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discussioni
Ernesto Suardo, Avvocato in Bergamo
La sorte degli atti compiuti dopo la domanda all'omologazione del PRO: quale regime revocatorio e penale?
6 Ottobre 2022
Nell’approcciare lo studio del CCII, se non m’inganno, ho rilevato quella che mi parrebbe una lacuna normativa afferente al piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (PRO).
In particolare, il PRO, suscettibile di domanda anche cd “prenotativa”, prevede che nel durante del suo svolgimento, similmente alla composizione negoziata, l’imprenditore mantenga integra la gestione dell’impresa, con disciplina, dettata dal comma 6 dell’art. 64-bis CCII, sovrapponibile a quella di cui all’art. 21 CCII, dettata appunto per la composizione negoziata.
Senonché, mentre per la composizione negoziata, a conservazione degli effetti (legalmente) compiuti nel suo durante, soccorre la disciplina dell’art. 24 CCII, non altrettanto mi è dato di trovare per il PRO.
Infatti:
- l’art. 166, comma 3, lett. e) CCII dice esente da revocatoria “fallimentare” e ordinaria quanto posto in essere in esecuzione di PRO omologato, ma limita l’esenzione per quanto posto (legalmente) in essere dopo la domanda (e prima dell’omologa) ai soli casi in cui questa abbia ad oggetto un concordato preventivo o un ADR, non anche un PRO, e parimenti
- l’art. 324 CCII esclude il PRO dall’ambito della sua applicazione, sia per la fase esecutiva, post omologa, sia, ovviamente, per quella successiva alla domanda e anteriore all’omologa.
C’è dunque una lacuna normativa, come parrebbe, posto che non si vede davvero perché la disciplina, sul punto, diverga rispetto alla stessa composizione negoziata, o il legislatore non ha inteso accordare esenzioni di sorta al PRO nella fase di pre-omologa (e di natura penale anche post)?
E se c’è una lacuna come la si colma?
Applicando analogicamente – ma mi pare difficile - l’art. 24 CCII o gli artt. 166, comma 3, lett. e) e 324 CCII?
Applicando analogicamente – ma mi pare difficile - l’art. 24 CCII o gli artt. 166, comma 3, lett. e) e 324 CCII?
Se il vuoto normativo sussiste e non fosse colmabile in via di applicazione analogica, mi parrebbe sussista una rilevante criticità per l’utilizzo del PRO che, nella fase ante omologa (e anche post per l’aspetto penale), disporrebbe di tutela largamente inferiore rispetto a quella accordata al percorso stragiudiziale della composizione negoziata.
Matteo Tassi, Avvocato in La Spezia e Bologna - Prof. a contratto Diritto Commerciale - Università di Parma
26 Ottobre 2022 9:31
Le analogie - indubbiamente esistenti - tra l'art. 64 bis comma 6 CCII e l'art. 21 comma 2 CCII quanto agli oneri di preventiva informazione al commissario giudiziale e all'esperto del compimento da parte dell'imprenditore di atti di straordinaria amministrazione e di pagamenti non coerenti rispetto al PRO (o alle trattative e alle prospettive di risanamento nella CN) e che si giustificano in ragione della conservazione in capo all'imprenditore della gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa in entrambe le ipotesi, finiscono tuttavia allorché, successivamente al decreto di apertura del PRO, l'imprenditore ponga in essere l'atto di straordinaria amministrazione o il pagamento nonostante la segnalazione da parte del commissario del suo carattere pregiudizievole per i creditori o della non coerenza di esso al piano: e difatti, mentre nella CN le conseguenze del compimento dell'atto difforme si limitano all'annotazione nel registro imprese del dissenso dell'esperto (con riflessi di carattere puramente reputazionale) e alla sottoposizione "in ogni caso" a revocatoria ordinaria e fallimentare dell'atto o del pagamento nell'eventuale liquidazione giudiziale consecutiva, nel PRO - viceversa - il commissario, in forza di quanto prevede l'art. 64 bis comma 6 cit., informatone il tribunale, può addirittura promuovere la revoca del provvedimento di ammissione ai sensi dell'art. 106 CCII, che è conseguenza ben più grave di quella che può realizzarsi nella CN.
Pertanto non mi pare che possa predicarsi, già a questo livello, una totale ed indifferenziata sovrapposizione di disciplina tra CN e PRO tale da indurre a ritenere esistente il presunto vuoto normativo con riguardo alla mancata previsione dell'esenzione da revocatoria ordinaria e fallimentare specificamente prevista per gli atti, pagamenti e garanzie "legalmente" posti in essere a valle del decreto di apertura del PRO e fino all'omologazione, così come sancita ex professo in relazione a quelli posti in essere dopo la domanda di accesso al concordato preventivo o all'accordo di ristrutturazione (art. 166, comma 3, lett. e) CCII e, per quelli posti in essere dall'imprenditore dopo l'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto nella CN, dall'art. 24, comma 2 CCII.
Piuttosto, a mio avviso, la ragione della mancata ricomprensione tra le esenzioni da revocatoria degli atti legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito della domanda di accesso al piano di ristrutturazione trova ragione in ciò che, in questo frangente, il commissario giudiziale non disponga del potere di impedire il compimento dell'atto pur dopo aver manifestato il suo dissenso.
Pertanto non mi pare che possa predicarsi, già a questo livello, una totale ed indifferenziata sovrapposizione di disciplina tra CN e PRO tale da indurre a ritenere esistente il presunto vuoto normativo con riguardo alla mancata previsione dell'esenzione da revocatoria ordinaria e fallimentare specificamente prevista per gli atti, pagamenti e garanzie "legalmente" posti in essere a valle del decreto di apertura del PRO e fino all'omologazione, così come sancita ex professo in relazione a quelli posti in essere dopo la domanda di accesso al concordato preventivo o all'accordo di ristrutturazione (art. 166, comma 3, lett. e) CCII e, per quelli posti in essere dall'imprenditore dopo l'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto nella CN, dall'art. 24, comma 2 CCII.
Piuttosto, a mio avviso, la ragione della mancata ricomprensione tra le esenzioni da revocatoria degli atti legalmente posti in essere dal debitore dopo il deposito della domanda di accesso al piano di ristrutturazione trova ragione in ciò che, in questo frangente, il commissario giudiziale non disponga del potere di impedire il compimento dell'atto pur dopo aver manifestato il suo dissenso.