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Alessandro Tantardini, Dottore Commercialista in Cremona

LA TEMATICA DEL CORRISPETTIVO DEGLI OCC

14 Luglio 2021

L’art. 15 della Legge 27 gennaio 2012 n. 3 disposizioni in materia di usura, estorsioni e crisi di sovraindebitamento recita Articolo 15 - Organismi di composizione della crisi
1.       Possono costituire organismi per la composizione delle crisi da sovraindebitamento enti pubblici dotati di requisiti di indipendenza e professionalità determinati con il regolamento di cui al comma 3. Gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, e successive modificazioni, il segretariato sociale costituito ai sensi dell’articolo 22, comma 4, lettera a), della legge 8 Novembre 2000, n. 328, gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai sono iscritti di diritto, a semplice domanda, nel registro di cui al comma 2.
2.       Gli organismi di cui al comma 1 sono iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia.
3.       I requisiti di cui al comma 1 e le modalità di iscrizione nel registro di cui al comma 2, sono stabiliti con regolamento adottato dal Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico ed il Ministro dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto.
4.       Con lo stesso decreto sono disciplinate le condizioni per l’iscrizione, la formazione dell’elenco e la sua revisione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonchè la determinazione dei compensi e dei rimborsi spese spettanti agli organismi a carico dei soggetti che ricorrono alla procedura.
5.       Dalla costituzione e dal funzionamento degli organismi indicati al comma 1 non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, e le attività degli stessi devono essere svolte nell’ambito delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.
6.       L’organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto dalle sezioni prima e seconda del presente capo, assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso.
7.       Lo stesso organismo verifica la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attesta la fattibilità del piano ai sensi dell’articolo 9, comma 2.
8.       L’organismo esegue le pubblicità ed effettua le comunicazioni disposte dal giudice nell’ambito dei procedimenti previsti dalle sezioni prima e seconda del presente capo. Le comunicazioni sono effettuate a mezzo posta elettronica certificata se il relativo indirizzo del destinatario risulta dal registro delle imprese ovvero dall’Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti e, in ogni altro caso, a mezzo telefax o lettera raccomandata.
 8. Quando il giudice lo dispone ai sensi degli articoli 13, comma 1, o 14-quinquies, comma 2, l’organismo svolge le funzioni di liquidatore stabilite con le disposizioni del presente capo. Ove designato ai sensi dell’articolo 7, comma 1, svolge le funzioni di gestore per la liquidazione.
9.       I compiti e le funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi possono essere svolti anche da un professionista o da una società tra professionisti in possesso dei requisiti di cui all’ articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, ovvero da un notaio, nominati dal presidente del tribunale o dal giudice da lui delegato. Fino all’entrata in vigore del regolamento di cui al comma 3, i compensi sono determinati secondo i parametri previsti per i commissari giudiziali nelle procedure di concordato preventivo, quanto alle attività di cui alla sezione prima del presente capo, e per i curatori fallimentari, quanto alle attività di cui alla sezione seconda del presente capo. I predetti compensi sono ridotti del quaranta per cento.
10.   Per lo svolgimento dei compiti e delle attività previsti dal presente capo, il giudice e, previa autorizzazione di quest’ultimo, gli organismi di composizione della crisi possono accedere ai dati contenuti nell’anagrafe tributaria, compresa la sezione prevista dall’ articolo 7, sesto comma, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 605 , nei sistemi di informazioni creditizie, nelle centrali rischi e nelle altre banche dati pubbliche, ivi compreso l’archivio centrale informatizzato di cui all’ articolo 30-ter, comma 2, del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 , nel rispetto delle disposizioni contenute nel codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 , e del codice di deontologia e di buona condotta per i sistemi informativi gestiti da soggetti privati in tema di crediti al consumo, affidabilità e puntualità nei pagamenti, di cui alla deliberazione del Garante per la protezione dei dati personali 16
 novembre 2004, n. 8, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 300 del 23 dicembre 2004.
11.   I dati personali acquisiti a norma del presente articolo possono essere trattati e conservati per i soli fini e tempi della procedura e devono essere distrutti contestualmente alla sua conclusione o cessazione.
 Dell’avvenuta distruzione è data comunicazione al titolare dei suddetti dati, tramite lettera raccomandata con avviso di ricevimento o tramite posta elettronica certificata, non oltre quindici giorni dalla distruzione medesima.

Dalla lettura del comma 9 sembrerebbe pacifico che il soggetto sovraindebitato possa ricorrere alternativamente all’OCRI o ad un professionista. Dalla prassi giudiziaria di merito questa apparentemente semplice interpretazione letterale non risulta in realtà condivisa; infatti alcuni Tribunali ritengono insuperabile l'esclusività degli OCC e, con un’interpretazione ancora più restrittiva, solo di quelli esistenti ed effettivamente operanti sul territorio di competenza del Tribunale. 

I regolamenti degli OCC che ho analizzato prevedono che il soggetto sovraindebitato che si rivolge all'OCC debba garantire il pagamento dell'OCC stesso, non bastando la prededuzione prevista dalla legge sui beni oggetto della liquidazione.

A mio parere di ben altro avviso è la Suprema Corte di Cassazione che si è pronunciata, seppure per inciso, sul punto, con l’ordinanza 34105-2019 sez. prima del 26 settembre 2019 che allego. Dalla lettura dell’ordinanza traspare la ratio del legislatore comunitario e, conseguentemente di quello nazionale, che pone come unico elemento oggetto di giudizio da parte del Tribunale il comportamento onesto del debitore. 

La posizione dei Tribunali di merito che individuano nell’OCC l’unico soggetto deputato ad affiancare il debitore ed eventualmente ad assumere la veste di liquidatore dei beni del debitore, laddove il regolamento dell’OCC preveda che il debitore assicuri il pagamento dell’OCC stesso, cozza violentemente, a mio modesto parere, con la ratio della norma comunitaria e, per derivazione, nazionale e, forse, anche con il dettato Costituzionale. 

In estrema sintesi, quella assunta da alcuni Tribunali di merito mi pare una linea di pensiero non condividibile, che comprime in modo inaccettabile i diritti soggettivi del cittadino in difficoltà.

Ritengo invece coerente con la ratio, la possibilità del debitore di chiedere al Tribunale la nomina di un professionista che vedrà giustamente retribuita la sua attività professionale in prededuzione sul ricavato dei beni, peraltro in totale analogia con quanto previsto nel caso di fallimento dell’imprenditore commerciale.

Diversamente argomentando, si arriverebbe alla assurda situazione nella quale il soggetto che oggettivamente non dispone di mezzi per pagare integralmente i propri creditori, debba “trovare”, con tutte le declinazione del termine, le somme per pagare l’OCC e, se le dovesse “reperire”, verrebbe poi sottoposto ad un giusto vaglio da parte del Tribunale in merito alla sua condotta in relazione alle modalità con le quali ha procurato le somme necessarie a garantire il pagamento dell’OCC. 

Per completezza, ricordo che ai sensi dell’art. 13 comma 4 bis i crediti per compensi o per i rimborsi spese degli OCC, dei Gestori della Cristi e dei professionisti facenti funzione di OCC, maturati per attività compiute prima dell’apertura della procedura di composizione della crisi, godono della prededuzione nella successiva fase dell’esecuzione, in quanto considerati crediti sorti in funzione di uno dei procedimenti di composizione. 

Del pari, i crediti per i compensi e per i rimborsi spese degli OCC, dei Gestori della Cristi e dei professionisti facenti funzione di OCC, maturati per attività compiute durante la procedura di accordo o di piano o nella fase di esecuzione, godono della prededuzione, in quanto considerati sorti in occasione di uno dei procedimenti di composizione. 
Tali previsioni normative, in analogia con quanto previsto per il compenso del curatore fallimentare, avvalorano ancor di più la tesi secondo la quale la richiesta di una garanzia esterna al procedimento richiesta dagli OCC non appare giustificata.
Da ultimo, segnalo che il combinato disposto i) dell’eventuale Regolamento dell’OCC che subordina lo svolgimento dell’incarico al pagamento del compenso con ii) la scelta del Tribunale di individuare nell’OCC l’unico soggetto deputato, contrasta con l’art. 13 comma 4 bis “i crediti sorti in occasione o in funzione di uno dei procedimenti di cui alla presente sezione, compresi quelli relativi all’assistenza dei professionisti, sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti”.
Alessandro Tantardini

 

Francesca Monica Cocco, Avvocato in Milano

16 Agosto 2021 13:48

Innanzitutto grazie molte per l’interessante spunto di riflessione. La presumibile facoltà, da parte del debitore, di ricorrere alternativamente all’OCC oppure al professionista facente funzione di OCC nominato dal Tribunale, è stata, effettivamente, alquanto dibattuta ed ha originato diversi orientamenti giurisprudenziali.
Secondo l’uno, la locuzione per cui i compiti dell’OCC “possono essere svolti anche da un professionista…” (art. 15, comma 9, L. n. 3/2012) implicherebbe proprio una libera scelta da parte del debitore, se rivolgersi all’OCC oppure al Tribunale per la nomina del gestore della crisi.
Secondo l’altro, la nomina del professionista facente funzione di OCC da parte del Tribunale sarebbe possibile solo in mancanza di un OCC già costituito e territorialmente competente, come suggerito dalla locuzione “fino all’entrata in vigore del regolamento di cui al comma 3, i compensi sono determinati secondo i parametri..” (art. 15, comma 9, L. n. 3/2012).
Difatti, il regolamento di cui al comma 3 circa i requisiti e le modalità di iscrizione al registro degli OCC è stato emanato successivamente alla L. n. 3/2012, ovvero con il D.M. n. 202/2014.
Pertanto, la circostanza per cui l’istituzione degli OCC sia avvenuta solo in seguito, avrebbe reso possibile la facoltà di farsi nominare dal Tribunale un professionista facente funzione di OCC.
Vi è da dire, tuttavia, che quest’ultimo orientamento (che vede la supremazia dell’OCC territorialmente competente rispetto al professionista facente funzione di OCC nominato dal Tribunale) verrebbe corroborato dall’assetto normativo del CCII, il quale prevede, in sintesi, che, allorquando sia presente l’OCC territorialmente competente, non sia possibile chiedere la nomina al Tribunale.
Il CCII, dunque, confermerebbe l’interpretazione di un ruolo meramente suppletivo del professionista nominato dal Tribunale, rispetto al ruolo primario dell’OCC (art. 65, comma 3, CCII, art. 68, comma 1, CCII; art. 76, comma 1, CCII).
In guisa che, con l’entrata in vigore del CCII, dovrebbero cessare i contrasti sul punto.
Strettamente collegato a questo tema, vi è quello dell’integrale pagamento dei compensi dell’OCC. È bene evidenziare che l’accordo tra debitore ed OCC sul compenso finale dovuto, sulle modalità di rateizzazione, sul versamento di acconti sul compenso finale e sulla quota da porre in prededuzione, è sempre libero tra le parti, salvo che non si faccia riferimento ai parametri previsti dal D.M. n. 202/2014, nonché ai regolamenti interni dei vari OCC.
Il debitore è sempre libero di accettare o meno il preventivo dell’OCC ed eventualmente di rivolgersi ad altro OCC.
Nella prassi, più spesso, larga parte dei compensi dell’OCC viene posta appunto in prededuzione, proprio sulla scorta della difficoltà del debitore di disporre acconti sull’attività svolta dall’OCC che, si rammenta, è particolarmente complessa, lunga e foriera di pesanti responsabilità.
Detto ciò, è senz’altro condivisibile la pronuncia della Corte di Cassazione n. 34105/2019 che ha dichiarato inammissibile, in assenza di specifica norma che lo consenta, “imporre” al debitore (quale condizione di accesso) il deposito preventivo di una somma per le spese che si presumono necessarie ai fini della procedura; potendo semmai disporre acconti sul compenso finale spettante all’OCC ai sensi dell’art. 15 del D.M. n. 202/2014, tenendo conto delle circostanze concrete in cui si trova il debitore (ciò che avviene solitamente nella prassi, come sopra descritto) e, in particolare, della consistenza dei beni e dei redditi del debitore in vista della fattibilità della proposta di accordo o del piano del consumatore, anche ai sensi dell’art. 8, comma 2, L. n. 3/2012 (facoltà di garanzia da parte di terzi).
Pertanto, solo una volta verificata l’assenza di qualsivoglia attivo sufficiente a sostenere i compensi e le spese dell’OCC, il Tribunale potrebbe motivatamente assumere un provvedimento di inammissibilità della procedura.
E difatti, il Tribunale di Rimini del 22.4.2021 ha dichiarato inammissibile la domanda di liquidazione dei beni, avente come attivo una somma talmente esigua, da non coprire nemmeno i compensi dell’OCC.
Pare dunque che la giurisprudenza non disconosca il diritto all'integrale pagamento dei compensi dell’OCC anche attraverso acconti; né imponga all’OCC di porre i propri compensi in prededuzione, né integralmente, né in parte.
La quota dei compensi da porre in prededuzione è liberamente pattuita tra le parti in sede di formazione del preventivo, in base alle disponibilità del debitore da un lato, ed in base alle attività da svolgere dall’altro.
La richiesta di preventivo all’OCC non comporta obbligo alcuno, ben potendo il debitore rivolgersi ad altro organismo.
In ragione di quanto sopra, si potrebbe dunque prospettare una diversa posizione, in base alla quale l’integrale pagamento degli OCC non va a “cozzare” con l’orientamento dei Tribunali di considerare l’OCC prevalente sul professionista facente funzione di OCC nominato dal Tribunale (peraltro prediletto dal CCII).
Il fatto che vi siano degli organismi istituiti dall’ordinamento per svolgere determinate funzioni in via esclusiva, non dovrebbe avere come conseguenza quella di soggiacere al meccanismo della prededuzione per i propri compensi, sempre e comunque, sganciandolo dalle circostanze concrete della situazione del debitore e della mole di attività da svolgere (pur essendo le prededuzioni generalmente previste dall’art. 13, comma 4 bis, L. n. 3/22012 per accordo e piano e dall’art. 14 duodecies, comma 2, L. n. 3/2012 per la liquidazione).
Peraltro, dal punto di vista dei compensi e delle prededuzioni, porre delle differenze tra OCC e professionisti facenti funzione (per cui questi ultimi dovrebbero senz’altro essere retribuiti esclusivamente sul ricavato dei beni) potrebbe rivestire profili di discutibilità.
In conclusione, è condivisibile che l’imposizione di acconti sul compenso finale dell’OCC sia inammissibile, quale compressione dei diritti del cittadino in difficoltà.
Meno condivisibile potrebbe essere, invece, un’assimilazione tout court del curatore fallimentare all’OCC (figura peculiare ed ibrida), imponendo a quest’ultimo il soddisfacimento dei propri compensi in prededuzione (peraltro, talora, di incerta soddisfazione nel corso della procedura): la (quota in) prededuzione dovrebbe essere variamente concordata alla sottoscrizione dell’accordo/preventivo tra debitore e OCC.
Di grande sensibilità è poi il tema del debitore particolarmente disagiato, da non riuscire nemmeno a sostenere i costi della procedura (con conseguente inammissibilità): naturalmente ogni tentativo, da parte del debitore, di “reperire” le risorse necessarie in maniera incongrua è da esecrare, anche in vista del vaglio della sua condotta.
Il legislatore ha tentato di supplire a questi casi con l’introduzione dell’istituto del debitore incapiente, laddove i costi di giustizia sono ridotti al minimo (ma sempre da soddisfare).
Qualora, negli sviluppi futuri, ciò non fosse sufficiente, si potrebbe ipotizzare un meccanismo di pagamento dell’OCC a spese dello Stato, sul modello del patrocinio legale a spese dello Stato (con ovvie conseguenze bilancistiche, stante l’ipotizzabile impennata delle procedure).
Marco Bianchi, Dottore commercialista in Mantova

10 Settembre 2021 13:18

Ho letto con interesse entrambi gli interventi e volevo solo richiamare l’attenzione sull’Ordinanza della Cassazione la n. 19740 del 8/8/2017 che tratta l'argomento relativo alla nomina del professionista facente funzioni da parte dei Tribunali laddove sia stato costituito l'OCC territorialmente competente. Sostiene infatti la citata ordinanza che “l’organismo di composizione della crisi disciplinato dall’art. 15 assume un ruolo centrale, che si connota non solo per i profili di indipendenza e professionalità necessari agli adempimenti contemplati, ma anche per l’evidente carattere di specializzazione giudicata necessaria dal legislatore, desumibile dal rilievo che la norma ha previsto l’istituzione di organismi stabili destinati ad essere iscritti in un apposito registro. Tale previsione rimarrebbe gravemente menomata se si ammettesse l’affidamento sine die dei compiti e delle funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi, ed in alternativa ad essi, anche ad un soggetto idoneo a svolgere le funzioni di curatore fallimentare ovvero ad un notaio, cui si riferisce il comma 9 del citato articolo 15. Va da sé che tale disposizione ha da essere riferita ai casi in cui sia mancata la costituzione degli organismi di composizione della crisi con iscrizione di essi nell’apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia, il che è reso manifesto non soltanto dall’inciso “Fino all’entrate in vigore del regolamento di cui al comma 3”, contenuto dello stesso citato comma 9, ma più in generale, dall’articolo 7 della stessa legge, il quale esordisce stabilendo che il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori l’accordo di ristrutturazione ivi previsto “con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all’articolo 15”, che abbiano “sede nel circondario del tribunale competente”, ossia degli organismi stabilmente costituiti secondo il richiamato articolo 15, il che colloca gli altri soggetti individuati dal comma 9 in posizione di risulta, nel senso appena indicato”. Questo orientamento della Cassazione spiega l’orientamento ormai diffuso dei Tribunali di non nominare un professionista facente funzioni.
Per quanto riguarda la prededucibilità del credito non vi è dubbio alcuno, ma questo non implica automaticamente il soddisfacimento dello stesso, mentre è condivisibile l’orientamento dalla Cassazione allegata di non poter subordinare la presentazione della domanda ad un deposito di somme per le spese.
La stessa Cassazione n. 34105-2019 ribadisce infatti che “l’imposizione di oneri che pongono una condizione di accesso non espressamente prevista dalla legge, incide sul diritto del debitore di avvalersi delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, senza che ciò sia adeguatamente giustificato dall’esigenza di tutelare il diritto al compenso dell’organismo, sia perché esso ha pacificamente natura prededucibile, sia perché la stessa legge contempla meccanismi di garanzia, come l’articolo 8 comma 2 ….Pertanto, solo una volta verificata, in concreto, l’assenza di qualsivoglia attivo sufficiente a sostenere compensi e spese dell’organismo di composizione della crisi, il tribunale potrebbe motivatamente assumere un provvedimento di inammissibilità della procedura.”
Appare quindi pacifico che le procedure possono essere usufruite dal debitore che sia almeno in grado di garantire il pagamento del compenso del professionista gestore.
Un’ultima annotazione riguarda i tempi che la procedura di sovraindebitamento richiede. Infatti, dapprima l’OCC nomina il professionista gestore che molto spesso si trova a dovere raccogliere la documentazione necessaria ed anche a volte costruire il piano a sostegno della proposta, dopodiché si procede con il deposito in Tribunale ed il vaglio del Giudice sull’ammissibilità. La Cassazione credo si riferisca a questa seconda fase nella quale non si possono imporre versamenti a titolo di fondo spese pena l’inammissibilità della procedura, ma nella fase precedente il rapporto tra debitore e gestore è tale per cui un acconto può essere richiesto.
Credo che stia nella sensibilità del singolo professionista e nella disponibilità dell’OCC il poter concedere la possibilità di assistere il debitore senza ricevere alcun acconto, somma che potrebbe anche essere richiesta dal professionista nominato dal Tribunale. Ma non credo sia corretto pensare che tutti quanti possano aver accesso alle procedure di sovraindebitamento indistintamente; neppure la nuova norma di cui all’articolo 14-quaterdecies istituita proprio per il debitore incapiente, contempla la possibilità di accesso alla procedura senza alcuna possibilità di pagare almeno il professionista nominato gestore dall’OCC. Infatti, l’articolo 14-quaterdecies al comma 6 prevede che i compensi dell'organismo di composizione della crisi siano ridotti della metà. Così anche la procedura prevista per il debitore incapiente potrebbe richiedere, allo stesso debitore, il versamento di un acconto al professionista per poter aver accesso alla procedura.
Il pagamento dell’acconto può, a mio parere, essere dilazionato nell’arco temporale richiesto per le verifiche e per complessa raccolta documentale che di solito comporta ogni procedura di sovraindebitamento. Questo renderà possibile l’accesso anche a chi dispone di redditi bassissimi o saltuari.
Vorrei infine ricordare la possibilità, richiamata in parte dalla Cassazione citata, di accedere a finanza di terzi per presentare la domanda. In particolate mi riferisco al comma 3 bis dell’articolo 8 ed al ruolo che può essere rivestito dalle associazioni antiracket e antiusura iscritte nell'albo tenuto presso il Ministero dell'interno le quali possono destinare contributi per la chiusura di precedenti esposizioni debitorie nel percorso di recupero da sovraindebitamento.