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, co. 2, c.c., dettando le misure ritenute opportune”.
L’istituto della composizione negoziata, recato dal D.L. 118/2021, annovera tra i suoi variegati epiloghi le ipotesi di continuità indiretta introducendo, così, il delicato tema della procedura da adottare per la “cessione dell’azienda”.
La formulazione iniziale, all’art. 2, comma 2, dispone che “l’esperto agevola le trattative… al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”; dismissione che, a ben vedere, può essere attuata all’interno del perimetro individuato all’art. 9, comma 2, quale “atto di straordinaria amministrazione”; ma anche, in misura più garantista, facendo uso della disposizione di cui all’art. 10, comma 1, lett. d) a mente della quale “il Tribunale …può autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, co. 2, c.c., dettando le misure ritenute opportune”.
Se, dunque, è certo che la soluzione del risanamento possa passare per la dismissione dell’azienda o di suoi rami (seppur nella misura in cui il ricavato consenta realmente di ristrutturare il debito), più problematica appare l’individuazione dei criteri e delle cautele da adottare nella scelta del contraente.
Ciò introduce al tema della c.d. “procedura competitiva” che, del tutto assente nell’attuale formulazione normativa, appare evocata per la prima volta, ed in più riprese, nel testo del Decreto Dirigenziale emanato il 28.09.2021.
A tal proposito occorre operare una prima distinzione tra la cessione con “vaglio giudiziale” ex art. 10 D.L. 118/2021 e quella che, invece, può essere operata all’interno del più ampio confine delle operazioni straordinarie ex art. 9.
Un’attenta lettura del dato normativo consente di valorizzare, per la prima, l’inciso secondo il quale il Tribunale è tenuto a “dettare le misure ritenute opportune” potendo ragionevolmente ritenere che, al pari di quanto previsto all’art. 19 per il concordato semplificato (dove l’ausiliario è chiamato a valutare l’”assenza di soluzioni migliori sul mercato” ) possa solo qui trovare applicazione il principio della competitività, posto a tutela anzitutto dell’interesse dei creditori anteriori (ipotesi rafforzata dalla lettura della bozza dello schema di Decreto Legislativo la quale, all’art. 22 comma 1, lett. d), stabilisce che “Il tribunale verifica altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”).
Un’attenta lettura del dato normativo consente di valorizzare, per la prima, l’inciso secondo il quale il Tribunale è tenuto a “dettare le misure ritenute opportune” potendo ragionevolmente ritenere che, al pari di quanto previsto all’art. 19 per il concordato semplificato (dove l’ausiliario è chiamato a valutare l’”assenza di soluzioni migliori sul mercato” ) possa solo qui trovare applicazione il principio della competitività, posto a tutela anzitutto dell’interesse dei creditori anteriori (ipotesi rafforzata dalla lettura della bozza dello schema di Decreto Legislativo la quale, all’art. 22 comma 1, lett. d), stabilisce che “Il tribunale verifica altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”).
La soluzione non è però così pacifica e la lettura del Decreto Dirigenziale anziché meglio definire i contorni finisce per porre ulteriori interrogativi a causa di un’inconsapevole assimilazione dei due diversi momenti.
L’argomento è dapprima trattato al punto 9 del “protocollo di conduzione” dove, dopo aver fatto riferimento all’opportunità di “ricordare” alle parti la possibilità di derogare agli effetti dell’articolo 2560, comma 2 c.c., dispone che “ per la cessione dell’azienda o di rami di azienda è preferibile dar corso a procedure competitive, anche attraverso il ricorso ad appositi strumenti (ad esempio, data room virtuale e raccolta delle offerte su sezione secretata) previsti dalla Piattaforma Telematica”; senza poter comprendere se l’inciso sia riferito solo all’ipotesi di cui all’art. 10.
Dubbi che, per vero, si dissolvono allorquando al punto 12.1. il Decreto rammenta all’esperto, senza far precisi riferimenti, di “far presente all’imprenditore l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente (o in ogni caso prima di escludere possibilità diverse), in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte in danno ai creditori”.
Dubbi che, per vero, si dissolvono allorquando al punto 12.1. il Decreto rammenta all’esperto, senza far precisi riferimenti, di “far presente all’imprenditore l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente (o in ogni caso prima di escludere possibilità diverse), in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte in danno ai creditori”.
Lettura più ampia che sconfesserebbe la tesi fondata sull’interpretazione del dato normativo, ma che apre ad un altro importante interrogativo: cosa va inteso per procedura competitiva e quali sono gli strumenti per adottarla? Sul punto il Dirigenziale si limita a disporre (punto 12.2) che “All’esperto potrà essere richiesto di:
- dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti (a tal fine potrà essere utilizzata la Piattaforma)” senza per vero fornire indicazioni in ordine al soggetto che detta selezione deve porre in essere ed allo strumento da adottare.
Qui pare che, discostandosi dal principio concorsuale, la disposizione si avvicini molto più ai canonici strumenti delle aste competitive adottate nelle operazioni di M&A, dove la massimizzazione del risultato viene garantita dalla conduzione da parte di un advisor di un articolato percorso che principia dall’annuncio e giunge al definitivo closing, dipanandosi attraverso operazioni di due diligence, stipulazione di lettere di intenti, partecipazione a management meeting ed acquisizioni di binding offer (aprendo così anche alla possibilità di officiare all’uopo un professionista, in linea con l’indicazione “dare corso, o far dare corso”).
Né però sembra, salvo ulteriori implementazioni, che la Piattaforma sia in grado di gestire efficacemente (con l’utilizzo dei cassetti informatici) un tale percorso procedurale – e ancor meno se si ipotizzi un’asta sul “modello concorsuale” - auspicando, in futuro, la creazione di un sistema maggiormente sofisticato, oltre che una precisa indicazione del procedimento competitivo da adottare.
- dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti (a tal fine potrà essere utilizzata la Piattaforma)” senza per vero fornire indicazioni in ordine al soggetto che detta selezione deve porre in essere ed allo strumento da adottare.
Qui pare che, discostandosi dal principio concorsuale, la disposizione si avvicini molto più ai canonici strumenti delle aste competitive adottate nelle operazioni di M&A, dove la massimizzazione del risultato viene garantita dalla conduzione da parte di un advisor di un articolato percorso che principia dall’annuncio e giunge al definitivo closing, dipanandosi attraverso operazioni di due diligence, stipulazione di lettere di intenti, partecipazione a management meeting ed acquisizioni di binding offer (aprendo così anche alla possibilità di officiare all’uopo un professionista, in linea con l’indicazione “dare corso, o far dare corso”).
Né però sembra, salvo ulteriori implementazioni, che la Piattaforma sia in grado di gestire efficacemente (con l’utilizzo dei cassetti informatici) un tale percorso procedurale – e ancor meno se si ipotizzi un’asta sul “modello concorsuale” - auspicando, in futuro, la creazione di un sistema maggiormente sofisticato, oltre che una precisa indicazione del procedimento competitivo da adottare.
Tommaso Nigro
Giovanni La Croce, Dottore commercialista
23 Aprile 2022 16:33
L’intervento ampiamente condivisibile nelle sue conclusioni, nasce, come molta parte del dibattito sulla Composizione Negoziata - e non solo - dal sospetto di brogli. Cioè dall’arriere pensee del possibile uso distorto dell’istituto giuridico, qualsiasi esso sia.
Indubbio che vi sia stato un diffuso uso torto del concordato preventivo; abuso che ben avrebbe potuto essere contrastato sul campo, come ho in più sedi sostenuto, spiegando dettagliatamente come, piuttosto che tramite l’introduzione di nuove norme più restrittive. Nuove restrizioni che con l’acqua sporca hanno finito per gettare via anche il bambino, senza, per latro, estirpare il fenomeno.
Non è un caso, però, che al diffuso abuso del concordato preventivo non abbia corrisposto un altrettanto abuso dell’istituto degli accordi di ristrutturazione. Il motivo è assai semplice: le regole del mercato sono più efficienti di quelle giudiziali quando si deve prevenire e non reprimere gli illeciti.
Ipotizzare una vendita dell’impresa in funzionamento in danno dei creditori aderenti a un AdR è un ossimoro. Come lo è l’ipotesi che il debitore accetti che i suoi creditori procedano a una svendita della stessa in suo danno. Lo stesso vale anche per la CN.
Il mercato ha le sue regole e il collega Nigro le ha ben riassunte. Non c’era bisogno di prevederle le procedure competitive nella CN, semplicemente perché oggi sono la regola di mercato anche per affidare un modesto incarico professionale del valore da 50mila euro in su.
La questione, allora, si sposta sul piano processuale. Il tribunale chiamato ad autorizzare la vendita riterrà adeguate e sufficienti le procedure di mercato o pretenderà che il mercato si uniformi a quelle giudiziali?
Difficile dare una risposta.
Dallo stretto punto di vista del dettato normativo nulla parrebbe autorizzare l’imposizione del modello giudiziale, ma nulla esclude che vi potranno essere letture diverse se solo ritorniamo con la memoria a come si pervenne all’introduzione dell’obbligo della procedura competitiva nel concordato preventivo. Nell’originario DL, ricorderete, era stata condivisibilmente prevista la facoltà per il tribunale di disporla, facoltà che si tramutò, in sede di conversione sotto la spinta della dottrina pretoria, in obbligo, con le ricadute negative di cui pure, a più riprese, ho parlato in altre sedi.
Concludo con una domanda: se la CN è qualcosa di diverso dal concordato preventivo - e su questo pare non vi siano dissensi - perché evocare la necessità di procedure competitive di tipo giudiziale, come quelle ivi previste?
Certo, come mi ha insegnato l’amico prof. Massimo Fabiani, non va dimenticato, però, che se si vuole portare a casa il risultato concreto spesso è meglio astrarsi dalle proprie opinioni e adottare condotte più “codine”. Suggerimento al quale, dopo qualche clamorosa bocciatura per non averlo seguito, tendo sempre ad uniformarmi.
Indubbio che vi sia stato un diffuso uso torto del concordato preventivo; abuso che ben avrebbe potuto essere contrastato sul campo, come ho in più sedi sostenuto, spiegando dettagliatamente come, piuttosto che tramite l’introduzione di nuove norme più restrittive. Nuove restrizioni che con l’acqua sporca hanno finito per gettare via anche il bambino, senza, per latro, estirpare il fenomeno.
Non è un caso, però, che al diffuso abuso del concordato preventivo non abbia corrisposto un altrettanto abuso dell’istituto degli accordi di ristrutturazione. Il motivo è assai semplice: le regole del mercato sono più efficienti di quelle giudiziali quando si deve prevenire e non reprimere gli illeciti.
Ipotizzare una vendita dell’impresa in funzionamento in danno dei creditori aderenti a un AdR è un ossimoro. Come lo è l’ipotesi che il debitore accetti che i suoi creditori procedano a una svendita della stessa in suo danno. Lo stesso vale anche per la CN.
Il mercato ha le sue regole e il collega Nigro le ha ben riassunte. Non c’era bisogno di prevederle le procedure competitive nella CN, semplicemente perché oggi sono la regola di mercato anche per affidare un modesto incarico professionale del valore da 50mila euro in su.
La questione, allora, si sposta sul piano processuale. Il tribunale chiamato ad autorizzare la vendita riterrà adeguate e sufficienti le procedure di mercato o pretenderà che il mercato si uniformi a quelle giudiziali?
Difficile dare una risposta.
Dallo stretto punto di vista del dettato normativo nulla parrebbe autorizzare l’imposizione del modello giudiziale, ma nulla esclude che vi potranno essere letture diverse se solo ritorniamo con la memoria a come si pervenne all’introduzione dell’obbligo della procedura competitiva nel concordato preventivo. Nell’originario DL, ricorderete, era stata condivisibilmente prevista la facoltà per il tribunale di disporla, facoltà che si tramutò, in sede di conversione sotto la spinta della dottrina pretoria, in obbligo, con le ricadute negative di cui pure, a più riprese, ho parlato in altre sedi.
Concludo con una domanda: se la CN è qualcosa di diverso dal concordato preventivo - e su questo pare non vi siano dissensi - perché evocare la necessità di procedure competitive di tipo giudiziale, come quelle ivi previste?
Certo, come mi ha insegnato l’amico prof. Massimo Fabiani, non va dimenticato, però, che se si vuole portare a casa il risultato concreto spesso è meglio astrarsi dalle proprie opinioni e adottare condotte più “codine”. Suggerimento al quale, dopo qualche clamorosa bocciatura per non averlo seguito, tendo sempre ad uniformarmi.
TOMMASO NIGRO, Dottore Commercialista in Salerno
23 Aprile 2022 17:42
L’intervento ampiamente condivisibile nelle sue conclusioni, nasce, come molta parte del dibattito sulla Composizione Negoziata - e non solo - dal sospetto di brogli. Cioè dall’arriere pensee del possibile uso distorto dell’istituto giuridico, qualsiasi esso sia.
Indubbio che vi sia stato un diffuso uso torto del concordato preventivo; abuso che ben avrebbe potuto essere contrastato sul campo, come ho in più sedi sostenuto, spiegando dettagliatamente come, piuttosto che tramite l’introduzione di nuove norme più restrittive. Nuove restrizioni che con l’acqua sporca hanno finito per gettare via anche il bambino, senza, per latro, estirpare il fenomeno.
Non è un caso, però, che al diffuso abuso del concordato preventivo non abbia corrisposto un altrettanto abuso dell’istituto degli accordi di ristrutturazione. Il motivo è assai semplice: le regole del mercato sono più efficienti di quelle giudiziali quando si deve prevenire e non reprimere gli illeciti.
Ipotizzare una vendita dell’impresa in funzionamento in danno dei creditori aderenti a un AdR è un ossimoro. Come lo è l’ipotesi che il debitore accetti che i suoi creditori procedano a una svendita della stessa in suo danno. Lo stesso vale anche per la CN.
Il mercato ha le sue regole e il collega Nigro le ha ben riassunte. Non c’era bisogno di prevederle le procedure competitive nella CN, semplicemente perché oggi sono la regola di mercato anche per affidare un modesto incarico professionale del valore da 50mila euro in su.
La questione, allora, si sposta sul piano processuale. Il tribunale chiamato ad autorizzare la vendita riterrà adeguate e sufficienti le procedure di mercato o pretenderà che il mercato si uniformi a quelle giudiziali?
Difficile dare una risposta.
Dallo stretto punto di vista del dettato normativo nulla parrebbe autorizzare l’imposizione del modello giudiziale, ma nulla esclude che vi potranno essere letture diverse se solo ritorniamo con la memoria a come si pervenne all’introduzione dell’obbligo della procedura competitiva nel concordato preventivo. Nell’originario DL, ricorderete, era stata condivisibilmente prevista la facoltà per il tribunale di disporla, facoltà che si tramutò, in sede di conversione sotto la spinta della dottrina pretoria, in obbligo, con le ricadute negative di cui pure, a più riprese, ho parlato in altre sedi.
Concludo con una domanda: se la CN è qualcosa di diverso dal concordato preventivo - e su questo pare non vi siano dissensi - perché evocare la necessità di procedure competitive di tipo giudiziale, come quelle ivi previste?
Certo, come mi ha insegnato l’amico prof. Massimo Fabiani, non va dimenticato, però, che se si vuole portare a casa il risultato concreto spesso è meglio astrarsi dalle proprie opinioni e adottare condotte più “codine”. Suggerimento al quale, dopo qualche clamorosa bocciatura per non averlo seguito, tendo sempre ad uniformarmi.
Indubbio che vi sia stato un diffuso uso torto del concordato preventivo; abuso che ben avrebbe potuto essere contrastato sul campo, come ho in più sedi sostenuto, spiegando dettagliatamente come, piuttosto che tramite l’introduzione di nuove norme più restrittive. Nuove restrizioni che con l’acqua sporca hanno finito per gettare via anche il bambino, senza, per latro, estirpare il fenomeno.
Non è un caso, però, che al diffuso abuso del concordato preventivo non abbia corrisposto un altrettanto abuso dell’istituto degli accordi di ristrutturazione. Il motivo è assai semplice: le regole del mercato sono più efficienti di quelle giudiziali quando si deve prevenire e non reprimere gli illeciti.
Ipotizzare una vendita dell’impresa in funzionamento in danno dei creditori aderenti a un AdR è un ossimoro. Come lo è l’ipotesi che il debitore accetti che i suoi creditori procedano a una svendita della stessa in suo danno. Lo stesso vale anche per la CN.
Il mercato ha le sue regole e il collega Nigro le ha ben riassunte. Non c’era bisogno di prevederle le procedure competitive nella CN, semplicemente perché oggi sono la regola di mercato anche per affidare un modesto incarico professionale del valore da 50mila euro in su.
La questione, allora, si sposta sul piano processuale. Il tribunale chiamato ad autorizzare la vendita riterrà adeguate e sufficienti le procedure di mercato o pretenderà che il mercato si uniformi a quelle giudiziali?
Difficile dare una risposta.
Dallo stretto punto di vista del dettato normativo nulla parrebbe autorizzare l’imposizione del modello giudiziale, ma nulla esclude che vi potranno essere letture diverse se solo ritorniamo con la memoria a come si pervenne all’introduzione dell’obbligo della procedura competitiva nel concordato preventivo. Nell’originario DL, ricorderete, era stata condivisibilmente prevista la facoltà per il tribunale di disporla, facoltà che si tramutò, in sede di conversione sotto la spinta della dottrina pretoria, in obbligo, con le ricadute negative di cui pure, a più riprese, ho parlato in altre sedi.
Concludo con una domanda: se la CN è qualcosa di diverso dal concordato preventivo - e su questo pare non vi siano dissensi - perché evocare la necessità di procedure competitive di tipo giudiziale, come quelle ivi previste?
Certo, come mi ha insegnato l’amico prof. Massimo Fabiani, non va dimenticato, però, che se si vuole portare a casa il risultato concreto spesso è meglio astrarsi dalle proprie opinioni e adottare condotte più “codine”. Suggerimento al quale, dopo qualche clamorosa bocciatura per non averlo seguito, tendo sempre ad uniformarmi.
Grazie al collega La Croce per il chiaro e completo intervento e per l'apporto costruttivo al dibattito su un argomento che si presenta indubbiamente delicato. Rinviando ad un futuro focus di maggior approfondimento, colgo l'occasione per lanciare anche il tema inerente le problematiche che si pongono in ordine alla più snella verifica imposta nel sistema del concordato liquidatorio semplificato, dove si fa genericamente riferimento all' “assenza di soluzioni migliori sul mercato”; con una soluzione che, a ben vedere, ripropone la questione della necessità o facoltatività del principio di competizione. In tal senso, pur comprendendo le esigenze di celerità intese a blindare la cessione in un contesto asfittico, non può sottacersi il pericolo che si annida in termini di responsabilità del liquidatore (o dell’ausiliario) che ben potrebbe, in assenza di un procedimento competitivo "giudiziale", essere esposto, come icasticamente prospettato da illustre dottrina a “pressioni e lusinghe di vario tipo”. Servirà, allora, anche qui riempire di contenuti il previsto “sondaggio” individuando una specifica procedura, magari più snella, ma in grado di garantire comunque un principio di trasparenza e di regolare apertura al mercato.
Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze
23 Aprile 2022 19:05
Grazie al collega La Croce per il chiaro e completo intervento e per l'apporto costruttivo al dibattito su un argomento che si presenta indubbiamente delicato. Rinviando ad un futuro focus di maggior approfondimento, colgo l'occasione per lanciare anche il tema inerente le problematiche che si pongono in ordine alla più snella verifica imposta nel sistema del concordato liquidatorio semplificato, dove si fa genericamente riferimento all' “assenza di soluzioni migliori sul mercato”; con una soluzione che, a ben vedere, ripropone la questione della necessità o facoltatività del principio di competizione. In tal senso, pur comprendendo le esigenze di celerità intese a blindare la cessione in un contesto asfittico, non può sottacersi il pericolo che si annida in termini di responsabilità del liquidatore (o dell’ausiliario) che ben potrebbe, in assenza di un procedimento competitivo "giudiziale", essere esposto, come icasticamente prospettato da illustre dottrina a “pressioni e lusinghe di vario tipo”. Servirà, allora, anche qui riempire di contenuti il previsto “sondaggio” individuando una specifica procedura, magari più snella, ma in grado di garantire comunque un principio di trasparenza e di regolare apertura al mercato.
Gli ottimi contributi intervenuti dimostrano come il tema risulti indubbiamente “caldo” quanto strategico per offrire una valida way out a casi di composizione negoziata destinati diversamente al naufragio, spesso a danno di creditori che poi si contenderanno , non più aziende ancora pulsanti , ma quasi sempre …”mattoncini lego”.
Di sicuro è comunque importante prendere atto, tanto nella composizione negoziata che nel concordato semplificato, che senza offrirsi ad un previo controllo giudiziale , non potranno conseguirsi in caso di cessioni aziendali :
1) il fondamentale effetto “liberatorio” di cui all’art.2560, co.2 c.c. ;
2) la purgazione da eventuali vincoli afflittivi ( ovviamente rispetto a posizioni di debito totalmente gia‘ scadute e quindi rientranti nella predetta esimente ex art.2560 , co.2 c.c. , e non invece nel regime di automatica prosecuzione contrattuale - con relative eventuali garanzie, ad es. ipotecarie - di cui all’art.2558 c.c.; cfr. in generale sulla tematica, il bel contributo di P. Gobio Casali in https://blog.ilcaso.it/news_1015/22-11-20/Il_passaggio_dei_debiti_nella_cessione_d-azienda_tra_art_2558_cc_e_art_2560_cc );
3) l’esenzione da revocatoria fallimentare ;
4) le esimenti penali di cui all’art.217bis l.fall..
Buona prosecuzione di confronto
Di sicuro è comunque importante prendere atto, tanto nella composizione negoziata che nel concordato semplificato, che senza offrirsi ad un previo controllo giudiziale , non potranno conseguirsi in caso di cessioni aziendali :
1) il fondamentale effetto “liberatorio” di cui all’art.2560, co.2 c.c. ;
2) la purgazione da eventuali vincoli afflittivi ( ovviamente rispetto a posizioni di debito totalmente gia‘ scadute e quindi rientranti nella predetta esimente ex art.2560 , co.2 c.c. , e non invece nel regime di automatica prosecuzione contrattuale - con relative eventuali garanzie, ad es. ipotecarie - di cui all’art.2558 c.c.; cfr. in generale sulla tematica, il bel contributo di P. Gobio Casali in https://blog.ilcaso.it/news_1015/22-11-20/Il_passaggio_dei_debiti_nella_cessione_d-azienda_tra_art_2558_cc_e_art_2560_cc );
3) l’esenzione da revocatoria fallimentare ;
4) le esimenti penali di cui all’art.217bis l.fall..
Buona prosecuzione di confronto
Giovanni La Croce, Dottore commercialista
25 Aprile 2022 18:21
Grazie al collega La Croce per il chiaro e completo intervento e per l'apporto costruttivo al dibattito su un argomento che si presenta indubbiamente delicato. Rinviando ad un futuro focus di maggior approfondimento, colgo l'occasione per lanciare anche il tema inerente le problematiche che si pongono in ordine alla più snella verifica imposta nel sistema del concordato liquidatorio semplificato, dove si fa genericamente riferimento all' “assenza di soluzioni migliori sul mercato”; con una soluzione che, a ben vedere, ripropone la questione della necessità o facoltatività del principio di competizione. In tal senso, pur comprendendo le esigenze di celerità intese a blindare la cessione in un contesto asfittico, non può sottacersi il pericolo che si annida in termini di responsabilità del liquidatore (o dell’ausiliario) che ben potrebbe, in assenza di un procedimento competitivo "giudiziale", essere esposto, come icasticamente prospettato da illustre dottrina a “pressioni e lusinghe di vario tipo”. Servirà, allora, anche qui riempire di contenuti il previsto “sondaggio” individuando una specifica procedura, magari più snella, ma in grado di garantire comunque un principio di trasparenza e di regolare apertura al mercato.
Il collega Nigro pone un nuovo interrogativo: se si passa alla fase del concordato semplificato (il fallimento semplificato del mio immaginario) il procedimento competitivo giudiziale si fa d’obbligo?
Ammonisce anche, il collega, richiamando “autorevole dottrina”, sulle responsabilità in cui diversamente l’ausiliario, sottoposto a “pressioni e lusinghe”, incorrerebbe.
Merita prima di essere affrontato questo tema, ossia quello della deviazione dell’ausiliario di giustizia dai propri doveri di tipo deontologico, non di tipo legale (su questi si dirà infra), per rigettare l’idea che si debba procedere nella normazione e nella sua esegesi avendo a obiettivo la prevenzione di possibili comportamenti abusivi.
Proprio ieri Sabino Cassese così si esprimeva a riguardo: tale modo di procedere “ degrada la legge da norma generale ed astratta in qualcosa di simile a sentenze o atti amministrativi. Questo impoverimento della legge presenta i suoi vantaggi, perché affronta immediatamente singoli problemi, dà …… l’idea di aver trovato la soluzione, anche se rende l’azione successiva sempre più difficile.” La degradazione della legge a provvedimento amministrativo o giudiziale incrementa, infatti, il perimetro e la complessità dei temi ermeneutici.
Messe da parte le preoccupazioni di “pressioni e lusinghe”, non ultimo perché nessuna categoria professionale se ne può dichiarare indenne in un mondo afflitto da un conflitto d’interessi epidemico, ormai divenuto endemico (Guido Rossi); un mondo sempre più governato da lobby e logge, è possibile affrontare la questione posta, non dimenticando che è il mercato (proprio perché conscio di essere afflitto da quel conflitto endemico d’interessi appena richiamato) a pretendere, come antidoto, trasparenza di procedure.
Il primo comma dell’art. 19 del DL 118/2021 non mi pare lasciare adito a dubbi: alla liquidazione del patrimonio del concordato semplificato si applicano le regole dell’art. 182 l.fall., seppure “in quanto compatibili”. Tale norma, al quinto comma, a sua volta, dispone che alle vendite concordatarie si applichino - sempre “in quanto compatibili” le regole “fallimentari”, dunque la procedura competitiva giudiziale parrebbe essere obbligo anche nell’ambito del concordato semplificato. Nessuno ha mai dubitato della compatibilità dell’obbligo della procedura competitiva fallimentare con la liquidazione dei beni del concordato preventivo dopo l’introduzione dell’art. 163 bis, non v’é motivo di dubitarne ora riguardo a questo istituto minore.
Il secondo comma dell’art. 19, nella parte richiamata dal collega Nigro, prevede, però, che si possa dare luogo alla vendita, anche prima dell’omologazione della proposta di concordato, ove esistente un’offerta d’acquisto che lo richieda. In tal frangente il liquidatore giudiziale (?) da esecuzione alla vendita “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato”. Analoga previsione la si rinviene al terzo comma, il che crea una qualche confusione interpretativa che ben può essere risolta semplicemente eliminando al comma secondo il riferimento alla vendita pre omologazione, per la quale opererà l’ausiliario ai sensi del terzo, mentre il liquidatore opererà, forzatamente, solo post omologazione con i medesimi canoni.
Va preliminarmente chiarito che il secondo e terzo comma dell’art. 19 regolano un caso ben specifico e non la generalità delle vendite dei beni della liquidazione del concordato semplificato, per le quali si applicheranno, come detto, le regole fallimentari. Essi riguardano solo la vendita in costanza di un’offerta di acquisto preesistente, ossia l’ipotesi dell’art. 163 bis l. fall.
Chiarito ciò, salta subito all’occhio come il legislatore della novella non abbia riproposto, come ben avrebbe potuto, lo stesso schema dell’art. 163 bis l. fall., che prevede, non solo “la ricerca di interessati all’acquisto”, bensì anche “l’apertura di un procedimento competitivo”, indipendentemente dall’esistenza di terzi interessati oltre l’originario offerente. Schema, questo, che ha anche autorizzato prassi in cui si è persino arrivati a conformare la procedura di vendita competitiva a condizioni diverse da quelle dell’offerta, proprio in relazione all’idea che “ricerca di interessati all’acquisto” e “procedura competitiva” fossero un unicum, come minoritariamente (penso di essere l’unico) non ritengo sia.
Sta di fatto che la diversa dizione dell’art. 19 CN “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato” autorizza a ritenere che l’attività del liquidatore (post omologazione) o dell’ausiliario (pre omologazione) sia limitata alla sola pubblicizzazione di un invito ad offrire, che nell’astrattezza (vivaddio) del disposto dovrà avere dimensione e diffusione strettamente collegati alle dimensioni e al valore dell’impresa da vendere, perché così vogliono le best practice.
In assenza di altri soggetti interessati, l’ausiliario/liquidatore giudiziale procederà alla vendita, previa autorizzazione del tribunale in ipotesi di vendita pre omologazione da parte dell’ausiliario.
A questo punto è possibile ritornare al tema da cui si era partiti - le formalità per ottenere l’autorizzazione alla vendita dell’impresa in corso di CN - per affermare l’opinione che, conformemente alle best practice, ciò che il tribunale potrà/dovrà pretendere è che il mercato sia stato sollecitato, non che si sia tenuta una procedura competitiva in assenza di plurimi offerenti.
Se, infatti, come mi pare difficilmente revocabile in dubbio, questo è l’incombente che debbono assolvere l’ausiliario o il liquidatore giudiziale per procedere (per essere autorizzato, l’ausiliario) alla vendita nel caso di esistenza di una pre-offerta, in assenza di disposizioni esplicite non v’è motivo per cui l’autorizzazione di cui al primo comma, lett. d), dell’art. 10 CN debba essere soggetta a maggiori adempimenti, stante anche il contraddittorio necessario con le “parti interessate” ivi previsto e reiterato al terzo comma del medesimo articolo, ma non al terzo comma dell’art. 19 che regola la vendita pre omologazione.
Concludendo, pur nella farraginosità delle disposizioni della CN, tipica degli atti amministrativi, a me pare che l’art. 19 del DL 118/2021 costituisca un positivo passo in avanti rispetto al disposto dell’art. 163 bis l. fall., applicabile anche all’ipotesi del primo comma, lett. d), dell’art. 10.
Ammonisce anche, il collega, richiamando “autorevole dottrina”, sulle responsabilità in cui diversamente l’ausiliario, sottoposto a “pressioni e lusinghe”, incorrerebbe.
Merita prima di essere affrontato questo tema, ossia quello della deviazione dell’ausiliario di giustizia dai propri doveri di tipo deontologico, non di tipo legale (su questi si dirà infra), per rigettare l’idea che si debba procedere nella normazione e nella sua esegesi avendo a obiettivo la prevenzione di possibili comportamenti abusivi.
Proprio ieri Sabino Cassese così si esprimeva a riguardo: tale modo di procedere “ degrada la legge da norma generale ed astratta in qualcosa di simile a sentenze o atti amministrativi. Questo impoverimento della legge presenta i suoi vantaggi, perché affronta immediatamente singoli problemi, dà …… l’idea di aver trovato la soluzione, anche se rende l’azione successiva sempre più difficile.” La degradazione della legge a provvedimento amministrativo o giudiziale incrementa, infatti, il perimetro e la complessità dei temi ermeneutici.
Messe da parte le preoccupazioni di “pressioni e lusinghe”, non ultimo perché nessuna categoria professionale se ne può dichiarare indenne in un mondo afflitto da un conflitto d’interessi epidemico, ormai divenuto endemico (Guido Rossi); un mondo sempre più governato da lobby e logge, è possibile affrontare la questione posta, non dimenticando che è il mercato (proprio perché conscio di essere afflitto da quel conflitto endemico d’interessi appena richiamato) a pretendere, come antidoto, trasparenza di procedure.
Il primo comma dell’art. 19 del DL 118/2021 non mi pare lasciare adito a dubbi: alla liquidazione del patrimonio del concordato semplificato si applicano le regole dell’art. 182 l.fall., seppure “in quanto compatibili”. Tale norma, al quinto comma, a sua volta, dispone che alle vendite concordatarie si applichino - sempre “in quanto compatibili” le regole “fallimentari”, dunque la procedura competitiva giudiziale parrebbe essere obbligo anche nell’ambito del concordato semplificato. Nessuno ha mai dubitato della compatibilità dell’obbligo della procedura competitiva fallimentare con la liquidazione dei beni del concordato preventivo dopo l’introduzione dell’art. 163 bis, non v’é motivo di dubitarne ora riguardo a questo istituto minore.
Il secondo comma dell’art. 19, nella parte richiamata dal collega Nigro, prevede, però, che si possa dare luogo alla vendita, anche prima dell’omologazione della proposta di concordato, ove esistente un’offerta d’acquisto che lo richieda. In tal frangente il liquidatore giudiziale (?) da esecuzione alla vendita “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato”. Analoga previsione la si rinviene al terzo comma, il che crea una qualche confusione interpretativa che ben può essere risolta semplicemente eliminando al comma secondo il riferimento alla vendita pre omologazione, per la quale opererà l’ausiliario ai sensi del terzo, mentre il liquidatore opererà, forzatamente, solo post omologazione con i medesimi canoni.
Va preliminarmente chiarito che il secondo e terzo comma dell’art. 19 regolano un caso ben specifico e non la generalità delle vendite dei beni della liquidazione del concordato semplificato, per le quali si applicheranno, come detto, le regole fallimentari. Essi riguardano solo la vendita in costanza di un’offerta di acquisto preesistente, ossia l’ipotesi dell’art. 163 bis l. fall.
Chiarito ciò, salta subito all’occhio come il legislatore della novella non abbia riproposto, come ben avrebbe potuto, lo stesso schema dell’art. 163 bis l. fall., che prevede, non solo “la ricerca di interessati all’acquisto”, bensì anche “l’apertura di un procedimento competitivo”, indipendentemente dall’esistenza di terzi interessati oltre l’originario offerente. Schema, questo, che ha anche autorizzato prassi in cui si è persino arrivati a conformare la procedura di vendita competitiva a condizioni diverse da quelle dell’offerta, proprio in relazione all’idea che “ricerca di interessati all’acquisto” e “procedura competitiva” fossero un unicum, come minoritariamente (penso di essere l’unico) non ritengo sia.
Sta di fatto che la diversa dizione dell’art. 19 CN “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato” autorizza a ritenere che l’attività del liquidatore (post omologazione) o dell’ausiliario (pre omologazione) sia limitata alla sola pubblicizzazione di un invito ad offrire, che nell’astrattezza (vivaddio) del disposto dovrà avere dimensione e diffusione strettamente collegati alle dimensioni e al valore dell’impresa da vendere, perché così vogliono le best practice.
In assenza di altri soggetti interessati, l’ausiliario/liquidatore giudiziale procederà alla vendita, previa autorizzazione del tribunale in ipotesi di vendita pre omologazione da parte dell’ausiliario.
A questo punto è possibile ritornare al tema da cui si era partiti - le formalità per ottenere l’autorizzazione alla vendita dell’impresa in corso di CN - per affermare l’opinione che, conformemente alle best practice, ciò che il tribunale potrà/dovrà pretendere è che il mercato sia stato sollecitato, non che si sia tenuta una procedura competitiva in assenza di plurimi offerenti.
Se, infatti, come mi pare difficilmente revocabile in dubbio, questo è l’incombente che debbono assolvere l’ausiliario o il liquidatore giudiziale per procedere (per essere autorizzato, l’ausiliario) alla vendita nel caso di esistenza di una pre-offerta, in assenza di disposizioni esplicite non v’è motivo per cui l’autorizzazione di cui al primo comma, lett. d), dell’art. 10 CN debba essere soggetta a maggiori adempimenti, stante anche il contraddittorio necessario con le “parti interessate” ivi previsto e reiterato al terzo comma del medesimo articolo, ma non al terzo comma dell’art. 19 che regola la vendita pre omologazione.
Concludendo, pur nella farraginosità delle disposizioni della CN, tipica degli atti amministrativi, a me pare che l’art. 19 del DL 118/2021 costituisca un positivo passo in avanti rispetto al disposto dell’art. 163 bis l. fall., applicabile anche all’ipotesi del primo comma, lett. d), dell’art. 10.