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Simona Natoli, Dottore Commercialista in Palermo

Gabriele Palazzotto, Dottore Commercialista in Palermo

LA RITRUTTURAZIONE TRASVERSALE: UN CASO PRATICO

16 Maggio 2023

Concordato in continuità con attivo di € 1.000.000, di cui 
i) valore di liquidazione € 400.000 

ii) surplus derivante dalla continuità aziendale € 600.000.
Il passivo complessivo ammonta ad €1.772.000 così ripartito secondo l’ordine dei privilegi:



Il debitore propone il seguente classamento e relative percentuali di soddisfazione (per semplicità di analisi si omette di considerare la prededuzione):



Dunque, su un totale di undici classi ne vengono ammesse al voto solo 9 in quanto le prime due classi sono soddisfatte integralmente e pagate nei termini di cui all’art. 109 c. 5 C.C.I.I.; il credito privilegiato ex art. 2753 – 2778 n. 1 di € 588.000 è stato ripartito fra la classe 3 - nei limiti del valore residuo di liquidazione già soddisfatti i crediti potiori - e la classe 4 per il residuo. 

Ci si chiede quali siano le condizioni per l’applicazione della c.d. ristrutturazione trasversale ex art. 112 c. 2 C.C.I.I. 
-Lett. a)
Il valore di liquidazione di 600.000 è distribuito nel rispetto della graduazione nelle classi da 1 a 3. Sussiste la condizione.
-Lett. b) 
Il surplus di 400.000 è distribuito secondo la priorità relativa in quanto le classi di grado potiore sono soddisfatte in misura superiore a quelle di grado inferiore (la classe 4 riceve più della classe 5 e così via) e quelle ab origine chirografarie (classi 8-11) ricevono lo stesso trattamento (inferiore a quello delle classi 4-7). In caso di dissenso di qualsiasi classe la condizione è sussistente.
-Lett. c)
Nessun creditore riceve più del suo credito.
-Lett. d) – maggioranza delle classi
Occorre la maggioranza di almeno 5 classi (le classi votanti sono 9) di cui una privilegiata anche senza che si raggiunga la maggioranza dei crediti. A titolo di esempio, il voto favorevole delle classi 5, 7, 9, 10 e 11, pur se non rappresenta la maggioranza dei crediti ammessi al voto (128.000 su 1.522.000), permetterebbe di ottenere l’omologa.
-Lett. d) – il voto della c.d. classe maltrattata
Per verificare per quali classi la regola della priorità relativa risulti svantaggiosa si ipotizza un riparto ove per tutto l’attivo concordatario (1.000.000) viene applicata la priorità assoluta (colonna APR RIGIDA della tabella che segue) e si conteggia la differenza con il riparto concordatario effettivo (ove la APR è applicata solo sul valore di liquidazione) [1]. Dunque, le classi maltrattate sono quelle che nel caso di omologa del concordato percepirebbero meno di quanto otterrebbero nell’ipotesi della distribuzione del valore nel rigoroso rispetto della graduazione (anche sul surplus di liquidazione).
Le c.d. classi maltrattate, nel caso concreto, sono la 4 e la 5:

Il voto favorevole della sola classe 5 permetterebbe, quindi, l’omologa del concordato.

                                                                 

[1] <Per poter effettuare correttamente la verifica circa la soddisfazione conseguita in applicazione della regola della priorità assoluta anche sul valore eccedente quello di liquidazione, occorre sommare tutto l’attivo del debitore (valore di liquidazione e surplus), senza considerare gli apporti di finanza esterna in quanto non assoggettabili alle regole del concorso, e controllare che, in caso di distribuzione di tale attivo secondo le regole della graduazione, la classe in questione riceverebbe almeno un pagamento parziale (classe di creditori c.d. in the money). Pertanto, secondo questo filone interpretativo, la deroga alla graduazione secondo la priorità assoluta che consente la distribuzione del surplus concordatario secondo la più flessibile regola della priorità relativa deve risultare gradita da almeno una classe di creditori per i quali tale deroga potrebbe risultare economicamente svantaggiosa […]. In sostanza, se i creditori svantaggiati, fermo restando la waterfall di cui all’art. 84 CCII, approvano il concordato preventivo in continuità aziendale, il tribunale può omologare la proposta […]. Il concordato preventivo in continuità, in conclusione, passa il filtro dell’omologa se è favorevolmente accolto da una classe di creditori in esso “maltrattati”, in quanto titolari di una aspettativa virtuale di miglior soddisfazione alla stregua del proprio rango creditorio>. F. Aliprandi, A. Turchi Cross-class cram-down: dubbi interpretativi e prima soluzione giurisprudenziale in Dirittodellacrisi.it
 
Salvo Leuzzi, Magistrato presso la Corte di Cassazione

23 Maggio 2023 16:28

Benché i Dottori lo abbiano molto puntualmente prospettato, mi astengo dall’entrare nel merito di un caso concreto passibile d’essere rimesso sub judice. 
Questo blog mi offre, tuttavia, il destro per svolgere alcune riflessioni, riservandomene, nel medio periodo, di più raffinate e approfondite. Il tema della ristrutturazione trasversale è, d’altronde, tanto complesso quanto eterodosso. 
Qualche tempo fa ho provato, sulle pagine di questa Rivista, nello scritto intitolato L’omologazione del concordato preventivo in continuità, a condensare in poche righe quella che mi pare l’essenza della regola innestata nella lett. d) dell’art. 112, co. 2, CCII: il concordato disapprovato dai più è ciononostante suscettibile di superare il filtro dell’omologa se è favorevolmente accolto da una classe di creditori “maltrattati”, in quanto titolari di una aspettativa virtuale di miglior soddisfazione alla stregua del proprio rango creditorio.
Mi era parso un dato evidente, sia per doveroso riguardo alla lettera del codice, sia per l’attenzione agli snodi della direttiva unionale, sia per l’esigenza di poggiare l’esegesi di norme confezionate in fretta, non sulla virgola, ma sulla ratio.
Continuo a credere che la regola contemplata dalla lett. d) finiamo per percepirla come eccentrica perché siamo dinanzi a quello che Giuseppe Terranova avrebbe battezzato come l’ultimo nato – l’erede universale – dei “concordati senza consenso”. 
Tuttavia, nei paesi di origine, che non si può omettere di visitare, quella regola prima facie bizzarra la sua giustificazione la trova a stretto giro, perché se una classe di creditori robusti è maltrattata rispetto all’alternativa liquidatoria che la premierebbe e nonostante tutto vota a favore, ciò testimonia, non del suo masochismo, ma della correttezza della negoziazione. Et hoc satis. E tanto deve bastare, cioè, in un quadro di bilanciamento degli interessi complessivi (tutela del credito e viability) – sempre che il giudice ritenga rispettate le altre prescrizioni ed escluda che vi siano state dinamiche di mercanteggiamento collaterale e indebito – a consentire il varo dello strumento (quindi del tentativo) ristrutturatorio.
Vorrei anche dire che occorre approcciarsi alla regola sulla premessa del suo contenuto compromissorio (anche semanticamente) e degli obiettivi perseguiti dai quadri di ristrutturazione preventiva veicolati dalla Direttiva 1023 del 2019. Perlomeno quegli obiettivi, in un testo che a tratti sembra zigzagante e involuto, appaiono nitidi: emersione precoce della crisi; negoziabilità dell’approccio alle situazioni di squilibrio; gradualità ascendente degli strumenti di regolazione degli squilibri (si muove dalla primazia del contratto per giungere allo strumento concorsuale vero e proprio, quasi come extrema ratio); esclusione parziale (o tendenziale) del giudice dai processi di negoziazione. 
Su questa premessa, la motivazione al fondo della regola sulla ristrutturazione trasversale - che cerca di tenere insieme paesi di tradizione divaricata, se non antitetica - sta in ciò, che se una classe colpita in negativo dal concordato approva comunque lo strumento, ciò, per un verso, come dicevo, è una spia verde della correttezza della negoziazione sugli interessi, che adesso – non lo si trascuri – avviene addirittura anche dentro al processo ex art. 92, co. 3, mediante la figura di quello che chiamerei il commissario-negoziatore; per altro verso, accende un faro sulla rispondenza della distribuzione del valore al migliore interesse dei creditori, letto in una chiave necessaria di sintesi fra le posizioni dei creditori stessi. 
Se una classe scientemente svantaggiata decide di sopportare lo strumento fino a sostenerlo col voto, ancorché fosse la prima a potersi mettere di traverso, visto che avrebbe lucrato qualcosa sul valore da continuità nel perimetro liquidatorio, è plausibile che allo strumento venga concessa una chance
Non si può evitare di giungere alle alle radici profonde del Chapter 11, che il cram down l’ha brevettato, se si vuol comprendere, com’è necessario, che l’opportunità sottesa ad un meccanismo nel cui campo la voce di una minoranza isolata fa premio sul coro delle aggregazioni dei creditori, è corroborata dall’urgenza di sterilizzare gli ostruzionismi e i dissensi opportunistici, perché gli uni e gli altri non rispondono a nessuna delle finalità dei processi di ristrutturazione. 
In questo quadro, quand’anche il piano prospettato non abbia radunato sufficienti consensi, ove integri, a dispetto del voto, gli altri requisiti che il legislatore ha enucleato come necessari, si presta ad essere omologato tramite l'impiego del cross-class cram-down, sempreché il giudice ne verifichi nulla più che quella che altrove chiamerebbero fairness, ossia l’equità del trattamento comunque assicurato alle classi ostili. 
Neppure qui da noi, d’altronde, il baricentro del concordato dimora nel tornaconto delle classi, risiedendo, piuttosto, nella sintesi fra gli obiettivi che contrassegnano il sistema, rispetto ai quali le posizioni dei titolari delle pretese sono una voce importante, ma non esclusiva. 
A ben guardare – ammesso e non concesso che la preoccupazione o la remora sia quella – la ristrutturazione trasversale non è neppure un congegno predisposto a beneficio del debitore nell’ottica di consentirgli sempre e comunque un salvataggio disperato della baracca aziendale, con annessa esdebitazione relativamente ad una parte del pregresso delle passività; piuttosto, il meccanismo è costruito guardando, da un lato, alla protezione dell’impresa come entità oggettiva, dall’altro, alle ragioni dei creditori c.d. in the money, ossia di quei creditori che hanno una aspettativa di soddisfarsi così solida che in una evenienza liquidatoria pagherebbero sull’attuazione della garanzia generica ex art. 2740 c.c. uno scotto inferiore rispetto ai concorrenti. Se questi creditori da “prime file”, che l’Absolute priority rule garantirebbe nello scenario liquidatorio più degli altri, per quanto incisi decidono di assistere al film concordatario, scommettendo sulla prosecuzione dell’impresa, tanto non può che bastare a consentire all’impresa stessa di darsi attraverso lo strumento di regolazione una nuova fisionomia operativa e una rimodulata struttura finanziaria.  
Su queste premesse, a me pare condivisibile l’unico provvedimento edito in tema di cross class cram down, id est Trib Bergamo, 11 aprile 2023, Pres. De Simone, Est Magrì, così massimato su questa Rivista: In tema di concordato preventivo in continuità aziendale, in mancanza di approvazione dei creditori, il Tribunale può omologare lo strumento solo in quanto appuri il ricorso congiunto delle quattro condizioni declinate dall’art. 112, comma 2, CCII. In particolare la condizione di cui alla lettera d) della norma sussiste, secondo una lettura conforme al diritto unionale (art. 11 Dir. EU 2019/1023), qualora il concordato sia stato approvato dalla maggioranza delle classi, oppure, alternativamente, abbia conseguito il voto favorevole pure di una sola classe di voto che nel concordato medesimo riceva però un trattamento meno vantaggioso, quindi peggiorativo, rispetto a quello che otterrebbe nel contesto eventuale della liquidazione giudiziale. (https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-bergamo-11-aprile-2023-pres-de-simone-est-magri#ricerca=ristrutturazione%20trasversale).
In una cornice così definita, il problema non è tanto il depotenziamento del voto (che è un dato di fatto di cui non possiamo che prendere atto), ma la formazione delle classi, l’identità del plusvalore da continuità e l’esatta latitudine del controllo del giudice. Io non credo affatto che quel controllo sia limitato o evanescente, si tratta di trovarne l’esatta declinazione nelle diverse fasi, perché a mio parere non si è passati dal diritto di voto al diritto di veto dei creditori (come pure ha giustamente sottolineato Giacomo D’Attorre sul Fallimento) ma dal diritto di voto dei creditori al potere di veto del giudice. Le regole con le quali ci cimentiamo hanno, d'altronde, una matrice latamente anglosassone e in quel contesto il giudice recupera a fine corsa prerogative di riequilibrio degli esiti della negoziazione.