Saggio
Architettura delle scelte nella cessione dell’azienda in composizione negoziata*
Pier Giorgio Cecchini, Dottore commercialista in Modena
20 Aprile 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Cambia dimensione testo
Lo scritto esamina sotto numerosi profili la cessione agevolata dell’azienda ex art. 22 CCII nella composizione negoziata.
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . Il diritto di seguito dei creditori sull’azienda
2 . La deroga alla solidarietà e altri effetti dell’autorizzazione
4 . La solidarietà da leggi speciali
5 . Le “posizioni contrattuali non ancora definite”
7 . La retrocessione dell’azienda affittata
10 . Le condizioni-trappola nell’offerta originaria
13 . Stime ex officio? No, grazie
14 . L’autorizzazione giudiziale
17 . Natura privatistica della vendita
18 . La segregazione dei proventi
1 . Il diritto di seguito dei creditori sull’azienda
L’art. 2560, comma 2, c.c. dissuade dall’acquistare aziende detenute da imprese in crisi, perché rende l’acquirente corresponsabile dei debiti inerenti all’esercizio dell’azienda trasferita, quando iscritti in contabilità.
La norma infatti dispone che nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
La solidarietà del cessionario opera tanto a beneficio dei creditori volontari quanto di quelli involontari (cioè da fatto illecito), non essendo disposto altrimenti.
Essa non può essere derogata da un accordo fra cessionario e cedente[1] poiché avvantaggia i creditori, che sono parti estranee al contratto di trasferimento; questi acquisiscono così un “diritto di seguito” sui beni trasferiti al cessionario, affinché i loro diritti non possano essere pregiudicati dalla sostituzione, in capo al cedente, di attivi espropriabili con una liquidità facilmente occultabile.
La responsabilità del cessionario è però limitata ai soli debiti di cui questi può accertare l’esistenza e inerenza all’esercizio dell’azienda in quanto esposti e documentati nei libri contabili obbligatori del cedente, così da dare certezza ai traffici giuridici e facilitare la circolazione dell'azienda[2].
Ritengo che la solidarietà si estenda anche alle passività potenziali esposte nei fondi rischi iscritti in contabilità, e ciò deriva dalla stessa definizione che di tali accantonamenti offre l’art. 2424 bis, comma 3, c.c.[3] nel riferirli a debiti, tenendo però conto che non si può "dilata(re) a dismisura l'ambito di applicazione dell'art. 2560, comma 2, c.c., includendo nella previsione di solidarietà obbligazioni non ancora venute alla luce, sulla sola base di un documentato fatto genetico mediato e dunque, un mero rischio di sopravvenienza passiva”[4].
Questa statuizione delle Sezioni Unite è coerente con la disciplina contabile dei fondi rischi; infatti, tra tutti i debiti potenziali, i soli che per l’art. 2424 bis c.c. devono essere iscritti in bilancio – quindi nei libri contabili obbligatori – sono i debiti probabili, non anche quelli possibili o remoti.
I principi contabili indicano anche il criterio discretivo tra le diverse fattispecie: sono probabili, e quindi devono essere appostate in contabilità, solo le passività determinate da un evento il cui accadimento è ritenuto più verosimile del contrario, mentre sono possibili o remote, e in quanto tali non suscettibili di stanziamento, le passività con ridotte o scarsissime probabilità di realizzazione (principio contabile OIC 31, paragrafo 12).
Sono libri contabili obbligatori per l’art. 2214 c.c. il libro giornale (da cui il sistema informatico desume la situazione patrimoniale alla data della cessione), i “mastrini” quando richiesti dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa (cioè: sempre) ed il libro inventari, quand’anche non sottoscritto[5].
Al fine di cristallizzare la propria responsabilità ad un ammontare certo, mettendosi al riparo da pretese legate ad appostazioni contabili di ulteriori debiti che il cedente abbia tardivamente ad effettuare, è opportuno che il cessionario si faccia consegnare, contestualmente all’atto di trasferimento, un estratto autentico delle scritture contabili.
La limitazione di responsabilità è interpretata in modo rigoroso dalla Cassazione, che attribuisce all’iscrizione nei libri contabili valore costitutivo e non suscettibile di applicazione analogica[6]: quand’anche il cessionario sia per altra via a conoscenza dell’esistenza di un debito, non ne risponde se esso non è indicato in contabilità. È fatto salvo soltanto il caso dell’abuso finalizzato a frodare i creditori per mancanza di alterità soggettiva tra cedente e cessionario, nel qual caso la limitazione della solidarietà del cessionario non opera[7].
Il rischio di debt laundering per la mancata contrapposizione di interessi tra alienante ed acquirente è un tema anche nella composizione negoziata, ed è affrontato nel decreto dirigenziale, che impone all’esperto di riferire al Tribunale se acquirente e venditore dell’azienda siano parti correlate: che lo stesso centro di interessi possa far rinascere l’impresa come un’araba fenice non è vietato, ma comporta cautele rafforzate[8], non trattandosi di un’operazione tra parti contrapposte in cui la cedente ha interesse a massimizzare il ricavo.
Anche la Direttiva 2026/799 sul pre-pack (che non si applicherà alla composizione negoziata[9], ma ciò non toglie rilievo ai principi ivi espressi), la quale consente la deroga alla solidarietà per i debiti dell’azienda in crisi trasferita, prevede all’art. 35 obblighi stringenti di disclosure e di competitività in caso di cessione a parti closely related, violati i quali l'organo giurisdizionale o l'autorità competente degli Stati membri possono ripristinare il regime ordinario di circolazione delle aziende, anziché quello agevolato.
Il creditore può indifferentemente rivolgersi per il pagamento al cedente e/o al cessionario, senza che quest’ultimo possa eccepire la sussidiarietà della sua obbligazione, non disponendo l’art. 2560 c.c. il beneficio della preventiva escussione. Ovviamente, poiché la norma è posta a tutela dei creditori, non determina il trasferimento della posizione debitoria sostanziale, che rimane in capo al cedente, nei cui confronti può rivalersi in via di regresso l'acquirente che abbia pagato il debito pregresso, mentre lo stesso non può fare il cedente (né il suo eventuale curatore)[10].
Per agire contro il cessionario, il creditore deve però dimostrare che i propri crediti sono iscritti nei libri contabili obbligatori del cedente, oltre che inerenti (e non sono tali i finanziamenti contratti per l’acquisto dell’azienda[11]).
L’onere della prova grava interamente sul creditore il quale, non avendo accesso ai libri contabili, dovrà avvalersi di un ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.[12]; il giudice non può svolgere l’indagine d’ufficio, mentre per converso può, d'ufficio, rilevare come la circostanza non sia stata provata[13].
Così come i creditori risultanti dai libri contabili dell’alienante possono volontariamente rinunciare alla solidarietà dell’acquirente, liberandolo[14], altrettanto i creditori “non contabilizzati” possono beneficiarne col suo consenso[15].
L’art. 2560, comma 2, c.c. si estende per giurisprudenza costante anche al conferimento di azienda[16], che rappresenta pur sempre una cessione, anche se in cambio di azioni o quote anziché di denaro.
La disposizione invece non si applica a fusioni e scissioni, che pure possono attuare trasferimenti di aziende, in quanto soggette ai diversi regimi: (i) nella fusione, della responsabilità totale ex art. 2504 bis c.c. e (ii) nella scissione, nei limiti del patrimonio netto effettivo ricevuto ex art. 2506 quater, comma 3, c.c.[17].
Ovviamente poi la trasformazione, che non comporta alcun trasferimento di azienda, esorbita totalmente dalla disciplina.
Che la disposizione non si applichi neppure alla concessione in affitto ed usufrutto di azienda nessuno dubita, non essendo previsto dalla norma, mentre, sorprendentemente, si applicherebbe alla sua retrocessione, creando non pochi problemi nelle ristrutturazioni (di più nei cap. 6 e 7).
Nel prosieguo, nel caso frequente in cui mi riferirò ad articoli del Codice della Crisi di Impresa e dell’Insolvenza, D.Lgs. n. 14/2019, oblitererò la fonte normativa per agevolare la lettura del saggio, salvo quando vi sia il rischio di ambiguità.
2 . La deroga alla solidarietà e altri effetti dell’autorizzazione
Per agevolare il salvataggio di aziende possedute da imprese in crisi o insolventi, dove spesso il passivo inerente al suo esercizio sopravanza il valore del compendio, l’art. 22, lett. d), CCII prevede che il Tribunale possa autorizzare l'imprenditore in composizione negoziata a trasferire l'azienda escludendo la solidarietà del cessionario, cioè “senza gli effetti di cui all'articolo 2560, comma 2, del codice civile”; resta invece ovviamente ferma la responsabilità del cedente di cui al comma 1.
La disposizione intende incentivare l’immediato acquisto dell’azienda in una fase precoce della ristrutturazione[18] in quanto, in difetto della purgazione dei debiti, i potenziali interessati sarebbero indotti ad attendere l’apertura di una successiva procedura concorsuale, e notoriamente il tempo non è galantuomo con le aziende gestite da imprese in crisi. Inoltre, il mancato trascinamento dei debiti riduce significativamente costi e tempi della due diligence e mitiga le dissonanze cognitive legate all’acquisto.
È disputata in dottrina la possibilità di una autorizzazione che deroghi selettivamente alla responsabilità solidale solo per determinate categorie di debiti e non per altre[19], ad esempio per fornitori strategici da salvaguardare; è invece da escludere una autorizzazione alla cessione con (non senza) gli effetti dell’art. 2560, comma 2, c.c., venendosi a perdere proprio il connotato che la qualifica[20].
Per previsione normativa la disapplicazione della responsabilità solidale opera per trasferimenti di azienda “in qualunque forma”, ma non può che trattarsi solo di quelli attuati con cessione o conferimento di azienda; non con fusione o scissione (cap. 1) né tramite affitto o usufrutto di azienda (cap. 6).
Può essere destinataria del provvedimento anche una holding di partecipazioni dotata di un minimo di apparato di regia, ad esempio, per lo svolgimento di attività amministrative, direzionali, tecniche, legali, IT, IP etc., tale da configurare un’azienda in continuità.
Resta fermo, ovviamente, che la deroga alla solidarietà si applica unicamente alle passività di quest’ultima, e non anche a quelle delle partecipate con essa trasferite, salvo attuare una fusione preventiva che però comporta il rischio di effetti diluitivi sui patrimoni più capienti. Inoltre, la cessione deve inserirsi in un quadro di continuità, non essendo stato considerato tale nella diversa cornice del concordato preventivo un “ordinato percorso liquidatorio” delle partecipazioni[21].
Come è evidente sul piano letterale, l'autorizzazione non è necessaria per l’efficacia della cessione di azienda, bensì per far conseguire all’acquirente il beneficio della esenzione dalla responsabilità solidale dai debiti[22], con l’effetto di estinguere anche le passività che dovessero insorgere fra l’emissione del provvedimento autorizzatorio e la cessione o il conferimento, dovendosi riferire l’effetto liberatorio ai “debiti anteriori al trasferimento” (art. 2560 c.c.).
E non è l’unico effetto favorevole indotto dall’intervento giudiziale, perché occorre aggiungere anche: (i) l’incondizionata esenzione dall’azione revocatoria (così va interpretato l’inciso “conservazione degli effetti” dell’art. 24, comma 1, CCII) e (ii) dal reato di bancarotta preferenziale (successivo comma 5, secondo periodo).
Esenzioni, queste, che invece sono più blande per gli atti di straordinaria amministrazione meramente non dissentiti dall’esperto, essendo ulteriormente richiesta la coerenza con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento.
In sostanza, la clean opinion del tribunale blinda l’operazione, dando “stabilità e definitività alla vendita”[23] e rendendo la cessione di azienda più desiderabile, anche sotto questi ultimi due profili, rispetto a quello unicamente non dissentito dall’esperto, ove è latente il sindacato sul requisito della coerenza.
Si noti che la irrevocabilità della cessione vale anche in caso di successivo ritorno in bonis dell’impresa senza il passaggio ad uno strumento di regolazione della crisi o ad una procedura di insolvenza, e ciò proprio in forza dell’inciso “anche” introdotto nel 2024 nel comma 1 dell’art. 24[24].
Può un debitore formulare istanza di nomina dell’esperto al solo fine di cedere l’azienda con le agevolazioni appena descritte? Tanto vi è da chiedersi perché le facilitazioni in materia di trasferimento di azienda potrebbero costituire aiuti di stato suscettibili di distorcere la concorrenza (artt. 26.2 e 107.1 TFUE).
Se quella del debitore è una “toccata e fuga” nella composizione negoziata da cui esce subito dopo la cessione senza curarsi di ristrutturare il debito, lo si può scoprire solo a giochi fatti, ed è forse anche per evitare questo inconveniente che alcuni tribunali hanno condizionato l’autorizzazione ad alcuni degli esiti dell’art. 23 CCII, ma si tratta di una prassi non condivisibile (cap. 20).
Il rischio di condotta anticoncorrenziale può essere intercettato preventivamente alla luce del considerando 24 della Direttiva n. 2019/1023, secondo il quale, per prevenire usi impropri dei quadri di ristrutturazione preventiva, questi dovrebbero essere accessibili nei soli casi in cui vi sia probabilità di insolvenza, cioè in caso di crisi[25].
Pertanto, il debitore in pre-crisi non può e non deve essere autorizzato a cedere l’azienda in regime agevolato; con approccio cartesiano, il quadro temporale rilevante di inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici che definisce lo status di pre-crisi dovrebbe collocarsi oltre i dodici mesi indicati dagli artt. 2 e 3 CCII, e probabilmente fra i tredici mesi ed un orizzonte finito di ventiquattro mesi, se si prendono a riferimento i due anni come ipotesi di tenuta della exit dell’art. 23, comma 1, lett. a).
L’art. 22 precisa che l’autorizzazione non incide sui diritti dei lavoratori poiché “resta fermo l'articolo 2112 del Codice civile” ed in particolare, per quanto qui interessa, resta fermo il comma 2, primo periodo, che prevede la responsabilità solidale del cedente e cessionario per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento.
Alla stessa conclusione, peraltro, si giunge anche con una interpretazione a contrario dell’art. 47, L. n. 428/1990 sui trasferimenti di azienda, che, nell’introdurre deroghe all’art. 2112 c.c. nella crisi di impresa, non contempla il caso della composizione negoziata; con la conseguenza, tra l’altro, che la comunicazione di avvio delle consultazioni sindacali non può essere fatta solo da chi intende proporre l’offerta di acquisto dell’azienda, come invece previsto dal comma 1 bis dell’art. 47 per il caso del trasferimento nell’ambito di uno strumento di regolazione della crisi, ma richiede la cooperazione del cedente.
Giova qui ricordare che la pendenza di un procedimento autorizzativo per la cessione dell’azienda legittima la proroga automatica dell’incarico dell’esperto (art. 17, comma 7, CCII)[26] e che se incidentalmente il giudice rileva l’insolvenza del debitore deve segnalarla al pubblico ministero (art. 12, comma 3), ferma restando l’impossibilità di pronunciare la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale in pendenza di misure protettive.
Nulla dice l’art. 22 sui crediti relativi all’azienda ceduta, che per l’art. 2559 c.c. (ed anche per l’art. 214, comma 5, CCII) seguono automaticamente l’azienda per il solo fatto dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, essendo irrilevante la notifica della cessione al debitore ceduto o la sua accettazione; la composizione negoziata quindi non interferisce con tale regime semplificato di conoscibilità ed opponibilità delle cessioni, ed è interessante notare che di cessioni pro-soluto si tratta, in assenza di diversa pattuizione (art. 1267 c.c.), con riflessi favorevoli sul rischio creditizio del cedente nelle peraltro rare ipotesi in cui detti crediti vengano fatti rientrare nel perimetro ceduto.
Questa deroga alla notifica ad personam prevista dall’art. 1264 c.c., espone l’ignaro debitore ceduto al rischio di doppio pagamento, ma per sua fortuna l’art. 2559 c.c. prevede che egli sia liberato quando abbia pagato in buona fede l’alienante; proprio per scongiurare tale rischio di pagamento liberatorio in mani sbagliate, dunque, il cessionario ha comunque interesse a comunicare a tutti i debitori in modo tempestivo ed opponibile l’avvenuta cessione[27].
3 . Le passività tributarie
Quanto alla solidarietà fiscale, della cui specialità nessuno dubita[28], essa è apparentemente esclusa (salvo frode) nelle cessioni e conferimenti di aziende in composizione negoziata, anche quando non sottoposte ad autorizzazione giudiziale, e ciò in forza dell’art. 14, comma 5 bis, D.Lgs. n. 472/1997, che si estende anche alla cessione di azienda effettuata dalla controllata dell’impresa in composizione negoziata.
Solo apparentemente, però, perché il provvedimento attuativo, sacrificando il favor rei alle esigenze di gettito, ha clamorosamente limitato il beneficio unicamente alle violazioni commesse a partire dal 1° settembre 2024 (art. 5, D.Lgs. n. 87/2024); con tale limite bisogna fare i conti, perché la Corte di Cassazione ha ritenuto non fondati né dubbi di legittimità costituzionale della disciplina transitoria né quelli della sua compatibilità con i principi unionali, essendo posta a tutela dei conti pubblici[29].
La conseguenza materiale è che per le violazioni commesse dal cedente fino al 31 agosto 2024 resta applicabile la disciplina ordinaria dell’art. 14, comma 1, D.Lgs. n. 472/1997, la quale prevede che il cessionario risponda “per il pagamento dell'imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell'anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore”. Ciò a prescindere dalla iscrizione dei relativi debiti nei libri contabili.
Pertanto, per esempio, nel caso di una cessione effettuata nel 2026 e tenuto conto dei sei anni per la decadenza dei termini di accertamento, il cessionario risponde sia per le violazioni commesse dal 1° gennaio 2024 al 31 agosto 2024 anche se non contestate, sia per le violazioni commesse dal 1° gennaio 2018 fino al 31 agosto 2024 contestate nel 2024.
Allo stesso modo il cessionario risponde per le violazioni contestate nel 2025 commesse dal 1° gennaio 2019 al 31 agosto 2024, nonché per quelle contestate nel 2026 e commesse dal 1° gennaio 2020 al 31 agosto 2024; con la precisazione che vale come contestazione, e quindi determina responsabilità solidale, anche un semplice processo verbale di constatazione[30].
Vero è che la solidarietà è soltanto sussidiaria, essendo prevista la preventiva escussione del cedente, sicché l'ufficio deve procedere innanzitutto in via esecutiva nei confronti del cedente e soltanto chiusa questa fase può far valere il credito residuo nei confronti del cessionario.
Ma è una magra consolazione, considerate la certa incapienza del cedente e la falcidiabilità da parte sua del debito tributario; falcidiabilità che, se attuata in un concordato preventivo, lascia il cessionario esposto alle pretese erariali per l’intero ex art. 117 CCII quale obbligato in via di regresso.
Invece la posizione del cessionario è più favorevole in caso di accordi di ristrutturazione dei debiti, essendo logico interpretare l’art. 59 nel senso che la remissione del creditore erariale verso il debitore principale abbia effetto liberatorio anche verso l’obbligato in via di regresso, sebbene l’articolo citi soltanto la liberazione del fideiussore ex art. 1239 c.c.[31].
Tuttavia, potrebbe essere proprio questo ampio effetto liberatorio a dissuadere l’Agenzia dall’aderire alla proposta di pagamento parziale, così esponendo nuovamente l’acquirente al rischio di escussione sull’intero valore del debito tributario.
Ed allora, per le cessioni in composizione negoziata da attuare fino al primo gennaio 2027, data a partire dalla quale saranno decorsi più di due anni dalle violazioni commesse fino al 31 agosto 2024 e comunque sarà entrata in vigore la riforma delle sanzioni tributarie che non prevederà più alcun regime transitorio di ultrattività delle sanzioni[32] è raccomandabile che il potenziale avente causa si munisca preventivamente della “certificazione dei carichi pendenti” prevista dall’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997, commi 2 e 3.
In tal modo la responsabilità del cessionario sarà limitata alle sole passività tributarie che risultino dal certificato (identificando ed escludendo “a mano” quelle commesse dal 1° settembre 2024) o a nessuna, se il certificato non venga rilasciato nei quaranta giorni dalla richiesta. Come anticipato, l’art. 14, comma 5 del medesimo D.Lgs. fa però salvo il caso della frode, in cui la limitazione non opera.
La richiesta della certificazione necessita di una dichiarazione di consenso del cedente (vedasi il modello ministeriale), ed è opportuno che il potenziale acquirente la presenti poco più di 40 giorni prima della presentazione dell’offerta originaria o, in caso di gara, dell’offerta migliorativa, in modo da attuare scelte consapevoli.
Resta fermo però che “il cessionario non può ritenersi esonerato da responsabilità con riferimento al periodo intercorrente tra la data di rilascio del certificato[33] (o la data di scadenza del termine dei quaranta giorni in caso di mancato rilascio) e quella in cui avviene il trasferimento dell’azienda[34]” e che pertanto, per conoscere con certezza e cristallizzare i carichi pendenti che gli competono, il cessionario deve chiedere un ulteriore certificato nell’immediatezza del trasferimento.
Non si tratterebbe, in quest’ultimo caso, di un certificato inutile in quanto tardivo, atteso che la giurisprudenza dal 2017 in poi ritiene che esso abbia efficacia liberatoria anche se prodotto successivamente alla data di trasferimento dell’azienda, risolvendosi la sua acquisizione precoce in un mero effetto liberatorio anticipato[35].
Sulla base di una interpretazione letterale, la solidarietà tributaria ex art. 14, D.Lgs. n. 472/1997, opererebbe a prescindere da qualunque collegamento funzionale della passività con il ramo di azienda trasferito, a differenza di quella civilistica ex art. 2560 c.c., la quale invece riguarda solo “i debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta”; e, ovviamente, anche l’Agenzia sposa questa teoria[36].
Tuttavia, la giurisprudenza ritiene il principio di inerenza applicabile anche ai debiti tributari, ma affida al contribuente il compito di dimostrare che il debito tributario reclamato non inerisce al ramo di azienda ceduto bensì ad altro ramo[37], ed è una prova tutt’altro che agevole quando la solidarietà riguardi IRES, IRAP ed IVA non versate, trattandosi di imposte che generalmente nascono da un coacervo di operazioni non discriminabili sulla base degli asset aziendali che le hanno generate.
Quando il cessionario è responsabile in solido, l'amministrazione finanziaria provvede alla mera iscrizione a ruolo dell'importo non versato dal cedente, senza che sia necessario che la cartella sia preceduta anche da un preventivo atto di accertamento nei confronti del cessionario[38].
Per l’art. 14 D.Lgs. n. 472/1997 la responsabilità solidale non può eccedere il valore dell'azienda o del ramo di azienda, che però il competente ufficio può accertare in misura maggiore rispetto a quello dichiarato dalle parti[39], fermo restando che in caso di conferimento, il quale sconta l’imposta di registro fissa di 200 euro, scarso sarà l’incentivo per l’Agenzia di accertare il diverso valore reale.
La responsabilità del cessionario permane anche nell'ipotesi in cui il contratto venga risolto e l'azienda torni nella proprietà del cedente[40], e così pure quando ad essere risolto sia un contratto di vendita dell’azienda con riserva della proprietà[41].
Ancora, l’accollo del debito tributario da parte del cessionario con scomputo dal prezzo è soluzione inidonea, in quanto il cedente resta comunque obbligato principale nei confronti dell’Agenzia e quindi responsabile per un debito che ha già “pagato” come decurtazione dal prezzo incassato, e che potrebbe essere chiamato a pagare una seconda volta.
Certo, l’estinzione immediata del debito tributario solidale coi proventi della cessione eliminerebbe ogni residua ritrosia all’acquisto dell’azienda, ma la rateizzazione o rottamazione del debito originario, oppure ancora la dilazione nell’ambito di una transazione fiscale, potrebbero essere più confacenti alla proposta che il debitore intende presentare e ai flussi finanziari ivi dedotti; inoltre il pagamento immediato dell’erario potrebbe essere incompatibile con il rispetto della par condicio, per quel poco che ne è rimasta, dello strumento verso il quale si intende virare.
Infine, c’è sempre il rischio di violare l’ordine delle cause di prelazione se non può essere escluso un esito infausto del risanamento, dato il basso grado di privilegio, specificamente il numero 18 e 19 dell’art. 2778 c.c. (cap. 14).
Maggiore flessibilità la consente la tecnica dell’escrow agreement, con la previsione di liberare a favore del cedente le somme segregate man mano che questi fornisce la prova di avere soddisfatto anche ratealmente l’erario, e di indennizzare invece il cessionario qualora sia stato chiamato in responsabilità ed abbia pagato (cap. 18).
L’importo da segregare dovrebbe essere convenuto all’ultimo momento, in prossimità del trasferimento: il debito tributario solidale è infatti un bersaglio mobile che si modifica continuamente, in aumento per effetto di nuove annotazioni nella certificazione dei carichi pendenti e in diminuzione grazie ai pagamenti, solitamente dilazionati, nel frattempo effettuati.
Un problema dietro l’altro, dunque, ad ostacolare la circolazione delle aziende nella composizione negoziata quando risultino carichi pendenti. Esiste comunque una soluzione radicale, se c’è tempo a sufficienza: posticipare l’attuazione del provvedimento autorizzativo, cioè la cessione, al successivo accesso ad uno strumento di regolazione della crisi, come consentito dal comma 1 bis dell’art. 22 CCII (cap. 20), per beneficiare dell’esonero totale della responsabilità solidale del comma 5 bis dell’art. 14, D.Lgs. n. 472/1997.
Restando in tema tributario, è tassata l’eventuale plusvalenza da cessione di azienda attuata nella composizione negoziata, in quanto l’Agenzia delle Entrate ha negato che si possa qui applicare la detassazione prevista nel concordato preventivo con cessione di beni ai creditori dall’art. 86, comma 5, TUIR[42].
Anche in tal caso potrebbe dunque essere utile posticipare la cessione all’apertura del successivo strumento, ma solo se si intenda accedere ad un concordato con cessione dei beni, perché l’agevolazione spetta solo in tal caso, e solo se ‘‘dopo il concordato non ci sia più esercizio di impresa’’[43]; deve cioè trattarsi di una cessio bonorum integrale.
Non vi sono invece appigli interpretativi per estendere l’agevolazione ad altri strumenti; né agli accordi di ristrutturazione dei debiti, né al PRO e neppure al concordato semplificato, che pure presenta forti affinità col concordato preventivo con cessione integrale dei beni, poiché l’Agenzia delle Entrate non risulta essersi mai espressa sul punto ed al contrario ha sempre avversato l’estensione analogica di norme di favore[44].
Attenzione però a non ritenere che l’adempimento delle formalità ex art. 2556 c.c., cioè l’atto notarile, determini il momento della cessione dell’azienda: tale disposizione prescrive la forma scritta solo ad probationem, nonché l’atto pubblico o l’autentica ad regularitatem, al fine consentire la dovuta pubblicazione della cessione sul registro delle imprese, ma senza influire sul principio consensualistico del trasferimento della proprietà.
Pertanto, una volta che il debitore abbia ricevuto una offerta e, all’esito di una infruttuosa sollecitazione del mercato o ancor prima, per errore, l’abbia accettata, il contratto è già concluso ex art. 1326 c.c.; e se ciò avviene nella composizione negoziata, l’Agenzia avrà buon gioco a invocare la parziale solidarietà tributaria dell’acquirente e a negare la detassazione della plusvalenza, quantunque le parti abbiano rinviato la formalizzazione notarile al successivo strumento.
4 . La solidarietà da leggi speciali
Oltre alla solidarietà obbligatoria dei debiti di lavoro e tributaria, esistono leggi speciali che derogano al meccanismo dell’art. 2560, comma 2, c.c. conservando la responsabilità solidale del cessionario anche per debiti non risultanti nelle scritture contabili, e se il criterio di specialità porta a ritenere prevalenti tali normative rispetto a quella codicistica, ne discende che quelle stesse leggi speciali continueranno ad applicarsi anche quando l’art. 2560 c.c. venga disapplicato.
Un diverso tenore dell’art. 22 CCII, che ad esempio avesse ricalcato la più generica formula dell’art. 214, comma 3, secondo il quale “è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti relativi all'esercizio delle aziende cedute sorti prima del trasferimento”, avrebbe verosimilmente consentito interpretazioni tali da legittimare anche la disapplicazione delle leggi speciali; ma così non è stato.
Vi è la responsabilità solidale sussidiaria del cessionario di azienda per le sanzioni pecuniarie inflitte agli enti per violazioni penali (art. 33, D.Lgs. n. 231/2001): l'obbligazione del cessionario è limitata alle sanzioni pecuniarie che risultano dai libri contabili obbligatori, ed è ragionevole ritenere per la citata specialità della norma che essa (l’obbligazione) continui a permanere anche in presenza di autorizzazione ex art. 22. Inoltre, è fatto salvo il caso di illeciti amministrativi dei quali egli era comunque a conoscenza, ove la limitazione contabile non si applica, pur restando esclusa la responsabilità solidale per qualunque altra ipotesi, come ad esempio la confisca per equivalente del profitto del reato che sia incorporato nei valori aziendali trasferiti[45].
Quanto alle “passività ambientali”, grava in solido col cessionario di azienda l’obbligo di rimozione di rifiuti e del loro smaltimento che il cedente abbia abbandonato o depositato sul suolo (art. 192 del Testo Unico Ambientale, D.Lgs. n. 152/2006); tuttavia l’acquirente, seppur tenuto a adempiere l’obbligo di smaltimento dei rifiuti prodotti anteriormente al suo acquisto, può agire per l’intero nei confronti dell’alienante per ottenerne la condanna al pagamento dei costi sopportati[46].
Godono di una solidarietà di fatto anche i crediti garantiti da pegno, ipoteca e privilegi speciali sui beni aziendali ceduti, e ciò per effetto del diritto di seguito che lo spossessamento o le formalità opponibili ai terzi[47], e non solo le scritture contabili, assicurano; proprio questa circostanza rende poco persuasiva la tesi di chi ritiene che, una volta derogato l’art. 2560 c.c., tali passività non si trasferiscano al cessionario[48].
Infine, il nostro ordinamento non prevede alcuna successor liability rule, cosicché l’acquirente dell’azienda non risponde dei danni da prodotti difettosi precedentemente commercializzati, né ha alcun obbligo di rimborsare il prezzo pagato, sostituire, riparare o intervenire altrimenti su tali beni, salvo intenda volontariamente farlo per ragioni commerciali; non è quindi necessario che l’atto di compravendita preveda clausole di manleva da tali responsabilità.
5 . Le “posizioni contrattuali non ancora definite”
Così definisce la Cassazione le prestazioni corrispettive di un contratto pendente, cioè di un negozio non completamente eseguito da entrambe le parti al momento del trasferimento dell'azienda, statuendo che esse seguono la sorte del contratto e, quindi, transitano con esso[49], anche se in fase contenziosa al tempo della cessione dell'azienda[50].
Tanto dipende dalla circostanza che la sorte di un contratto ancora pendente è regolata dall’art. 2558 c.c., per il quale il cessionario subentra nel diritto alle prestazioni future ma è anche tenuto ad accollarsi il debito relativo alle prestazioni passate, mentre se il terzo contraente abbia già adempiuto il contratto integralmente (o almeno nelle sue prestazioni principali; cfr. art. 97 CCII), il cedente presenta un mero debito che è regolato dall'articolo 2560 c.c.
Questa posizione univoca della Cassazione attua di fatto una tutela per così dire backward looking[51] volta a compensare la controparte contrattuale del debitore del rischio di sostanziale espropriazione sui crediti per le prestazioni future che essa sarà coattivamente tenuta ad effettuare ex art. 18, comma 5, CCII.
È interessante notare che lo stesso assetto è esplicitamente normato nella Direttiva 2026/799 la quale, nell’imporre agli Stati membri la deroga alla solidarietà per i debiti dell’azienda in crisi trasferita (art. 31), fa salvi quelli riferiti ai contratti ineseguiti (executory contracts), che invece di tale solidarietà beneficiano (art. 30).
Di conseguenza, dato il particolare status del negozio pendente, è indifferente che il relativo debito contratto dal cedente compaia o meno nelle scritture contabili: di esso deve comunque farsi carico anche il cessionario, e la giurisprudenza ritiene che ciò avvenga nella forma dell’accollo cumulativo[52] e che, derivando il debito da fatto proprio del cedente, nei rapporti interni gravi per l’intero su di lui[53]. Per il cessionario è anche questo un caso, come quello precedentemente trattato[54], di “responsabilità senza debito”.
Sono intrinsecamente pendenti i contratti ad esecuzione continuativa o periodica, altrimenti detti di durata, come quelli di somministrazione, che generalmente hanno ad oggetto obbligazioni di dare (es. somministrazione di gas) o di fare (es. appalto di servizi di manutenzione), ma anche, in astratto, di non fare (es. patto di non concorrenza) e di locazione, nonché i contratti ad esecuzione differita, dove la consegna del bene e il pagamento del prezzo sono posticipati ad un termine successivo alla conclusione del contratto; ciò può anche derivare dall’aver frazionato l’adempimento, come nel caso della vendita a rate o a consegne ripartite.
Sia nella vendita a consegne ripartite che nella somministrazione la consegna avviene a più riprese, ma per una quantità predeterminata nel primo caso, sicché la prestazione è unica ma diluita nel tempo per agevolare l'esecuzione o il ricevimento della prestazione stessa, e solo stimata nel secondo[55].
Non rientra né nell’uno né nell’altro tipo, e quindi non è pendente, il contratto quadro, definito master agreement nella contrattualistica internazionale, che è solo un pactum de modo contrahendi nel quale vengono definite per un certo tempo le condizioni contrattuali dei futuri contratti di fornitura; è fatto salvo il caso che vi siano dedotte anche prestazioni di altra natura tali da riqualificare il contratto in pendente, come ad esempio, nell’abbigliamento, la restituzione di capi invenduti a fine stagione[56].
Un caso frequente di contratto pendente ad esecuzione differita è l’acquisto o vendita di beni su ordinazione. In tal caso, qualora intervenga la cessione di azienda dopo la corresponsione di acconti ma prima che i beni vengano consegnati, il cedente l’azienda pagherà ai fornitori ed incasserà dai clienti acconti per beni che non riceverà né consegnerà; correlativamente, il cessionario riceverà dai fornitori e cederà ai clienti beni a prezzo ribassato. In mancanza di clausole di price adjustment, in questo gioco a somma zero ad avvantaggiarsi sarà il cessionario d’azienda per gli acquisti ed il cedente per le vendite.
Nelle imprese manifatturiere il fenomeno può assumere dimensioni importanti, in particolare per gli acquisti in Estremo Oriente, ove è prassi pagare acconti all’ordine pari all’intero prezzo e i tempi di consegna possono essere anche di quattro mesi; ciò porta il cedente ad accumulare ingenti crediti che, in assenza di regolamentazione, egli regalerà al cessionario, non essendo ancora i beni sottostanti ricompresi nel patrimonio e nel prezzo di cessione. Regolamentazione che si impone, quindi, attraverso adeguati meccanismi di conguaglio volti alla tutela dei creditori del cedente.
La giurisprudenza si è occupata della sorte delle posizioni contrattuali non ancora definite in caso di somministrazione di energia elettrica[57], di gas[58] e di caffè[59]; di assicurazione[60], di locazione di immobile ad uso non abitativo[61], di fornitura di servizi idrici di depurazione[62], di fornitura di calzature (ad effetti differiti)[63], di contratto quadro di fornitura tessile[64].
Altro caso trattato è quello della fideiussione. Ovviamente, mentre nelle cessioni di azienda in bonis il cessionario risponde ex art. 2560, comma 2, c.c. nei confronti del suo garante surrogatosi[65], in quelle agevolate ciò non avviene grazie alla disapplicazione della norma.
Non è soltanto il caso della rivalsa esercitata prima della cessione a venire in gioco, ma anche di quella esercitata in epoca successiva, di cui il cessionario non risponde ugualmente: infatti non è pendente, e quindi non si trasferisce ex art. 2558 c.c., la fideiussione rilasciata da un terzo a favore di un creditore, trattandosi di un impegno unilaterale assunto dal garante (ed infatti la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza; art. 1936, comma 2 c.c.), e non invece di un contratto a prestazioni corrispettive[66].
In conclusione, poiché l’art. 2560, comma 2, c.c. non si applica ai contratti pendenti, l’autorizzazione giudiziale ex art. 22 CCII non impedisce al contraente ceduto e impagato di rivalersi sul cessionario.
Quali i possibili rimedi per evitare la fuga dei potenziali acquirenti dell’azienda? Nessuno risolutivo, ma alcune precauzioni possono essere adottate, una volta individuati i contratti pendenti critici.
Per prima cosa, la responsabilità opera solo per i contratti che le parti convengono di trasferire, avendo essi facoltà di escluderli consensualmente dal perimetro aziendale (art. 2558 c.c.: “Se non pattuito diversamente, l'acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda …”).
Tuttavia, non sempre è possibile convincere il cedente a restare prigioniero, non trasferendolo, di un contratto indesiderato che in composizione negoziata non può unilateralmente sospendere o sciogliere (salvo l’improbabile concessione di una misura cautelare) ma solo rinegoziare su base consensuale ex art. 17, comma 5, quinto periodo, CCII; né d’altro canto è sempre possibile per il cessionario sfilarsi al momento della cessione da una posizione contrattuale, ad esempio quando si tratti di somministrazione di energia, poiché in certi casi lo switch può richiedere fino a cinquanta giorni durante i quali questi rischia il fermo produttivo per distacco dell’utenza, oppure quando si tratti della locazione di immobili adibiti a punti vendita della distribuzione organizzata, perché il trasferimento in altra sede comporterebbe la perdita di clientela.
Parrebbe mitigare il problema, nella somministrazione, la circostanza che ogni singola prestazione è distinta e autonoma rispetto alle altre, cosicché per giurisprudenza l’art. 2558 c.c. si applicherebbe soltanto alle singole prestazioni inadempiute da entrambe le parti, mentre, laddove una sola delle due parti contraenti abbia eseguito la propria prestazione, rimarrebbe un mero debito in capo al cedente[67]; debito che a quel punto soggiacerebbe alla deroga all'art. 2560, comma 2, c.c.
Tuttavia la precisazione, riferita ad una penale (che è stata considerata debito anziché posizione inadempiuta), mi pare inapplicabile quando la somministrazione consista nell’obbligo di dare gas e l’energia elettrica.
Questi beni, e li considera tali la Direttiva 2006/112/CE, scorrono senza interruzione nelle reti distributive, sicché è arduo “spezzettare” in parti le prestazioni continuative o periodiche, non essendovi una separazione fisica fra le diverse forniture; salvo ritenere con qualche forzatura che la fattura mensile valga come una sorta di SAL a certificare e liquidare l’avvenuta prestazione del somministrante, lasciando così il somministrato esposto solidalmente solo per il mese in corso al momento della cessione e non ancora fatturato.
Quando la somministrazione non riguardi fluidi o la corrente elettrica, diventa più agevole identificare e separare le diverse forniture limitando il rischio di solidarietà per il cessionario; tenendo a mente però che questa separazione non è possibile quando non di somministrazione si tratti, bensì di vendita a consegne ripartite, che come detto pochi paragrafi fa è contraddistinta dalla unicità della prestazione anziché da tante prestazioni, sicché ciascuna consegna non può considerarsi distinta ed autonoma rispetto alle altre.
Altro rimedio è il pagamento del debito da contratto pendente ad opera del cedente prima di trasferire l’azienda, che risolve radicalmente il problema; non è però detto che questi abbia sufficienti risorse finanziarie, né che gradisca adempiere, poiché estinguendo quel debito perde l’occasione di ristrutturarlo pagandolo di meno.
Ancora, il potenziale acquirente potrebbe accordarsi preventivamente col fornitore per un pagamento stralciato dell’obbligazione in caso di successivo acquisto; questa pratica viene talvolta estesa, con finalità smaccatamente speculativa, anche ad altri debiti risultanti dalle scritture contabili che l’acquirente abbia potuto legittimamente accollarsi scomputandoli dal valore nominale dal prezzo di cessione.
Infine, la fattispecie delle passività potenziali in capo al cessionario può essere regolamentata con in escrow.
6 . L’affitto-ponte
L’affitto di azienda in sé considerato non risolve la crisi, perché coi soli canoni non si ristruttura un passivo, ma può rappresentare un passaggio utile o necessario per salvaguardare la continuità aziendale[68].
L’affitto dovrebbe avere una durata breve, non superiore a 3-6 mesi a seconda che sia stato stipulato in composizione negoziata o nell’imminenza dell’accesso[69], dovendo essere unicamente finalizzato a guadagnare il tempo necessario ad instaurare il procedimento competitivo; per questo, in giurisprudenza si è negata l’autorizzazione alla cessione agevolata basata su una proposta irrevocabile di affitto quinquennale finalizzata al successivo acquisto dell’azienda[70].
L’affitto dell’azienda stipulato durante la composizione negoziata deve essere certamente preceduto dall’informativa all’esperto ma non soggiace alla disciplina autorizzativa dell’art. 22[71], poiché pur rappresentando un “trasferimento” (lo è per art. 2112 c.c.), ad esso non si applica l’art. 2560, comma 2, c.c., che quindi non necessita di essere derogato[72]. Né la selezione dell’affittuario richiede un procedimento competitivo, pur sempre gradito ma che potrebbe comportare tempi tali da ostacolare il salvataggio.
Occorre considerare pragmaticamente che il canone di affitto potrà essere poco più che figurativo[73], in un contesto di breve durata in cui la priorità è salvare l’azienda; la brevità dell’affitto suggerisce altresì di non volturare i contratti di locazione finanziaria a favore dell’affittuario, bensì di ribaltargli i canoni separatamente da quelli di affitto, in attesa dell’individuazione dell’acquirente finale.
È evidente che le procedure competitive per la vendita di una azienda già affittata sono poco penetranti sul mercato[74]. Ancor meno lo sono quando il contratto di affitto sia sbilanciato a favore dell’affittuario.
Può essere il caso, ad esempio, di canoni di affitto in conto prezzo, in una sorta di rent-to-buy di dubbia legittimità (anche tributaria) nel contesto di una selezione competitiva che non dovrebbe concedere sconti a nessuno[75], oppure della previsione di lunghi tempi di riconsegna dell’azienda dopo l’individuazione di un diverso acquirente, anche considerato che la cessione dell’azienda nella composizione negoziata non determina una ipotesi di scioglimento coattivo dei preesistenti contratti d’affitto di azienda ed estimatorio[76].
L’art. 212 CCI offre comunque una traccia per possibili clausole difensive che ristabiliscano un equilibrio a favore del concedente, e altre se ne possono ideare.
L’affittuario designato fronteggia un futuro incerto, perché spreca risorse se non riuscirà ad aggiudicarsi l’azienda, sicché è talvolta inevitabile che lo si debba incentivare, quando consenta di acquisire un’offerta di acquisto originaria molto conveniente, ad esempio riconoscendogli la prelazione convenzionale (mai quella impropria! cap. 19) oppure il rimborso delle spese sostenute[77].
Sorge qui il tema dell’affitto stipulato quando occorrano urgenti miglioramenti o addizioni per riattivare la produzione o conservare autorizzazioni amministrative in scadenza, che il debitore non sia in grado di finanziare, perché gli eventuali investimenti effettuati dall’affittuario determinano vere e proprie “differenze inventariali”, da regolarsi a suo favore in denaro sulla base dei valori correnti al termine dell’affitto ex art. 2561 e 2562 c.c. Del credito così maturato si può autorizzare la prededuzione alla stregua di un normale finanziamento[78]?
Certamente no, perché sebbene l’autorizzazione alla prededuzione ex art. 22 CCII possa estendersi ai finanziamenti effettuati “in qualsiasi forma”, al punto di smaterializzare il passaggio di denaro dal finanziatore al debitore (come nel caso dell’emissione di garanzie; cfr. art. 101), sconsigliano una tale soluzione la dissociazione fra il potere di spesa dell’affittuario e la responsabilità del debitore per l’aggravamento del passivo, oltre alla impossibilità di esercitare controlli sul primo.
L’unica leva incentivante ad effettuare gli investimenti urgenti resta quindi la previsione del trasferimento immediato all’affittuario di parte dei proventi della cessione, ma ciò comporta un rischio revocatorio e di preferenzialità che il mancato dissenso dell’esperto può solo attenuare, ma non annullare del tutto, per la riserva di coerenza contenuta nell’art. 24, commi 2 e 5, anche considerata l’atipicità del pagamento.
In generale, allora, quando il contratto di affitto di azienda contenga clausole che riconoscono utilità rilevanti all’affittuario (e tanto vale anche per la prelazione convenzionale), le parti hanno interesse a farne autorizzare giudizialmente la stipulazione, in una visione allargata dell’art. 22, lett. d) volta a ricomprendervi anche gli atti propedeutici alla successiva cessione, e questa prassi ha ricevuto l’avallo della dottrina[79].
In difetto, nel caso degli investimenti urgenti non resta altra via che il finanziamento o la garanzia prededucibili da parte dell’affittuario al concedente affinché sia quest’ultimo ad effettuarli; se l’affittuario si aggiudicherà l’azienda, scomputerà i finanziamenti dal prezzo; se ad aggiudicarsela saranno altri, egli sarà protetto nel rimborso.
Infine, non può essere affittata la farmacia privata in crisi, stante il divieto di scissione tra titolarità e gestione fissato dall’art. 11 della L. n. 475/1968[80], anche se va registrata la prassi diffusa di molte AUSL di autorizzare l’affitto quando a chiederlo sia una liquidazione giudiziale.
7 . La retrocessione dell’azienda affittata
Mentre al momento della concessione in affitto dell’azienda non si applica l’art. 2560, comma 2, c.c., sorprendentemente secondo Cass. 23581/2017, mai smentita, esso si applica al momento della sua retrocessione, di talché il concedente può essere chiamato a rispondere dei debiti contratti dall'affittuario; l’interpretazione troverebbe conferma nella formulazione dell'art. 104 bis L. fall., oggi art. 212, comma 6, CCII, la quale esclude tale responsabilità solo (ma è così?) in caso di retrocessione alla liquidazione giudiziale. La pronuncia è stata vivacemente, e finora inutilmente, contestata dalla dottrina[81] per la sua incongruità.
La questione si presenta tanto per la retrocessione dell’azienda da affitti-ponte stipulati in composizione negoziata quanto da affitti stipulati in epoca precedente e risalenti nel tempo.
Naturalmente neppure tale responsabilità solidale è derogabile dalle parti, investendo diritti di terzi. Inoltre, trattandosi di “norma imperativa posta a tutela non delle parti stesse, bensì dei terzi creditori … è precluso al giudicante eliderne gli effetti mediante un provvedimento autorizzatorio derivante dall’applicazione analogica dell’art. 22, comma 1, lett. d), CCII”[82]; in altri termini, il tribunale non può disapplicare l’art. 2560, comma 2, c.c. nel passaggio a ritroso dell’azienda quando il concedente è in composizione negoziata, perché il caso non rientra nella portata della norma agevolativa, la quale in effetti intende beneficiare soltanto il futuro acquirente.
La retrocessione dell’azienda affittata determina anche il già noto accollo cumulativo in capo al retrocessionario delle posizioni contrattuali non ancora definite, cioè di quelle posizioni regolate dall’art. 2558 c.c. e non invece dall’art. 2560 c.c.[83] (cap. 5).
Vi è da chiedersi se vi sia retrocessione al concedente A quando il godimento dell’azienda venga trasferito direttamente dall’affittuario B all’acquirente C senza passare neppure per un istante nelle mani di A perché, se non vi è retrocessione, non c’è rischio di aggravamento del suo passivo. Nessun dubbio si pone quando ad acquistare l’azienda sia lo stesso affittuario, ovviamente, ma neppure dovrebbe porsi quando la acquisti un soggetto diverso, purché venga adottata un’adeguata tecnica notarile, già impiegata ad esempio nella cessione di punti vendita della grande distribuzione precedentemente concessi in affitto ad altri imprenditori al fine di evitare il doppio trasferimento dei lavoratori.
Una ulteriore possibile difesa del debitore che rientra nel possesso dell’azienda, quando le circostanze lo consentono, è la prestazione da parte dell’affittuario di cauzioni o garanzie di terzi.
Una ultima notazione: una volta restituita l’azienda, si applica all’affittuario il divieto di concorrenza ex art. 2557 c.c.[84].
8 . Il conferimento
La disciplina dell’art. 2560, comma 2, c.c., e quindi anche dell’art. 22 CCII, si applica anche al conferimento (cap. 1); questa opzione è vantaggiosa almeno sotto due profili: (i) consente di ridurre il carico fiscale quando l’azienda comprenda immobili di importante valore, che in caso di cessione scontano l’imposta di registro al 9% (sugli altri beni è il 3%) ed invece la tassa fissa di 200 euro in caso di conferimento, con l’ulteriore vantaggio di uno scarso interesse per l’Agenzia di accertare il diverso valore reale, e (ii) consente al debitore di conservare, se le circostanze glielo consentono, una quota della partecipazione scaturita dal conferimento, e quindi un’interessenza nell’attività[85].
Il conferente riceve in cambio dell’azienda una partecipazione, ed è solo vendendola in modo competitivo che si procura la provvista per i creditori; quando tuttavia intenda soddisfarli con l’assegnazione di azioni, quote o strumenti partecipativi della conferitaria anziché cedere quest’ultima per soddisfarli in denaro, non può essere concessa l’autorizzazione ex art. 22 data l’assenza di qualunque apertura al mercato.
Questa ultima particolare modalità di esecuzione della proposta è utile nel risanamento di società a partecipazione mista pubblico-privata, in cui la conversione diretta del credito in capitale del debitore è impedita dalla necessaria selezione del socio privato con procedure di evidenza pubblica (art. 17, D.Lgs. n. 175/2016) ed è ostacolata dalla circostanza che, con l’eventuale passaggio in minoranza nel capitale del debitore, il socio pubblico non può comprimere la libertà di impresa[86], venendo meno le motivazioni di interesse pubblico che giustifichino il mantenimento della partecipazione.
In tale ipotesi, difettando l’autorizzazione, per ottenere l’esdebitazione della conferitaria occorre condizionare l’efficacia del conferimento al perfezionamento di uno degli strumenti previsti dal successivo art. 23 CCII, affinché ai creditori sia assegnata una partecipazione con un passivo della conferente già ristrutturato.
Il conferimento autorizzato produce istantaneamente effetti esdebitativi per la conferitaria, e qualora successivamente si frappongano ostacoli alla vendita, non viene comunque meno né l’efficacia del conferimento né dell’esdebitazione, con la conseguenza che il patrimonio non subisce modifiche nell’entità, ma si trasforma in un “bene di secondo grado”, e ciò potrebbe ostacolare l’esecuzione individuale o collettiva.
Anche in questo caso, quindi, è opportuno subordinare l’efficacia del conferimento alla successiva vendita, o alle stesse condizioni da cui tale vendita dipende; postdatazione che è sicuramente consentita, salvo quando comporti la costituzione di una nuova società[87], ma a quest’ultimo divieto si pone facilmente rimedio precostituendola.
È opportuno che il debitore insti per l’autorizzazione tanto al conferimento quanto alla successiva cessione della partecipazione, estendendo gli effetti protettivi alle attività inerenti al trasferimento delle azioni o quote[88], anche se la interdipendenza strutturale delle due operazioni risanatorie dovrebbe comunque escludere ipotesi in cui la stabilità di quest’ultima venga minata.
9 . La funzionalità
L’art. 22 condiziona l’autorizzazione giudiziale alla funzionalità della cessione sia rispetto alla continuità aziendale che alla miglior soddisfazione dei creditori.
I due connotati della funzionalità operano congiuntamente ed in un rapporto paritetico[89].
Quanto alla funzionalità alla continuità aziendale, la giurisprudenza ha ritenuto che sussista quando la cessione dell’azienda consenta alternativamente o cumulativamente: (i) di evitare la disgregazione dei valori aziendali, (ii) di evitare la maturazione di ulteriori perdite, e (iii) di mantenere i livelli occupazionali (obiettivo esplicito dell’art. 12, comma 2) [90].
Si noti bene: per l’art. 22 la cessione deve essere funzionale alla continuità dell’azienda, non al risanamento dell’impresa; non è quindi vero che “l’atto deve iscriversi in un contesto di coerenza rispetto alle soluzioni individuate ai sensi dell’art. 23, comma 1 e 2, lettera b) del Codice della Crisi”, come invece sostenuto da quella giurisprudenza che si è spinta a condizionare l’autorizzazione a una exit di sistema[91]; soluzione altrove da me criticata (cap. 20).
La cessione deve in realtà avere la funzione limitata di salvare l’azienda; se salva anche il suo contenitore, l’impresa, tanto meglio, ma la cessione può essere autorizzata anche quando i proventi non siano sufficienti a garantire il risanamento[92] e l’impresa sia destinata alla liquidazione giudiziale. È questa la risposta sistemica più reattiva all’imperativo di non sprecare tempo e occasioni per salvare un’azienda e così realizzare l’aspirazione ad una vita dignitosa di chi vi opera.
Quanto invece alla funzionalità della cessione alla migliore soddisfazione dei creditori, il parametro merita alcune specificazioni.
È sufficientemente condiviso che migliore soddisfazione non significhi massima, non potendosi ad esempio costringere l’imprenditore che detenga un patrimonio di competenze e conoscenze non agevolmente trasferibili a proseguire l’attività in proprio per valorizzare al massimo l’azienda.
Non ci sono neppure basi giuridiche solide per ritenere che migliore in luogo di massima soddisfazione debba essere inteso in senso qualitativo e non quantitativo, e che quindi l’interesse dei creditori vada contemperato con altri interessi rilevanti, da realizzarsi ad esempio attraverso l’impegno alla conservazione dei livelli occupazionali, alla continuità aziendale presso la stessa sede operativa per un certo numero di anni, ad effettuare investimenti, ad adeguare la produzione secondo standard di migliore salvaguardia ambientale, come invece sostenuto da dottrina[93] ed anche dalla giurisprudenza[94]; infatti il meccanismo di rialzi della competizione consente di selezionare l’acquirente in base ad interessi extra-economici solo nel raro caso di parità di offerte (cap. 16).
Si sarebbe allora portati a ritenere che, per essere autorizzata, la vendita debba assicurare una soddisfazione maggiore rispetto alle alternative concretamente praticabili[95], ma per una sostituzione sistematica di contenuto il tribunale spesso si limita a verificare il più favorevole trattamento rispetto ad una ipotetica liquidazione giudiziale, senza esplorare altri scenari[96].
Si tratta dello stesso fraintendimento nel quale incorre la Dir. 2019/1023, che all’art. 2, n. 6 fa coincidere il miglior interesse col principio no creditor worse off than liquidation espresso dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, quando quest’ultimo non è il miglior interesse dei creditori bensì soltanto il meno peggio.
Invece, in un noto precedente milanese si è pragmaticamente ritenuto che la cessione sia funzionale alla migliore soddisfazione quando non pregiudichi gli interessi dei creditori[97], e questo pare un criterio selettivo flessibile e compatibile con giudizi anche sommari, sebbene di nuovo la mente tenda a correre subito al confronto analitico con la stereotipata alternativa della liquidazione giudiziale, che l’art. 22 non cita e che rileva solo se rappresenti un’alternativa credibile, cioè quando il fattore tempo non sia una priorità (cap. 13).
Compatibile con la migliore soddisfazione è la vendita di un’azienda che ha cessato la propria attività nella prospettiva della sua riattivazione da parte del terzo, in quanto si tratta di una ipotesi già contemplata nel concordato preventivo dall’art. 84, comma 2, ed è la stessa giurisprudenza non concorsuale a confermare che pur sempre di cessione di azienda si tratta, precisando altresì che non è necessario che tutti i beni essenziali che la compongono siano oggetto del trasferimento, purché essi siano sostituibili da parte dell’acquirente[98].
Tuttavia, queste situazioni, generalmente contraddistinte dal ricorso alla “cassa Genova” ex art. 44 D.L 109/2018 per l’esistenza di concrete prospettive di cessione dell’azienda con conseguente riassorbimento occupazionale, possono essere ben gestite anche nella liquidazione giudiziale, considerato che nell’immediato non vi è una continuità da finanziare e che l’ammortizzatore assicura ai lavoratori la copertura retributiva, fermi i rischi di perdita dell’avviamento.
Un punto di debolezza dell’art. 22 CCII è la c.d. “continuità tradita”[99], in quanto, a differenza dell’art. 63, D.Lgs. n. 270/1999 per l’amministrazione straordinaria, il Codice non prevede che il cessionario sia obbligato a continuare l’attività per un certo tempo e a mantenere un certo numero di dipendenti. Può all’estremo darsi il caso, non teorico, dell’acquisto di azienda effettuato per eliminare un concorrente, ed anche sotto il profilo giuslavoristico, non è considerato in frode alla legge né concluso per motivo illecito il contratto di cessione dell'azienda ad un soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali ed in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dell'attività produttiva e dei rapporti di lavoro[100].
Un requisito autorizzativa che spicca per la sua assenza è l’urgenza, richiesta invece ad esempio nel concordato con riserva dall’art. 46 CCII; è un’obliterazione opportuna, considerata la maggior durata della composizione, perché la cessione dell’azienda va per default valutata positivamente, soddisfatti che siano i requisiti della funzionalità, e ciò sia perché introduce una benvenuta discontinuità gestionale rispetto al passato, sia perché si presume che chi investe denaro acquistando un’azienda in crisi abbia in programma di farla prosperare.
10 . Le condizioni-trappola nell’offerta originaria
Nella crisi di impresa il modello dominante di competitività è quello dell’asta con rilanci a prezzi crescenti, ed una versione che ha dato buona prova di sé nel concordato è quella delle offerte concorrenti (art. 91), ove una offerta originaria funge da trigger della successiva gara.
L’art. 22 invece non prevede alcuna offerta originaria, né tantomeno una più generica manifestazione di interesse, sicché l’istanza autorizzativa può essere formulata anche in loro assenza.
Tuttavia, la presenza di un’offerta originaria aumenta le probabilità di allocare l’azienda anche se il mercato non restituisca altri interessamenti, purché non sia frivola; purché sia, cioè, (i) irrevocabile per un tempo ragionevole a completare il processo di vendita, (ii) senza riserva di nomina del terzo salvo assunzione della promessa del suo fatto ex art. 1381 c.c., (iii) resa da un soggetto capiente e (iv) cauzionata.
Proprio in tema di cauzione, nessun offerente mediamente avveduto la affiderebbe ad un soggetto in crisi, ben sapendo che questi potrebbe non essere in grado di restituirla; avendo però la cauzione un ruolo sostanziale nel processo di vendita, in quanto assicura la serietà di intenti dell’offerente molto di più della minaccia di un’azione risarcitoria, è suggeribile vincere la giusta ritrosia dell’offerente tramite la tecnica del deposito prezzo notarile altrove descritta (cap. 18).
Appena ricevuta l’offerta originaria, il debitore deve resistere alla tentazione di controfirmarla immediatamente, magari perché fuorviato da formule ambigue[101], in quanto ciò avrebbe l’effetto indesiderato di concludere il contratto (cap. 3); è fatto salvo il caso in cui gli si richieda un’accettazione selettiva di singole clausole, ad esempio di riservatezza.
Invece, una volta conclusasi infruttuosamente la sollecitazione del mercato, il debitore potrà accettare l’offerta originaria così obbligando l’offerente a perfezionare in forma notarile la vendita, se si siano avverate le condizioni ivi contenute.
Le condizioni più comuni apposte nell’interesse dell’offerente sono un numero massimo di lavoratori da trasferire e la stipulazione di accordi individuali con tutti i lavoratori, sia quelli ammessi al trasferimento che non ammessi; accordi che spesso comportano trattative all’arma bianca per la tendenza degli acquirenti a non richiedere solo specifici profili lavorativi, opzione che sarebbe compatibile con l’art. 5, lett. c) della L. n. 223/1991 in caso di licenziamento collettivo, ma anche specifici lavoratori. Per risolvere questi stalli negoziali si fa talvolta ricorso alla roulette russa della sottoscrizione al buio da parte di tutti i lavoratori di un esodo incentivato, con facoltà del potenziale acquirente di scegliere all’ultimo quali di essi accogliere nella nuova entità.
L’offerente tenta spesso di condizionare l’efficacia del contratto anche all’esito positivo di una tardiva due diligence “industriale” (quella contabile essendo superflua nel contesto dell’art. 22), che avrebbe dovuto svolgere prima di formulare l’offerta e che comporta giudizi discrezionali tali da rendere la condizione pressoché meramente potestativa; sicché il debitore deve contrastare il tentativo, se desidera che la condizione non si traduca in un “voglio se vorrò”[102].
Accettata l’offerta, però, le condizioni potrebbero non avverarsi, complici eventuali dissonanze cognitive che inducano l’acquirente a non adoperarsi per conservare integre le ragioni dell’altra parte; si può tentare di prevenire il rischio tramite uno stratagemma mutuato dal meccanismo d’asta dell’art. 91 CCII, il quale prevede che qualunque offerente migliorativo si presenti in gara viene preferito all’offerente originario, e che per partecipare alla gara occorre formulare un’offerta priva di condizioni.
La conseguenza logica è che, per evitare di perdere l’affare qualora anche un solo terzo presenti un’offerta migliorativa, l’offerente originario ha convenienza a partecipare a sua volta alla gara (che quindi dovrà essere indetta), rinunciando però così ad ogni condizione contenuta nell’offerta originaria.
Quindi, è opportuno che il disciplinare di gara sopprima per quanto possibile qualunque condizione a favore dell’acquirente, e l’occasione è propizia anche per ridisegnare i perimetri aziendali o i lotti in ottica di maggiore appetibilità per i terzi interessati rispetto a quanto proposto nell’offerta originaria.
Equivale ad un’offerta originaria un contratto preliminare di acquisto dell’azienda, che però deve essere condizionato all’autorizzazione giudiziale, perché altrimenti la sua esistenza sopprimerebbe ogni competizione e precluderebbe l’autorizzazione stessa, non essendo neppure astrattamente ipotizzabile che, nella composizione negoziata, la vendita ad un soggetto diverso dal promissario acquirente determini una forma di scioglimento coatto del contratto preliminare esistente; ciò a differenza di quanto previsto nelle offerte concorrenti ex art. 91 ove invece, in caso di vendita a terzi, i contraenti del contratto preliminare “sono liberati dalle obbligazioni reciprocamente assunte”.
È prassi che l’offerente preveda dilazioni di pagamento, e a differenza del concordato liquidatorio non valgono i limiti dell’art. 574 c.p.c.; tuttavia la fideiussione è ugualmente d’obbligo, salvo affidabilità assoluta dell’interessato.
L’offerta deve avere un termine di efficacia che consenta l’espletamento delle fasi della competitività, essendo altrimenti utile solo ad indispettire il giudice; stesso spiacevole risultato lo ottiene la concessione ad un interessato, quand’anche l’unico affacciatosi, di una esclusiva nelle trattative.
11 . La competitività
Il Tribunale, ai sensi dell’art. 22, deve “verificare il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente” per realizzare il migliore prezzo possibile (non il giusto prezzo, che non esiste), così attuando anche il parametro funzionale della migliore soddisfazione dei creditori.
La competitività si attua tramite: (i) un sistema incrementale di offerte, (ii) una adeguata pubblicità, (iii) la trasparenza e (iv) regole prestabilite e non discrezionali di selezione dell’offerente[103]. Essa non richiede necessariamente una gara formale, ma richiede l’apertura al mercato e la verifica dell’assenza di migliori soluzioni[104]; ciononostante, per agio espositivo nel prosieguo farò uso dei termini “gara” o “asta” per indicare qualunque procedimento competitivo adatto alle circostanze.
La giurisprudenza interpreta la competitività come requisito indefettibile ai fini dell’autorizzazione ex art. 22, anche in assenza di contestazioni delle parti interessate[106] e quand’anche essa comporti il rischio di divulgazione di segreti industriali[105], tanto da doverla negare, l’autorizzazione, anche quando il trasferimento diretto all’offerente senza competizione consenta una transazione, eventualmente tramite datio in solutum, utile per l’economia del risanamento[107], perché una cessione di azienda merita di essere agevolata solo se arreca il miglior prezzo possibile ai creditori. Paradossale è che invece la cessione di azienda in assenza di “sufficiente competitività” in quanto attuata in esito ad una transazione stipulata dalla curatela fallimentare consenta comunque l'effetto purgativo dei debiti pregressi in deroga all’art. 2560, comma 2, c.c.[108]
Neppure ragioni di urgenza consentono di autorizzare una cessione di azienda senza pubblicità né procedure competitive, come invece previsto nel concordato preventivo dall’art. 94, comma 6, ma “tutto si tiene” perché nella composizione negoziata il debitore non rischia di diventare prigioniero dell’azienda: l’autorizzazione non è condizione di efficacia dell’atto, e quindi è possibile dare corso ad una vendita urgente, non agevolata ed anche a prezzo subottimale, purché non dissentita dall’esperto.
In caso di conferimento, la competizione potrà vertere sull’azienda, riservando l’esecuzione dell’operazione straordinaria ad un momento successivo[109], oppure potrà riguardare la partecipazione che da essa abbia tratto origine; mancando un offerente originario, pare preferibile la prima opzione, per non incorrere nei costi di un conferimento senza certezza di allocare la partecipazione.
In pieno understatement, l’art. 22 non prevede procedure formalizzate di ricerca del miglior offerente, tanto che si è parlato di “competitività liquida”[110], cioè di una competitività che di volta in volta rappresenti il miglior compromesso tra garanzie procedimentali (che rallentano l’operazione) e conservazione del valore aziendale (che richiede rapidità di azione).
Potrà non piacere, ma è competitiva anche una procedura che implichi la mera verifica dell’assenza di soluzioni migliori sul mercato rispetto ad un’offerta già acquisita: è quanto prevede l’art. 25-septies nel concordato semplificato, e se una competizione così essenziale vale per una procedura dove opera il concorso[111], a maggior ragione essa assolve l’obbligo della competitività nella composizione negoziata[112].
Ad esempio, tanto può essere attuato dopo l’autorizzazione pubblicando un bando per la ricerca di manifestazione di interesse, con rinvio ad una data room, col quale gli interessati vengano invitati a formulare offerte oppure vengano direttamente convocati dopo un certo termine davanti a notaio al medesimo scopo, con redazione di verbale negativo in caso di mancata partecipazione.
Trattandosi di una “verifica” del rispetto della competitività, essa può anche essere effettuata a posteriori, qualora il processo di selezione sia stato compiuto dall’imprenditore prima del deposito dell’istanza autorizzativa[113]. Si tratta ovviamente di una soluzione pericolosa, giustificabile solo per ragioni di urgenza, e che per essere virtuosa dovrebbe comportare che il processo di vendita sia affidato sin dalle fasi iniziali all’esperto (a ben vedere proprio al caso della competitività anticipata si riferisce il decreto dirigenziale del 21 marzo 2023, sez. III, par. 12.2); tanto che è stata negata l’autorizzazione ex post in un caso di totale mancato coinvolgimento dell’esperto nelle operazioni di sollecitazione del mercato[114].
Non è da escludersi che, sempre per urgenza, possa essere ritenuta valida anche una procedura competitiva attuata ancor prima della nomina dell’esperto, purché rigorosamente documentata[115].
Resta ferma, in caso di richiesta di autorizzazione su una competizione già svolta, la facoltà del tribunale di integrare le manchevolezze del processo selettivo; si dà ad esempio un caso in cui il giudice ha ritenuto ex post che non fosse sufficiente aver effettuato “plurimi incontri con diverse società” ottenendo due offerte vincolanti, ed aveva imposto la pubblicità su diversi portali[116]; ciò anche a riprova del fatto che la pubblicità è un elemento intrinseco della competitività[117].
12 . La pubblicità
Per la pubblicità si possono utilizzare il portale delle vendite pubbliche, il portale del Tribunale, i portali specializzati delle aste giudiziali, la stampa anche internazionale come il Financial Times (tali pubblicazioni possono essere comodamente delegate a istituti di vendite giudiziarie), la diretta sollecitazione degli operatori di mercato effettuata dal debitore, da operatori specializzati[118], da associazioni come Confindustria ed altre di categoria o dall’esperto[119]. O una combinazione di alcuni di questi strumenti.
La sollecitazione diretta degli operatori di mercato è solitamente molto efficace ed avviene tramite l’invio di information memorandum o teaser (dal verbo to tease, quest’ultimo non esplicita il nome del debitore) a concorrenti e operatori di settori affini, questi ultimi in quanto potenziali interessati ad integrare i cicli produttivi a monte o a valle del proprio.
Per individuarli, si possono usare le fonti interne all’azienda, le banche dati come Cerved, Aida (Moody’s) o Leanus, che consentono estrazioni sulla base di molteplici parametri anche diversi dai codici ATECO, nonché le associazioni di categoria e le fiere di settore, che solitamente pubblicano su siti internet l’elenco degli affiliati e partecipanti. A volte soccorre anche l’obbligo di certificazioni obbligatorie (ad esempio UNI CEI 11352 per i fornitori di servizi energetici), quando la platea dei soggetti certificati sia censita su database pubblici.
L’attività di ricerca e selezione può come detto essere affidata a soggetti specializzati in M&A, i quali talvolta si avvalgono di reti internazionali per la ricerca di acquirenti esteri altrimenti difficilmente raggiungibili, e che operano generalmente a provvigione, salvo un compenso fisso per la predisposizione dei documenti e le attività iniziali.
Il ricorso a operatori specializzati è esplicitamente previsto dal Codice in diversi strumenti di regolazione della crisi e persino nella liquidazione giudiziale (ove però manca ancora il regolamento del Ministro della giustizia previsto al comma 12), ma a tutela dei creditori occorrono cautele contrattuali nell’affidamento del mandato; ad esempio, la provvigione potrebbe calcolarsi non sul prezzo di aggiudicazione, bensì soltanto sull’offerta che l’intermediario abbia procurato, oppure anche sul differenziale fra i due valori, applicandovi però una aliquota ridotta. Ovviamente, poi, il compenso che maturi per trattative preesistenti all’incarico o procurate dallo stesso debitore dovrebbe essere calmierato, ma non azzerato del tutto, per non demotivare l’intermediario e renderlo poco proattivo.
Previa stipulazione di accordi di riservatezza, occorre mettere a disposizione degli interessati le informazioni rilevanti oscurando comunque i dati sensibili dell’azienda e degli individui coinvolti (nomi dei clienti e dei dipendenti, contratti e offerte in corso etc.) e in modalità non discriminatoria, affinché ciascuno abbia accesso alle stesse informazioni.
A tali fini, la piattaforma della Composizione negoziata comprende un’area secretata, accessibile solo all’esperto ed agli interessati, per il caricamento dei documenti e delle offerte a disposizione degli interessati; tuttavia lo strumento non tiene il passo con altre data room professionali per le compravendite di aziende e società, come Datasite, che presentano costi accessibili ed hanno la possibilità di tradurre in automatico i documenti in lingue diverse, di renderli ricercabili per testo, di occultare automaticamente in modo seriale i nomi riservati, di tenere traccia degli accessi per identificare i soggetti realmente interessati, etc.
Secondo le indicazioni della piattaforma la data room dovrebbe essere accessibile e gestibile dall’esperto, ma non ci sono controindicazioni a che vi accedano ed effettuino i caricamenti, sotto la supervisione del primo, l’imprenditore, i suoi dipendenti e i suoi professionisti.
L’istituzione della data room è stata addirittura ritenuta necessaria in un precedente giurisprudenziale[120], anche se non se ne vede il motivo, potendosi supplire soprattutto nelle piccole procedure di vendita con invii mirati della documentazione rilevante.
Non esiste il vincolo di cui all’art. 216 di effettuare la pubblicità almeno trenta giorni prima della selezione, e ad esempio esiste un provvedimento che lo ha fissato in quarantacinque giorni[121], mentre un altro ha considerato inadeguata una pubblicità di diciannove giorni, svolta per di più in agosto, quando l’attenzione del pubblico è minore[122].
L’art. 22 nulla dispone sulla comparabilità delle offerte, a differenza dell’art. 91, ma certamente di essa occorre tenere conto anche nella composizione negoziata perché, come giustamente indicato nella relazione illustrativa al D.L. n. 83/2015 che introdusse le offerte concorrenti, ciò concorre a massimizzare il ricavato delle vendite.
La pubblicità e le sollecitazioni dirette possono avere ad oggetto un mero invito a manifestare interesse, a seguito del quale aprire le interlocuzioni, oppure un invito ad offrire, a seguito del quale acquisire l’offerta ed aprire la gara, oppure ancora un invito a partecipare direttamente alla gara già indetta.
Lo stadio dal quale avviare il processo di vendita dipende dal tempo a disposizione e dalla disponibilità di un’offerta, con due precisazioni: che (i) quando la ricerca di manifestazioni di interesse adeguatamente pubblicizzata porti all’acquisizione di una sola offerta, deve essere possibile dare corso subito alla vendita diretta, perché questa ipotesi è sdoganata nel concordato dall’art. 91, comma 3; (ii) quando per converso l’offerta originaria sia già disponibile, la ricerca di ulteriori manifestazioni di interesse, pur apparentemente imposta nel concordato dal citato art. 91[123], deve essere considerata alternativa alla tenuta della gara vera e propria, per evitare di raddoppiare i tempi di allocazione.
Qualora all’esito delle ricerche constino due o più offerte, la competitività impone di metterle in concorrenza, e ciò può avvenire tramite una gara al rialzo in presenza o con modalità telematiche sincrone o asincrone, con preferenza per quest’ultima quando i potenziali acquirenti abbiano fusi orari diversi; l’adozione invece di meccanismi di gara che non consentano di formulare rilanci o li contingentino, esplicitamente o con procedimenti farraginosi, ad esempio cartolari, può portare a prezzi di aggiudicazione subottimali.
Qualora si tenga una gara in presenza, il verbale di aggiudicazione potrà avere valore di contratto solo se si tenga davanti a notaio nel rispetto della forma dell’art. 2556 c.c.
13 . Stime ex officio? No, grazie
Vi è poi la questione delle perizie: esse rappresentano un costo e rallentano il processo di vendita. Inoltre, si fondano sulla scienza tutt’altro che esatta della valutazione delle aziende in crisi, con forte rischio di volatilità dei risultati, tenuto oltretutto conto che la componente più aleatoria, perché lontana nel tempo, è anche la più rilevante, essendo il terminal value calcolato sui flussi attesi dall’anno successivo al periodo esplicito del piano fino all’infinito[124]. E non è che le stime del valore dei beni sottostanti in ipotesi dissolutiva siano molto più precise[125].
Anche l’approccio comunitario mostra diffidenza verso la proliferazione delle perizie: la Direttiva 2019/1023 disapprova le stime ex officio (la locuzione latina è nella versione inglese, considerando 50) quando non sussistano contestazioni sul miglior soddisfacimento dei creditori, e così pure fa la Direttiva 2026/799 all’art. 29, la quale prevede gli ulteriori casi in cui a chiederla sia l’organo giurisdizionale o l'autorità competente di propria iniziativa quando ritenga messo in gioco il miglior interesse dei creditori.
Il Codice aderisce all’approccio minimalista nell’art. 112, comma 4, prevedendo nel concordato che la stima del complesso aziendale sia disposta dal tribunale solo in caso di contestazioni sulla convenienza o sul rispetto delle condizioni per la ristrutturazione trasversale.
Ma in pochi sembrano accorgersene: nella composizione negoziata molti tribunali[126] (ma non tutti[127]) chiedono la stima del complesso aziendale anche quando nessuna parte interessata abbia fatto il benché minimo rilievo. È davvero necessaria, la stima? L’assenza di qualunque riferimento nell’art. 22, e finanche nell’art. 91, pone dubbi su questa prassi, che pare più un retaggio delle liquidazioni giudiziali.
La stima dell’azienda in funzionamento non serve “per la corretta e piena individuazione di quanto si vende”, come invece sostenuto[128], poiché la ricognizione dei beni e diritti che compongono l’azienda la si attua con un inventario, che non rientra nei compiti dello stimatore, e per avvedersene basta consultare la prassi sulla valutazione delle imprese in crisi, tutta incentrata su aspetti finanziari e reddituali e non invece sulle componenti patrimoniali[129].
Neppure serve, la stima dell’azienda, per la determinazione del prezzo-base di una gara quando sia già disponibile un’offerta sufficientemente seria[130] (cap. 10), perché in tal caso, come l’art. 91 insegna, è lo stesso procedimento competitivo ad assicurare la realizzazione del miglior prezzo, neutralizzando eventuali offerte originarie al ribasso[131].
Ed allora, la stima del valore dell’azienda dovrebbe essere predisposta limitatamente ai casi in cui non vi sia un’offerta originaria su cui basare la competizione, né il tempo per acquisirla, mancando così un parametro certo per l’individuazione del prezzo base. La stima deve inoltre essere resa per obbligo civilistico, in forma giurata, quando il trasferimento si attui per conferimento in società di capitali.
Quando comunque una offerta esista e il tribunale voglia verificarne la congruità, piuttosto che una stima vera e propria è opportuno che disponga una più economica e rapida fairness opinion (giudizio di congruità)[132]; a ben vedere, in un mercato delle transazioni aziendali poco fertile, detto parere può anche diventare una sottile arma di persuasione per indurre l’offerente “monopolista” ad alzare il prezzo, facendo concorrenza a sé stesso; non vedo invece l’utilità di acquisirlo a vincitore già selezionato, come pure avvenuto.
Non vi è l’obbligo di disclosure in data room o per altro canale dell’elaborato di stima, perché il debitore ha primariamente il dovere della lealtà verso i creditori, ai quali deve assicurare la migliore soddisfazione: quando non sia ancora pervenuta un’offerta originaria, la divulgazione della perizia avrebbe l’effetto di abbassare la proposta di chi sarebbe stato disponibile a presentare un’offerta più alta, nonché di dissuadere dal formularla chi invece avrebbe presentato un’offerta più bassa.
La congruità del prezzo può anche essere desunta dal precedente acquisto del medesimo compendio, purché non troppo risalente. Accade talvolta che questo acquisto sia avvenuto da altra procedura, perché neppure le aziende zombie vogliono restare sepolte; negli USA si definirebbe il caso Chapter 22, e chi scrive ha avuto modo di osservare anche un Chapter 33.
Con approccio geometrico, alcuni tribunali chiedono anche la valutazione in caso di liquidazione giudiziale, per verificare la funzionalità della cessione al miglior soddisfacimento dei creditori, e ciò comporta di dover stimare due ulteriori scenari: la cessione dell’azienda in esercizio e quella disgregativa.
Anche in questa ipotesi: si tratta di stime davvero necessarie quando sia urgente vendere l’azienda? Quasi mai, essendo spesso la liquidazione giudiziale manifestamente una soluzione di second best, e di ciò si è avveduto anche il legislatore imponendo la trattazione prioritaria degli strumenti alternativi (art. 7).
Molti fattori militano contro il miglior soddisfacimento nella liquidazione giudiziale, con la possibile eccezione del calo del costo del lavoro per il fuggi-fuggi dei lavoratori (di solito i migliori) ai primi accenni di crisi; quando tali fattori siano osservabili o ragionevolmente prevedibili, le stime non sono indispensabili per prendere la decisione giusta, cioè vendere l’azienda senza indugio.
E chi, nel formulare questo giudizio, sia spaventato dalla sostituzione della probabilità con la plausibilità, tenga a mente che il bias cognitivo della false precision è sempre in agguato, e tenga altresì a mente la “40/70 rule”, elaborata in campo militare, secondo la quale le decisioni sul campo dovrebbero essere prese quando siano disponibili dal 40% al 70% delle informazioni, per evitare scelte mediocri da un lato ma tardive dall’altro[133].
Quando tuttavia, in un ipotetico GANTT del processo di vendita, le stime possano essere condotte parallelamente ad altre attività (ma spesso non è così, dovendosi rispettare la sequenza perizia-gara) o la vendita non sia particolarmente urgente, nulla osta a predisporle.
Non è però pertinente ricomprendere nelle stime del valore di liquidazione giudiziale, come pure sostenuto, anche le azioni revocatorie[134] e risarcitorie[135], perché queste non seguono l’azienda e restano autonomamente valorizzabili dal dante causa anche dopo che è stata ceduta[136].
Il debitore può produrre proprie perizie già con l’istanza autorizzativa, oppure il tribunale può incaricarlo di farle predisporre subito dopo, e in tal caso fair play imporrebbe che il debitore condividesse la scelta dello stimatore con l’esperto, salvo che alla individuazione abbia provveduto il giudice; nulla impedisce tuttavia un provvedimento reso anche prima del deposito dell’istanza autorizzativa (ne constano in tal senso), su istanza di un debitore solerte.
Resta comunque il fatto che col mercato occorre confrontarsi, accettando se del caso di vendere ad un prezzo anche inferiore alla stima[137].
14 . L’autorizzazione giudiziale
L’autorizzazione giudiziale ex art. 22 rende senz’altro superflua l’acquisizione del non-dissenso dell’esperto ex art. 21, perché il tribunale è il decisore di ultima istanza e i suoi provvedimenti offrono una stabilità che prescinde dalle riserve di coerenza dell’art. 24, commi 2 e 5.
Il Tribunale deve sentire le parti interessate ed assumere le informazioni necessarie, precisa l’art. 22, comma 2, e sono parti interessate, secondo giurisprudenza[138]:
- i creditori con i quali sono in corso trattative, ma non necessariamente tutti i creditori[139] né quanti tra essi sono destinatari delle misure protettive (se chieste);
- le rappresentanze sindacali, le quali devono comunque essere coinvolte anche ex art. 47 L. 428/1990 quando vi siano più di 15 lavoratori;
- le parti che per effetto della cessione perderebbero la garanzia generica ex art. 2740 c.c., cioè i titolari di privilegi speciali privi di diritto di seguito;
- i fornitori con carattere di esclusività o di abitualità, cioè che si trovino in una situazione di sostanziale dipendenza economica dall’azienda da trasferire.
Il provvedimento non cita il cessionario, che taluno ritiene anch’esso parte interessata da sentire[140], e in dottrina e giurisprudenza si è altresì ritenuto opportuno sentire i principali partner commerciali[141], il locatore in cui l’attività viene esercitata[142], le controparti di contratti pendenti[143] (che però trovano già tutela nell’art. 2558 c.c.), le associazioni di categoria e le amministrazioni locali[144], come ad esempio la Provincia quando siano in gioco tematiche ambientali di sua competenza, ma la lista potrebbe ulteriormente allungarsi, ad esempio all’assessorato regionale alle politiche del lavoro quando vi siano rilevanti questioni occupazionali.
A voler dare credito a tutte le opinioni l’elencazione diventa troppo fitta e scolastica, e la dilatazione del numero di interlocutori può trasformare l’udienza in un souk di istanze talvolta conflittuali, che aggrava significativamente il lavoro del giudice e rischia di far perdere di vista l’essenziale: la continuità aziendale con salvaguardia, nella misura possibile, dei posti di lavoro, e la migliore soddisfazione dei creditori.
L’instaurazione del contraddittorio non richiede un’udienza in presenza o in videoconferenza ad hoc, potendo le parti interessate esprimersi in forma cartolare con memorie[145] (soluzione da evitare quando siano tante per non appesantire il lavoro del giudice), e con notifica del termine concesso, ed eventualmente dell’istanza di autorizzazione, sicuramente a carico del debitore, per analogia con l’art. 19, comma 3, CCII, e con le forme ivi consentite.
L’art. 22 non prevede l’acquisizione del parere dell’esperto, in ogni caso non vincolante, mentre il decreto dirigenziale del 21 marzo 2023, sez. III, par. 12, gli attribuisce un ruolo attivo nel processo di vendita, ma solo se richiesto (dal debitore o dal tribunale, è sottinteso).
La disposizione prevede invece la nomina facoltativa di un ausiliario ex art. 68 c.p.c., l’attività del quale può essere la più svariata, appartenendo egli ad una “categoria aperta” chiamata a colmare necessità individuabili di volta in volta dal giudice[146] nonostante la presenza di strutture procedimentali che già prevedano la nomina di figure prestabilite[147]. Può trattarsi di esprimere il parere sull’esistenza dei presupposti per la cessione (cap. 9), di stimare il valore di mercato dell’azienda, di sovraintendere il processo di vendita, di gestire i proventi della cessione etc.
Come detto, l’ipotesi di un’autorizzazione allargata agli atti propedeutici, o anche consequenziali, ma comunque inerenti alla cessione dell’azienda ha trovato favorevole accoglimento in dottrina[148]; oltre ai menzionati casi dell’affitto-ponte e della prelazione (cap. 6), è opportuno stabilizzare l’operazione ancillare autorizzandola – se essenziale all’economia dell’intera transazione economica – anche quando si tratti del pagamento parziale tramite accollo di passività con riduzione corrispondente del prezzo.
Questo, soprattutto se l’ipotesi di una liquidazione giudiziale non sia remota, per il rischio di alterazione della graduazione dei crediti (cfr. anche l’art. 214, comma 8).
Come osservano acutamente le Sezioni Unite, infatti, è palesemente erroneo ritenere che il pagamento preferenziale – e tale è l’accollo quando alteri la graduazione – determini soltanto una contesa tra le posizioni soggettive dei singoli creditori senza pregiudizio per la massa creditoria nel suo complesso: in realtà “il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto può comportare una riduzione del patrimonio sociale … [la cui] destinazione alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare”[149].
Occorre però considerare che taluni accolli sono necessari affinché la controparte non rinunci all’affare, perché nessun cessionario razionale intende restare esposto per debiti verso i lavoratori e l’erario dopo aver pagato l’azienda senza scomputarli dal prezzo; debiti la cui solidarietà, come visto, resiste all’autorizzazione ex art. 22, in un contesto in cui le condizioni patrimoniali del cedente possono rendere infruttuosa la surrogazione.
In una visione pragmatica infatti l’accollo, pur alterando la graduazione dei crediti, non danneggia necessariamente i creditori privilegiati pretermessi, se l’alternativa è che l’azienda resti invenduta, perché in tal caso il loro soddisfacimento si determinerà applicando la absolute priority rule in ipotesi disgregativa, e potrà essere inferiore.
Occorre poi osservare che i debiti verso lavoratori (TFR, ferie, permessi, tredicesima e retribuzioni) sono super-privilegiati, sicché l’alterazione nella graduazione è improbabile, poiché praticamente nessun’altra categoria di creditori è anteposta ad essi.
Per evitare che l’accollo altrui dei debiti verso i lavoratori danneggi il cedente, e così anche i suoi creditori, occorre renderlo privativo: egli deve cioè chiedere ai lavoratori da trasferire di liberarlo ai sensi dell’art. 2112, comma 2, secondo periodo, c.c., eventualmente dietro un incentivo, ma modesto, perché i lavoratori sono ben consapevoli di migrare verso un operatore più solido. Il cedente evita così una responsabilità di rimbalzo qualora quegli stessi lavoratori gli chiedano successivamente il pagamento del TFR ante cessione dopo avere inutilmente tentato di riscuoterlo dall’avente causa divenuto insolvente.
Il tema dell’accollo del TFR non si pone per le imprese che superano una soglia dimensionale (50 lavoratori fino al 2025; 60/50/40 secondo regole complesse dal 2026 in poi), le quali sono tenute a versare il TFR al fondo di tesoreria dell’INPS e quindi non presentano debito verso i lavoratori a tale titolo, salvo eventualmente per la parte maturata prima del 1° gennaio 2007, data di introduzione dell’istituto.
Taluni offerenti pretendono di ridurre il prezzo accollandosi, quali debiti da lavoro, anche i contributi INPS sulle ferie e permessi accumulati presso il cedente, la cui esigibilità maturerà in capo al cessionario al momento della loro fruizione, dimentichi in un colpo solo del fatto che l’art. 2112 c.c. non estende affatto la solidarietà ai debiti contributivi e che non si tratta di debiti del cedente.
Inferiore è il privilegio dell’erario rispetto ai lavoratori, ma anche in questo caso se non si stabilisce un meccanismo di protezione dell’acquirente dalla solidarietà ex art. 14, D.Lgs. n. 472/1997, quasi sempre l’alternativa è di non vendere l’azienda e di ritrovarsi con un attivo depauperato. Però lo strumento più efficiente per il cedente non è l’accollo, perché il cedente non ha possibilità di renderlo liberatorio, ed anzi è proprio lui che l’Agenzia ha l’obbligo di escutere preventivamente, sicché rischia di doverle corrispondere somme che gli sono già state trattenute dal prezzo incassato.
Allora, come illustrato (cap. 3), la solidarietà è meglio gestita con un escrow agreement col quale il notaio assegni il prezzo segregato all’una o all’altra parte in funzione di chi sia di volta in volta chiamato a pagare l’erario; lo strumento non esclude del tutto l’alterazione della graduazione, ma la regolamenta in modo efficiente ed impersonale.
Restando all’escrow, la natura privatistica della vendita ex art. 22 consente di introdurre nel contratto di cessione eventuali obblighi di indennizzo (indemnities, cap. 17); ovviamente sarebbe opportuno che il disciplinare di gara non prevedesse tale forma di gestione differita del prezzo, che può ridurre il corrispettivo e dilatare oltremodo i tempi di soddisfacimento dei creditori, ma in caso di gara deserta il debitore dovrà sottostare alle pretese dell’offerente anche su questo versante.
Generalmente però tali pattuizioni non dovrebbero alterare la graduazione dei crediti, poiché i debiti aziendali sopravvenuti gravano solo e soltanto sul cedente e quindi non determinano sconti di prezzo a favore del cessionario, salvo i casi di solidarietà ex lege. Normalmente le ipotesi di indennizzo sono solo una modalità di determinazione del corrispettivo, al pari delle clausole di aggiustamento prezzo.
Tornando al tema dell’autorizzazione di atti ancillari alla cessione, al di fuori di essi resta comunque fermo che il giudice può pronunciare i soli provvedimenti previsti dalla legge, e non rientra tra questi statuire la decadenza dell’acquirente dal contratto di vendita non andato a buon fine e l’incameramento della cauzione; provvedimenti, questi, che richiedono un ordinario giudizio di cognizione[150].
Diverse sono le prassi autorizzative, la più agile delle quali è che all’esito del contraddittorio il tribunale emani un provvedimento che autorizzi il trasferimento agevolato dell’azienda al miglior offerente emerso dalla gara o, in subordine, all’offerente originario (senza, dunque, necessità di un nuovo provvedimento in caso di gara deserta), nel rispetto di un disciplinare richiamato o direttamente incorporato nel decreto.
Questa modalità, che è opportuno suggerire nell’istanza, evita i tempi lunghi della doppia autorizzazione, l’una alla tenuta della gara e l’altra al trasferimento agevolato dell’azienda, ma richiede l’esistenza di un’offerta originaria; qualora non disponibile, occorrerà un provvedimento più articolato o diversi provvedimenti interlocutori.
In tema di disciplinare: esso è redatto dal debitore, possibilmente di concerto con esperto ed eventuale ausiliario, e va esclusa ogni possibilità di modificarlo da parte del tribunale, che può solo rigettare l’istanza, non essendo questo investito, nell’ambito di una vendita privatistica, di alcun potere conformativo[151]. Ne discende che le “misure ritenute opportune” dettate dal tribunale ex art. 22 CCII possono avere solo natura integrativa, non sostitutiva, della procedura di vendita per come delineata dal debitore, a cui non possono sovrapporsi.
Nelle more dell’attuazione del provvedimento, potrebbero sopravvenire eventi imprevisti tali da rompere l’equilibrio sinallagmatico, ad esempio nuove formalità pregiudizievoli o maggiori debiti tributari ante 1° settembre 2024, ed il ripristino della corrispettività potrebbe richiedere l’adozione di nuove misure ritenute opportune, ad esempio il pagamento del prezzo anche tramite accolli o una modifica della disciplina del deposito prezzo.
In tal caso vero è che la composizione negoziata non prevede autorizzazioni atipiche[152], ma nulla impedisce al debitore di chiedere ex art. 742 c.p.c. (per richiamo agli articoli 737 e seguenti) una modifica dell’originario provvedimento con l’inserimento di tali misure, anche ai fini degli effetti protettivi. Non è necessario sentire nuovamente le parti interessate né rifare una nuova istruttoria, qualora non siano mutate le ragioni di funzionalità della cessione[153].
Il tribunale, come concede l’autorizzazione, può successivamente revocarla, sempre ai sensi dell’art. 742 c.p.c., ad esempio quando l’unico offerente abbia dichiarato di voler rinunciare all’aggiudicazione e ciò metta fortemente in discussione il piano di risanamento[154], oppure quando emergano fatti o condotte che rendano la cessione non più funzionale alla continuità aziendale o alla migliore soddisfazione dei creditori. Termine ultimo per la revoca è il trasferimento dell’azienda, venendo poi meno i presupposti della iniziale domanda autorizzativa[155].
Negata l’autorizzazione, nulla impedisce la riproposizione della domanda[156], ferma restando l’utile – perché più veloce – alternativa del provvedimento “in sanatoria” che prescriva determinate condotte, come ad esempio una maggiore competitività rispetto a quella adottata[157].
Quale sorte subisce l’istanza autorizzativa pendente se dopo la sua proposizione la composizione negoziata viene archiviata per mancanza di prospettive o per termine dell’incarico?
La stessa esistenza di interessamenti dovrebbe scongiurare il primo caso, ma non mancano esperti “puristi” che archiviano non appena ricevuto il primo rapporto di EBITDA mensile negativo[158], dimenticando che nessuna impresa si ristruttura dall’oggi al domani, e che le perdite sono tollerabili nella fase iniziale della ristrutturazione anche per via indiretta, purché l'impresa sia “in grado di tornare in prospettiva a produrre utili in un tempo relativamente breve”[159].
In ogni caso l’archiviazione non si traduce automaticamente in una caducazione del processo autorizzativo se si ritiene applicarsi ad esso la permanenza della giurisdizione di cui all’art. 5 c.p.c.; una conferma la fornisce la relazione illustrativa al terzo correttivo nel prevedere che l’ultrattività dell’incarico dell’esperto ha lo scopo di far fronte al caso di “una autorizzazione ex articolo 22 richiesta in prossimità della scadenza della composizione negoziata [che] sia rilasciata dopo”, mentre una non-smentita la fornisce il comma 1 bis dell’art. 22 CCII, perché se gli effetti della autorizzazione possono essere posticipati, allora non si vede per quale motivo la sottostante decisione da cui essi promanano debba invece essere pronunciata prima dell’archiviazione. Interpretazione, questa, che consente di portare a termine una cessione indifferibile[160].
L’autorizzazione non fa venire meno la responsabilità dell’imprenditore per gli atti compiuti ex art. 24, comma 4, sicché qualora si dimostri che l’imprenditore abbia chiesto e ottenuto l’autorizzazione sulla base di informazioni inesatte o incomplete, i creditori anteriori eventualmente pregiudicati dall’effetto purgativo dei debiti possono far valere la responsabilità risarcitoria dell’imprenditore[161].
Nel successivo cap. 20 è accennata l’ipotesi delle autorizzazioni condizionate.
15 . Altre autorizzazioni
Altre autorizzazioni preventive incidono sul processo di vendita, e quella giudiziale non vale a sostituirle, trattandosi di presidiare interessi diversi dalla agevole circolazione delle aziende in crisi.
Così, per tutelare gli interessi della difesa e della sicurezza nazionale, lo Stato ha la golden power (poteri speciali) nei trasferimenti di aziende operanti in settori strategici[162]: in tal caso è infatti dovuta l’autorizzazione della Presidenza del Consiglio dei ministri ex D.L. n. 21/2012, con meccanismo di silenzio-assenso entro 45 giorni dalla domanda.
Qualora l’operazione ostacoli in modo significativo la concorrenza per il superamento di determinate soglie di fatturato, si applica la normativa antitrust ex L. 287/1990 e l’operazione è soggetta all’obbligo di comunicazione preventiva ai sensi dell’art. 16 all’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, che ha il potere di vietarla oppure di autorizzarla con condizioni. I tempi dell’istruttoria possono essere lunghi, anche fino a 120 giorni, cui sommare i 30 giorni per avviarla dalla notifica della comunicazione.
In funzione della natura dell’attività e del settore di appartenenza, ulteriori autorizzazioni possono essere richieste, solitamente non ex novo bensì tramite voltura da cedente a cessionario, come ad esempio nel caso dell’autorizzazione integrata ambientale ed altre previste dal Testo Unico Ambientale, oppure delle convenzioni stipulate col GSE.
Quando il cedente si avvalga di qualificazioni SOA per l’effettuazione di lavori pubblici, con la cessione le perde, e se intende proseguire la medesima attività dovrà richiederle di nuovo, in quanto altrimenti “si verificherebbe una situazione assurda, in cui un’unica organizzazione aziendale conferirebbe la titolarità dei requisiti di legge a due distinti soggetti”[163].
È inevitabile che le autorizzazioni regolamentari complichino il processo di vendita, con scenari che si fanno particolarmente complessi quando le autorizzazioni siano rilasciate con prescrizioni, come ad esempio, in materia antitrust, quelle che impongono una modifica del perimetro della acquisizione ex art. 6, comma 2, L. n. 287/1990 per evitare eccessive concentrazioni di imprese.
In tali casi è propizia l’applicazione del comma 1 bis dell’art. 22, che consente l’attuazione differita della cessione di azienda; non si tratta ovviamente della panacea di tutti i mali: le condizioni potrebbero non avverarsi mai, facendo abortire l’operazione, oppure potrebbero avverarsi tanto là nel tempo da far ritenere venute meno le ragioni che avevano giustificato l’autorizzazione, con conseguente rischio di instabilità dell’atto[164].
16 . Il miglior prezzo
Oggi il massimo soddisfacimento dei creditori non è più la sola stella polare delle ristrutturazioni, essendo stato affiancato dalla finalità della continuità aziendale, che oramai è un valore dell’ordinamento così come il suo corollario, la conservazione dei posti di lavoro, nonché un prerequisito dell’autorizzazione ex art. 22.
Vi è tuttavia da dubitare che le prospettive di continuità aziendale e dell’occupazione possono entrare in gioco nella vendita competitiva e diventare un parametro di selezione del migliore offerente[165].
Basti infatti osservare che non è neppure tecnicamente possibile rilanciare su parametri diversi dal prezzo: come si potrebbe nel corso di una procedura competitiva incrementare ad esempio l’offerta sui posti di lavoro da conservare? E chi ci crederebbe? L’impegno non sarebbe coercibile, e neppure credibile, perché a voler salvare tutti i posti di lavoro si finisce per non salvarne nessuno. Ed in ogni caso l’art. 12, comma 2, prevede che l’occupazione debba essere conservata solo “nella misura possibile”.
Impegni sulla continuità aziendale e sui posti di lavoro o su altri parametri potrebbero essere dirimenti soltanto in via suppletiva, in caso di parità di offerte economiche; ma questa ipotesi non dovrebbe presentarsi mai, perché come visto la competitività richiede un sistema incrementale di offerte, cosicché esiste sempre un soggetto che offre di più, salvo casi rari (ad esempio due offerte originarie di pari importo non seguite da alcun rialzo).
Inoltre, dare la preferenza ad un’offerta economica più bassa presentata da un soggetto più rassicurante per natura, dimensione o solidità o che assuma impegni sfidanti sull’occupazione o su altri parametri potrebbe violare il canone del miglior soddisfacimento dei creditori.
Pertanto, alcune tecniche di selezione dell’acquirente usate nell’amministrazione straordinaria (ove altri sono i fini della cessione), quali la scelta dell’aggiudicatario tra offerte ricomprese in un range percentuale (esempio 5%) di prezzo sulla base di altri criteri quali il piano occupazionale, la solidità operativa e finanziaria, le competenze, le prospettive di sviluppo etc., non si possono adottare nella composizione negoziata.
Neppure il riferimento nell’art. 22 alla migliore, e non alla massima, soddisfazione dei creditori consente di far passare in secondo piano l’offerta economicamente più vantaggiosa a favore di altre, perché in un mondo in cui l’agire umano incontra dei limiti, per migliore soddisfazione dei creditori si deve semplicemente intendere quella realizzabile fra alternative concretamente praticabili, quella massima esistendo solo in un mondo astratto (cap. 9).
Da ultimo, anche la Direttiva 2026/799 prevede all’art. 33 che gli Stati membri utilizzino, per la selezione del migliore offerente, gli stessi criteri applicati per la scelta tra offerte concorrenti nelle normali procedure di insolvenza e, tanto per l’art. 91 CCII nel concordato preventivo quanto per l’art. 216 nella liquidazione giudiziale (entrambe procedure di insolvenza ai sensi del Reg. (UE) n. 2015/848), il criterio selettivo è il corrispettivo.
Pertanto, il prezzo di vendita dell’azienda in going concern è l’unico parametro di riferimento nella selezione del migliore offerente.
L’utilizzo del prezzo come criterio di selezione è rassicurante per due motivi: in primo luogo, rende più semplice la scelta dell’offerente; in secondo luogo, esso conferma che “il mestiere del giudice civile è la tutela dei diritti soggettivi (e tali sono i crediti), non l’affievolimento dei diritti soggettivi per perseguire interessi generali e diffusi”[166] .
Quindi, che il provvedimento autorizzativo lo precisi o no, la selezione del migliore offerente deve basarsi sul prezzo; solo nella rarissima ipotesi di parità di offerte, gli altri parametri, quali l’occupazione e le garanzie di continuità, possono essere usati in via suppletiva.
17 . Natura privatistica della vendita
La cessione di azienda nella composizione negoziata ha natura privatistica e non è assimilabile ad una vendita coattiva[167]; ne è riprova la circostanza che non sono richiamate le disposizioni di favore (non solo per il cedente) di cui agli artt. dal 2919 a 2929 c.c. in tema di vendita forzata[168], come invece avviene per le dismissioni nel concordato semplificato ed in continuità (artt. 25 septies e 114 bis CCII), e non vi è la nomina di un liquidatore giudiziale, che in dottrina si ritiene essere il vero elemento discriminante fra vendite forzate e volontarie[169], come pare confermato proprio dal terzo comma dell’art. 114 bis CCII.
Logica conseguenza è che il trasferimento avviene in ogni caso con atto notarile stipulato dall’imprenditore ai sensi dell’art. 2556 c.c., non essendo previsto un decreto di trasferimento del tribunale[170].
Nonostante i tre descritti vantaggi dell’autorizzazione giudiziale per l’acquirente (cap. 2), la natura privatistica della vendita può disincentivare l’acquisto dell’azienda, ed inoltre può riverberarsi negativamente anche su taluni creditori.
La natura privatistica della vendita non consenta al giudice di ordinare la cancellazione dei diritti di prelazione e delle trascrizioni pregiudizievoli (pignoramenti sequestri, alienazioni successive) sui beni inclusi nell’azienda trasferita[171], potendo ottenere la liberazione solo nella vendita coattiva nell’ambito della liquidazione giudiziale ex art. 217, comma 2, CCII o del concordato preventivo[172], cosicché ad esempio il cessionario può trovarsi ad acquistare (e pagare) un immobile aziendale ipotecato col rischio di essere successivamente espropriato quale terzo datore di ipoteca.
Ed è giusto che sia così: la cancellazione si giustifica solo quando esista un meccanismo di riparto avente efficacia reale, in modo da assicurare la distribuzione delle somme secondo l’ordine legale, mentre nel contesto della composizione negoziata non vi è alcun controllo sulla fase successiva all’autorizzazione, e si può tuttalpiù ipotizzare una sorta di riparto disposto dal giudice nel quadro delle misure ritenute opportune, ma con mera efficacia obbligatoria, cioè priva di effetti diversi dalla responsabilità dell’imprenditore che non lo attui[173], e senza una formale verifica dei crediti[174].
E se la cancellazione avesse luogo prima del soddisfacimento del credito ipotecario, il rischio si trasferirebbe dal cessionario al creditore garantito, potendo le somme a lui destinate andare perdute per reimpiego nella continuità, dissipazioni o distribuzioni “creative” ai creditori da parte di un imprenditore non integerrimo, oppure a causa di azioni esecutive, cessate che siano le misure protettive.
Per trarsi dall’impasse Il cessionario, col consenso del creditore garantito, può estinguere direttamente il debito ipotecario al momento del passaggio della proprietà in cambio della contestuale cancellazione dell’ipoteca, oppure può accollarselo, con modalità che nel contesto di una ristrutturazione non può che essere privativa, nell’uno e nell’altro caso riducendo corrispondentemente il prezzo pagato al cedente; modalità estintive che sarà opportuno dettagliare nell’istanza autorizzativa, perché potrebbero avere ricadute negative sugli altri creditori, soprattutto quando vi siano timori di incapienza del bene cosicché il creditore privilegiato possa ottenere, con questa modalità estintiva, più del valore del bene vincolato.
Qualora le tre parti (e quasi sempre c’è di mezzo una banca) non riescano ad accordarsi in tempo utile, una valida alternativa praticata dai tribunali è la segregazione del prezzo dell’immobile fino alla sua distribuzione diretta al creditore privilegiato in cambio della cancellazione dei gravami (cap. 18).
L’inapplicabilità degli artt. 2920 e 2921 c.c. espone il cessionario ad un rischio di evizione dei beni mobili non registrati (impianti, attrezzature) che non è negoziabile tra le parti, essendo coinvolti diritti di terzi protetti dall’art. 1372 c.c., né è contrastabile con l’eccezione “possesso vale titolo”, in quanto l'evizione prescinde dalla condizione soggettiva di buona fede dell'alienante[175]. Per tale motivo è opportuno che il potenziale acquirente svolga una ricognizione preventiva sui diritti di proprietà.
Viceversa, nel gioco a somma zero tra le parti del trasferimento, la conservazione nel regime privatistico degli artt. da 1490 a 1497 c.c., qui non disinnescati per la mancata applicazione dell’art. 2922 c.c.[176], avvantaggia il cessionario ai danni del cedente, che resta tenuto a garantire che l’azienda sia immune da vizi ed è esposto alla risoluzione per la mancanza delle qualità promesse, quali ad esempio la mancanza dell’avviamento[177].
Si tratta comunque di responsabilità limitabili pattiziamente: per espressa previsione dell’art. 1490 c.c., nel caso di vizi, e per giurisprudenza, nel caso di mancanza delle qualità promesse[178]. Il cedente in crisi dovrebbe “imporre” tali limitazioni della propria responsabilità, ad esempio inserendole nell’avviso di vendita o nel disciplinare di gara (qualora si tenga) e strutturando tali documenti – perché no? – secondo l’art. 1341, comma 2, c.c., con obbligo di sottoscrizione pena l’impossibilità di partecipare alla gara.
La limitazione di responsabilità non può essere però estesa alla contigua fattispecie dell’aliud pro alio, cioè della radicale diversità del bene rispetto a quanto pattuito, la quale è ritenuta una causa di annullamento per errore (invocata con successo anche nelle vendite coattive[179]) e perciò non rinunciabile preventivamente, al pari di quanto avviene per gli altri vizi della volontà, occorrendo che il negozio viziato sia già venuto in esistenza[180].
Infine, la natura volontaria della vendita rende legittime pattuizioni altrimenti incompatibili con una vendita forzata: clausole di aggiustamento prezzo[181] solitamente sul magazzino, di earn-out sugli utili post cessione e trasferimento del magazzino in forma estimatoria[182], nonché le altre clausole tipiche delle operazioni di M&A, come le dichiarazioni e garanzie (representations and warranties) e gli obblighi di indennizzo, con relative limitazioni temporali ed economiche (indemnities).
In molti casi tali pattuizioni richiedono la costituzione di un escrow account in cui far confluire la parte del prezzo a pagamento differito (cap. 18).
18 . La segregazione dei proventi
Come anticipato nel cap. 17, qualora il cessionario non abbia pagato direttamente il credito ipotecario o se lo sia accollato, il tribunale in diversi casi ha disposto il deposito del prezzo su un rapporto bancario vincolato all’ordine dell’esperto affinché questi provveda a distribuirlo al creditore privilegiato una volta ottenuta la liberazione dai gravami[183].
È interessante notare come il tribunale abbia ritenuto di onerare l’esperto di attività da svolgere dopo la cessazione del suo incarico, a composizione già archiviata ed accordi di ristrutturazione omologati; si tratta di una soluzione coerente con l’art. 16, comma 1, ultimo periodo, CCII introdotto nel 2024, che consente all’esperto di non incorrere nel divieto biennale di nuovi rapporti professionali col debitore, purché l’attività sia “derivante dalle trattative e dal loro esito”[184]; attività che, si è sostenuto, dovrebbe essere limitata ai soli pareri[185], ma così non pare nelle intenzioni del legislatore, stando alla relazione illustrativa[186].
Ciò non toglie che quando sia il tribunale a procrastinare l’esercizio delle funzioni dell’esperto, gravandolo ad esempio di oneri distributivi non privi di complessità[187] e dove un errore può costare caro, sarebbe più appropriata una nomina ad hoc quale ausiliario, con specifica remunerazione.
Chiunque sia ad occuparsi dei “riparti”, occorre sollecitudine nel soddisfare gli ipotecari quando il rischio di liquidazione giudiziale sia all’orizzonte: il dirompente evento concorsuale che intervenga dopo la vendita ma prima del pagamento trasformerebbe la massa liquida immobiliare fino ad allora accumulata in massa liquida mobiliare priva di vincoli di destinazione, non essendo originata da una cessione “endofallimentare”, di talché il creditore ipotecario finirebbe per essere degradato a chirografario in sede di ammissione al passivo[188].
La segregazione dei proventi non protegge solo i creditori ipotecari, poiché tutti i creditori, anche chirografari, sono esposti al rischio di perdita della garanzia patrimoniale.
Tuttavia, il deposito del prezzo su un rapporto bancario vincolato all’ordine dell’esperto (o del giudice[189], ma non pare il caso) non blinda totalmente le somme: quando le misure protettive siano spirate, occorre mettere in conto il rischio di azioni esecutive su rapporti bancari, che appartengono pur sempre al patrimonio del debitore.
E per chi ritenga che sui proventi della cessione di beni ipotecati operi naturalmente e senza necessità di ulteriori protezioni la surrogazione reale, cioè il trasferimento della prelazione dal bene originario al bene sostitutivo, il denaro[190], osservo che essa darà luogo tuttalpiù ad una garanzia non possessoria priva di formalità, e quindi inopponibile ai terzi[191].
L’apertura del conto corrente del debitore all’ordine dell’esperto presenta anche altri inconvenienti: è una pratica che non si è ancora istituzionalizzata presso le banche, le quali talvolta oppongono regole di compliance interna, e risulta poco gradita ai professionisti, per il timore di vedere il proprio nome associato ad un successivo dissesto negli archivi finanziari dell’istituto; proprio per questa ragione, consta un provvedimento che autorizza l’esperto a depositare le somme su un conto personale[192]; soluzione che, tuttavia, non argina le azioni esecutive e cautelari, quando esercitabili.
E se invece il pagamento avvenga con assegni circolari consegnati all’esperto anziché con bonifico, anch’essi, in assenza di misure protettive, potrebbero essere oggetto di pignoramento diretto ex art. 1997 c.c. finalizzato ad esercitare il diritto di credito nei confronti della banca emittente[193].
In sostanza, quindi, l’affidamento dei proventi della cessione all’esperto non assume efficacia reale, poiché essi non costituiscono un patrimonio separato rispetto al patrimonio dell’imprenditore[194]; e occorre non trascurare l’ulteriore rischio delle vicende personali dell’esperto, che potrebbero minare l’integrità della provvista.
Per una segregazione efficace sia nei confronti del debitore che dei creditori ed immune dalle vicende personali di chi riceve il mandato, in giurisprudenza si è ordinato il “deposito prezzo” presso notaio, di cui all’art. 1, comma 63, L. 147/2013[195].
La disposizione gli conferisce il ruolo di escrow agent, col compito di provvedere ai pagamenti nei tempi, modi e ai destinatari concordati, rendendo nel frattempo, ai sensi del successivo comma 64, le somme impignorabili a richiesta dei creditori del cedente, nonché insensibili alle vicende del notaio; è irrilevante quindi che questi abbia anch’esso i creditori alle calcagna, che sia reduce da una brutta separazione o che nel frattempo passi a miglior vita e gli eredi o legittimari del defunto accampino diritti[196].
Proprio per questi vantaggi, la medesima tecnica del deposito prezzo è utile quando le parti debbano istituire un escrow agreement, e nel presente articolo sono stati illustrati alcuni dei casi che si possono presentare.
Stessa protezione la assicurerebbe un provvedimento cautelare, adottabile su istanza di parte anche nella composizione negoziata ai sensi dell’art. 54, comma 1, secondo periodo, CCI, quale, ad esempio, la nomina di un custode del patrimonio liquido con finalità conservative; considerando però che è parte legittimata a formulare l’istanza solo chi può chiedere la liquidazione giudiziale ex art. 37, comma 2 (e chi altro potrebbe mai?), non essendo dunque tale l’esperto, che al più potrà sollecitare l’intervento di un soggetto qualificato.
Una autorizzazione che disponesse unicamente la segregazione dei proventi della vendita sarebbe una autorizzazione a metà: è necessario che il provvedimento detti istruzioni anche su come svincolarli (recependo se del caso i suggerimenti che il debitore gli formula nell’istanza), da modulate nel modo più ampio possibile per anticipare tutti i possibili sbocchi.
Ad esempio, il provvedimento potrà prevedere lo svincolo dei proventi a favore del debitore all’ordine del tribunale in occasione dell’omologazione di uno strumento di regolazione della crisi, ma anche altri possono essere i trigger, come ad esempio la produzione di una copia autentica della sentenza di omologazione, oppure l’ordine del commissario[197] o del liquidatore giudiziale, a cui potrebbe anche essere affidata la gestione temporanea delle somme in vista dei successivi “riparti”.
In caso di soluzioni out-of-court, invece, il provvedimento potrà prevedere lo svincolo a favore del debitore su richiesta dell’esperto, nel caso della conclusione di contratti che assicurino la continuità o di piano di risanamento da lui “asseverato”, oppure su comunicazione dell’avvenuta attestazione di un piano di risanamento da parte del professionista indipendente che l’abbia redatta.
In caso di liquidazione giudiziale, infine, il provvedimento potrà prevedere lo svincolo a favore del curatore qualora il notaio riceva notizia dell’apertura della procedura e, comunque, su richiesta di quest’ultimo.
Nessuno svincolo dei proventi dovrebbe essere consentito al debitore in caso di inopinata (e forse maliziosa) uscita dalla CN senza una soluzione istituzionale alla crisi: qualora voglia acquisirli, onde evitare distrazioni egli dovrà necessariamente costituirsi un titolo ex art. 23 che lo legittimi, salvo l’improbabile ipotesi che l’esperto o l’ausiliario attestino la sopravvenuta inesistenza di uno stato di crisi o insolvenza. Un provvedimento ultrattivo del genere può apparire sproporzionato in un contesto in cui il debitore riacquisti la piena libertà di impresa, ma nulla gli impedisce di rinunciare alla vendita agevolata per sottrarsi a questo rischio: la scelta è sua.
Il regolamento del deposito prezzo dovrà anche prevedere lo svincolo anticipato delle somme a favore dei creditori ipotecari, per la ragione già indicata che in caso di successiva liquidazione giudiziale il curatore non potrebbe che trattare tutti i proventi quali massa liquida mobiliare.
19 . Sorte della prelazione di acquisto
Avendo l’atto di cessione di azienda natura volontaria e non forzata (cap. 17), si applicano tutte le prelazioni, sia legali[198] che convenzionali esistenti, che una giurisprudenza risalente ha ritenuto valide persino nella procedura maggiore del concordato preventivo[199].
Ovviamente la preesistenza di un soggetto terzo prelazionario sull’azienda, non necessariamente partecipante alla gara, pregiudica la competitività dell’art. 22, in quanto dissuade i potenziali interessati dal sostenere costi per partecipare ad un procedimento selettivo dall’esito spesso scontato. Ma il riconoscimento di una prelazione è talvolta il dazio da pagare per indurre l’interessato a formulare un’offerta originaria molto conveniente, oppure a stipulare un affitto-ponte di salvataggio.
Dell’esistenza della prelazione, la buona fede richiesta dall’art. 4 impone di dare conto agli interessati all’azienda.
Se la prelazione propria nuoce alla competizione, quella impropria la compromette del tutto. Infatti, mentre la prima consente al prelazionario di comprare alle stesse condizioni offerte dal migliore offerente, quella impropria gli dà diritto di subentrare alle condizioni più vantaggiose – generalmente uno strike price basso – a lui riservate, con l’ulteriore rischio di discutibili arbitraggi.
È nociva alla competizione non soltanto la prelazione sull’azienda, ma anche sui singoli beni, diritti e partecipazioni che ne costituiscano parte essenziale e irrinunciabile; può potrebbe ad esempio trattarsi della prelazione urbana sugli immobili ad uso diverso da quello abitativo, che viene disinnescata solo in caso di trasferimento coattivo, non in quello volontario dell’art. 22[200], oppure di prelazioni contenute negli statuti di SPV in compartecipazione attraverso le quali venga attuato l’oggetto sociale, come ad esempio l’esecuzione di lavori pubblici.
In tema di partecipazioni essenziali all’attività, rappresentano ulteriori vincoli alla cessione dell’azienda che le detiene le clausole contenute negli statuti, e in minor misura in patti parasociali, che riconoscano a terzi diritti di gradimento, di lock-up o opzioni di acquisto a prezzo predeterminato o peggio ancora punitivo; invece, le clausole di covendita drag e tag along possono rivelarsi utili o dannose per il debitore a seconda delle circostanze.
Come può il debitore liberarsi dalle prelazioni ed altri vincoli contrattuali o statutari che limitano la circolazione dell’azienda o dei beni, diritti e partecipazioni che la compongono? In nessun modo, temo.
Difficilmente, infatti, il debitore in composizione potrà ottenere una misura cautelare che sterilizzi temporaneamente il diritto di prelazione o altri vincoli, dato che la cessione ad altro soggetto vanificherebbe permanentemente il suo esercizio[201], tradendo la natura necessariamente provvisoria della misura.
Neppure il debitore può indurre il prelazionario a far scadere i termini per la prelazione facendoli decorrere dalla mera notificazione dell’offerta originaria e confidando che quest’ultimo non la eserciterà per il timore di acquistare un’azienda non ancora affrancata dai debiti.
Si tratterebbe infatti di una denuntiatio dilettantesca, e valga qui considerare il parallelismo col concordato, ove la giurisprudenza ritiene che la lesione della prelazione si concretizzi non con il provvedimento che dispone la vendita, bensì con il successivo decreto di trasferimento, potendo il diritto essere esercitato solo nella fase in cui i termini della vendita siano stati definiti (cioè, dopo l’aggiudicazione), anche con riguardo al prezzo[202].
Il principio secondo il quale la denuntiatio debba contenere tutti gli elementi essenziali del contratto che si intende concludere, affermatosi anche in ambiti non concorsuali, porta a ritenere che nella composizione negoziata, come nel concordato, essa possa essere validamente comunicata al prelazionario solo dopo l’individuazione dell’acquirente e di tutte le condizioni della vendita, non prima (e tanto anche in caso di prelazione impropria, per mettere il prelazionario in condizione di valutare eventuali arbitraggi che, per quanto discutibili, non sono proibiti), e porta altresì a ritenere che l’atto notarile di trasferimento debba intervenire solo dopo che sia decorso il termine per l’esercizio della prelazione, salvo rinuncia anticipata.
Nulla, infine, autorizza a ritenere che il provvedimento autorizzativo ex art. 22 possa escludere ad personam dalla deroga all’art. 2560, comma 2, c.c. l’acquirente che vanti una prelazione impropria così da indurlo a non esercitarla e a rassegnarsi ai repentagli della competizione.
Quando la circolazione dei beni sia ostacolata, al debitore conviene migrare verso un concordato preventivo, ove può, in primo luogo, chiedere la sospensione o scioglimento ex art. 97 CCII della prelazione o di altri vincoli nei casi (rari) in cui essi siano dedotti in un contratto pendente, e può, in secondo luogo, avviare una procedura competitiva attraverso il meccanismo delle offerte concorrenti.
Avendo infatti natura di vendita forzata[203], la cessione nel concordato ex art. 91 dovrebbe essere incompatibile con la prelazione, ma solo con quella impropria (e con essa soltanto; vedasi nota 199), non essendo giusto il prezzo che è determinato per accordo tra offerente e prelazionario anziché dal mercato, impedendone l’esercizio e consentendo unicamente al prelazionario di prendere parte alla gara a parità di condizioni con gli altri offerenti[204].
Poiché il diritto di prelazione non ha carattere reale (nemmeno quando è legale, salvo che la legge disponga diversamente[205]) bensì obbligatorio, in caso di sua violazione il prelazionario pretermesso non ha diritto di riscattare il bene, ma può unicamente ottenere il risarcimento del danno[206]. Per converso il trasferimento di partecipazioni in assenza di gradimento è reputato “assolutamente inefficace anche fra le parti” (oltre che verso i terzi)[207].
20 . Cessione precoce dell’unica azienda e soglia del 20%
Dal comma 2 dell’art. 12 abbiamo la conferma che ha diritto ad accedere e restare nella composizione negoziata anche l’impresa che si risani scomparendo, cioè che ceda l’unica azienda restando in vita solo per pagare i propri debiti ristrutturati; ciò richiede uno sforzo non facile di disambiguazione della locuzione “risanamento dell’impresa” quale presupposto della composizione, ma la chiave è, oltre che nel senso comune, nell’art. 2, per il quale è tale anche la “modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale”, mentre un aziendalista sarebbe portato a ritenere quest’ultima una mera ristrutturazione del debito, non un risanamento[208].
Tanto, per riferire che composizione negoziata e cessione dell’unica azienda non sono affatto incompatibili, e non solo quando la cessazione dell’attività dell’impresa cedente costituisca un incidente di percorso, ma anche quando sia programmata sin dall’origine; può sembrare una precisazione superflua ma ho potuto constatare che non lo è.
Occorre però subito dopo interrogarsi se possa essere qualificato in continuità aziendale lo strumento di regolazione della crisi al quale si acceda dopo aver ceduto in composizione negoziata l’unica l’azienda (perché se l’impresa abbia conservato la gestione di altre aziende, resta in continuità, e tanto conferma l’art. 84, comma 3).
Se lo strumento non lo è, in continuità, le conseguenze per il debitore sono gravi.
Infatti, quando opti per un concordato preventivo che assuma natura liquidatoria per essere venuta a mancare l’azienda, egli deve soddisfare i privilegiati in misura integrale, i chirografari per non meno del 20% ed apportare risorse esterne (art. 84, comma 4), salvo optare per la scappatoia del concordato semplificato, che però dovrebbe restare una extrema ratio; inoltre, il liquidatore giudiziale, qui di nomina obbligata, può liberamente esercitare l’azione di responsabilità (artt. 114 e 115), e solitamente l’opzione non è molto gradita nelle società a ristretta base azionaria.
I più oltranzisti ritengono che neppure la vendita nella fase prenotativa del concordato valga a qualificarlo in continuità, perché è soltanto col deposito del piano unitamente alla documentazione prevista dall'art. 39, comma 1, che il concordato svela la sua natura liquidatoria, in quanto volta a ripartire una massa oramai liquida.
Questa posizione, retaggio della legge fallimentare[209], è meno convincente oggi che il decreto correttivo ha definitivamente chiarito, con la modifica dell’art. 54, comma 4, che la domanda ex art. 44 non esiste, ma è sempre la medesima domanda dell’art. 40, solo priva della documentazione[210], sicché un concordato in continuità è tale sin dall’origine.
Anche per gli accordi di ristrutturazione è richiesto uno sforzo interpretativo: quello di non prendere alla lettera la previsione secondo la quale l’accordo non deve avere carattere liquidatorio affinché sia consentito di fruire dell’efficacia estesa e dell’omologazione forzosa della transazione con enti (artt. 61, comma 2, lett. b) e 63, comma 4, lett. a).
Se, infatti, si dovesse interpretare questa previsione nel senso che la cessione dell’azienda rende in continuità l’accordo solo se effettuata dopo averlo formalmente stipulato (e con quanti creditori?[211]), verrebbe vanificata la portata agevolativa della norma, che è quella di premiare chi salva l’azienda vendendola senza indugio.
La negozialità dello specifico strumento porta infatti a far scorrere inesorabili diversi mesi per la studiata “apatia opportunistica”[212] di alcuni creditori e per l’approccio burocratico di enti impositori, i quali chiedono talvolta di acquisire tutti gli accordi sottoscritti che rendono la loro adesione “determinante” ai sensi dell’art. 63, comma 4 prima di far decorrere il termine di novanta giorni per esprimersi sulla proposta di transazione.
Meglio allora considerare che è il piano concretamente adottato a qualificare lo strumento, e che il deposito di una domanda definitiva di concordato o la stipulazione di accordi intervengono a ratificare una situazione di fatto – meglio, una identità giuridica – già esistente al momento dell’accesso ex art. 44.
Sarebbe magnifico ricondurre ad unità anche la composizione negoziata e il successivo strumento, ma non ci sono argomenti letterali, rendendo quindi necessario adottare una interpretazione “orientata alle conseguenze”, cioè a non penalizzare proprio il debitore diligente il quale, dopo aver favorito la vendita rapida dell’azienda per massimizzarne il valore a tutto beneficio dei creditori, si trovi in una situazione deteriore; soccorre in tal senso la considerazione che la ratio che ispira la disciplina della continuità è che l’impresa sopravviva, e ciò autorizzerebbe a considerare in continuità uno strumento anche quando la cessione di azienda sia stata effettuata nella precedente composizione negoziata.
Per non vederselo riqualificato, lo strumento, attualmente il debitore è indotto a posticipare la cessione autorizzata ex art. 22 ad un momento successivo all’archiviazione, avvalendosi del comma 1 bis introdotto nel 2024, il quale prevede che l'attuazione del provvedimento di autorizzazione possa avvenire anche successivamente alla chiusura della composizione negoziata, se previsto dallo stesso tribunale o se indicato nella relazione finale dell'esperto.
Chi voglia rallentare ad arte il trasferimento per beneficiare di questo ed altri regimi più favorevoli o perché costretto dalle circostanze (si veda più oltre) deve però tenere a mente che basta un’accettazione conforme alla proposta per aversi un immediato e indesiderato trasferimento (cap. 10).
Costui deve altresì tenere conto che, quando l’azienda sia ceduta prima dell’espressione del voto nel concordato o dell’adesione ad accordi di ristrutturazione dei debiti, il creditore potrebbe non avere più incentivi a prestare il proprio consenso, qualora si prefiguri un migliore trattamento nella successiva liquidazione giudiziale in cui ai proventi della cessione già incamerati si sommino quelli di azioni risarcitorie e revocatorie.
Ad essere differita può essere tanto la stipulazione dell’atto traslativo quanto la sua efficacia, così legittimando autorizzazioni giudiziali ex art. 22 CCII di cessioni subordinate a condizioni di varia natura atte a manifestarsi dopo la chiusura della composizione, come ad esempio l’ottenimento o la proroga di autorizzazioni amministrative[213], oppure, come precisa la relazione illustrativa al correttivo, il completamento del procedimento di concessione di finanziamenti da parte dell’istituto di credito, il perfezionarsi di accordi sindacali, etc.; condizioni che se non si manifestano, sono guai.
Nulla impedisce che l’evento dedotto come condizione della vendita possa anche consistere nella omologazione del successivo strumento, o addirittura nel suo passaggio in giudicato[214]; metodo, questo, tutt’altro che rispettoso del principio di conservazione dei valori aziendali e da sempre utilizzato per guadagnare il consenso del creditore recalcitrante ma col rischio, nel caso che il trigger sia la definitività dell’omologazione, di ritrovarsi addirittura con un’azienda cadaverica, quando la Corte di appello disponga l’inibitoria dell’attuazione del piano ex art. 52 CCII.
Ancora, la cessione differita supera (o forse aggira) in un colpo solo (i) i limiti intrinseci del piano attestato di risanamento e degli accordi di ristrutturazione dei debiti, che non contemplano la deroga autorizzata all’art. 2560, comma 2 e (ii) quelli della composizione negoziata, ove la solidarietà tributaria è esclusa solo per le violazioni commesse dal 1° settembre 2024, mentre è sempre esclusa negli strumenti di regolazione della crisi, e la eventuale plusvalenza è tassata, mentre non lo sarebbe nel concordato con cessione dell’unica azienda (cap. 3).
Constano anche provvedimenti giudiziali in cui ad essere condizionata ad eventi esterni non è l’attuazione del provvedimento, cioè la cessione, bensì l’autorizzazione stessa, la condizione dedotta essendo il successivo raggiungimento di un accordo definitivo con i creditori ex art. 23 CCII[215].
È qui manifesta la forte tensione psicologica del giudice nell’autorizzare lo svuotamento dei valori di un’impresa in modo avulso dall’esito della composizione negoziata, ma ad un risultato più coerente, in un contesto in cui l’urgenza determina una intrinseca sommarietà dei giudizi, si giunge proteggendo i proventi della cessione (cap. 18), anziché far ricorso a provvedimenti condizionati che ne confinino l’esecuzione “in una zona di nebulosità, priva di chiara fonte normativa”[216]. Ciò anche a mente del fatto che l’art. 22 condiziona l’autorizzazione unicamente alla funzionalità, e non anche alla risanabilità dell’impresa (cap. 9).
Note:
[2]
D. Galletti, La responsabilità del cessionario per debiti “inerenti” all’azienda ceduta: una proposta di interpretazione funzionale, Le Società, 11/2022.
[3]
“Gli accantonamenti per rischi ed oneri sono destinati soltanto a coprire perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura dell'esercizio sono indeterminati o l'ammontare o la data di sopravvenienza.”
[7]
Da ultimo, con un ampio approfondimento, Cass. 14020/2025. Fra i vari casi vi è quello della compagine sociale e degli organi amministrativi rimasti immutati: Cass. 29071/2024.
[8]
Giunge alle stesse conclusioni L. Panzani, La cessione d’azienda tra continuità e competitività nella composizione negoziata, Proc. conc. (ex Il Fall.), 2/2026.
[9]
Per l’art. 22 il pre-pack non si applicherà alle procedure di ristrutturazione preventiva bensì soltanto alle procedure di “insolvenza” di cui all’allegato A del regolamento (UE) 2015/848, che per l’Italia comprendono anche il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione.
[11]
In quanto l’art. 2560 riguarda debiti che ineriscono l'esercizio dinamico dell'impresa, non l'attività finalizzata alla sua organizzazione statica; Cass. 31313/2022.
[17]
M. Spiotta, Meglio derogare (all’art. 2560, comma 2, c.c.) quam deficere, Proc. conc. (ex Il Fall.), 1/2024, e prima ancora R. Brogi, Le autorizzazioni e la rideterminazione delle condizioni contrattuali, Proc. conc. (ex Il Fall.), 12/2021.
[19]
A favore L. De Simone, Le autorizzazioni giudiziali, Dirittodellacrisi.it, 2021 ed altri. A sfavore L. Mandrioli, La vicenda circolatoria dell'azienda nella composizione negoziata della crisi tra autonomia negoziale e intervento del giudice, Giustizia Civile, 1, 2025.
[20]
D. Manente, Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata della crisi alla luce della giurisprudenza, Ilcaso.it, 2025.
[21]
Cass. 8365/2025; si veda sull’argomento anche D. Galletti, Dalla concorsualità “liquida” alla concorsualità “circolare”: la composizione negoziata “di ritorno”, Rivista di diritto fallimentare, 6/2025
[27]
A. Guiotto, Il trasferimento d’azienda nelle procedure concorsuali, Proc. conc. (ex Il Fall.), 10/2023.
[30]
G. Andreani, Responsabilità del cessionario dell’azienda in crisi: rimangono lacune nonostante le modifiche, il fisco, 2024, v. 44.
[31]
G. Andreani, Transazione Fiscale: Come cambia a seguito del Codice della Crisi e della Direttiva Insolvency*, in Dirittodellacrisi.it, 6 febbraio 2023.
[33]
Non, quindi, la data precedente a cui si riferisce l’estrazione dal sistema informativo dell’Agenzia, se riportata nel certificato.
[35]
Cass. 17264/2017. Per un commento di pregio si veda A. Giannelli, “Efficacia liberatoria al certificato ex art. 14 D.Lgs. n. 472/1997 anche se prodotto successivamente alla data di trasferimento dell’azienda”, Dirittobancario.it, 2017.
[44]
F. Clemente, G. P. Rota, Tematiche fiscali nel concordato semplificato, Dirittodellacrisi.it, 2024.
[46]
In quanto “tornerà applicabile "inter partes" la regola dell'art. 1298 c.c.”, che nella divisione dell'obbligazione tra i diversi condebitori, fa salva l'ipotesi in cui l'obbligazione sia stata contrata nell'interesse esclusivo di alcuno di essi, e tanto si verifica nella fattispecie in cui la produzione dei rifiuti sia stata effettuata nell'esclusivo interesse del dante causa; Cass. 16913/2003.
[47]
Formalità spesso derivanti da leggi speciali: mi riferisco alla iscrizione nell’apposito registro informatizzato nel caso del pegno non possessorio (L. n. 119/2016), alla trascrizione nel registro di cui all’art. 1524 c.c. del privilegio a garanzia del finanziamento alle imprese di cui all’art. 46 TUB, alla possibilità di apporre un contrassegno indelebile sul salume e di effettuare l’annotazione del vincolo su appositi registri vidimati annualmente nel caso del pegno di prosciutti (L. n. 401/1985) etc.
[48]
Tesi di M. Arato, La cessione d’azienda nella Composizione negoziata, Dirittodellacrisi.it, 2024.
[51]
In contrapposizione con le misure forward looking, come la concessione di fideiussioni bancarie o il riconoscimento di una preferenza nel rimborso a favore dei fornitori per le nuove forniture; C. G. Paulus, R. Damman, “European preventive restructuring”, Monaco, 2021, p 135.
[52]
Secondo la sentenza citata nella nota 49, per analogia con l’art. 2560, comma 1, c.c., che fa sopravvivere anche in capo al venditore la responsabilità per i debiti trasferiti all’acquirente.
[64]
Cass. 38356/2021. Qui appunto l’obbligazione inadempiuta riguardava l’impegno alla restituzione a fine stagione dei capi di abbigliamento non venduti.
[65]
Cass. 19041/2023, commentata da F. Trifone, Cessione d’azienda - Cessione di azienda e rapporti giuridici in corso, Giur. It., 7/2024.
[69]
Ipotesi, quest’ ultima, sdoganata persino nel concordato preventivo in vigore della legge fallimentare da Cass. 29742/2018 prima e dall’art. 84 CCII poi.
[72]
A. Nastri, Le autorizzazioni del tribunale nella composizione negoziata della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2022. Tanto vale anche per l’usufrutto di azienda.
[73]
Per i più scrupolosi, segnalo che l’Organismo Italiano di Valutazione offre indicazioni di calcolo del canone di affitto nel discussion paper “La valutazione delle aziende in crisi”, 2025, senza distinguere fra affitti brevi e lunghi.
[75]
Clausola ritenuta contrastante con la competitività da Trib. Ivrea, 19 ottobre 2023. Contraria alla pratica anche I. Pagni, La cessione dell’azienda nella composizione negoziata e nel concordato semplificato, inedito.
[78]
Se in generale la prededuzione deve essere autorizzata prima che i finanziamenti vengano erogati (si veda Trib. Mantova, 6 novembre 2025 e Trib. Napoli, 8 aprile 2025), nel caso qui analizzato dovrebbe esserlo prima che l’affittuario effettui gli investimenti.
[81]
Tra gli altri F. Fimmanò, “Retrocessione dell'azienda affittata e responsabilità del concedente per i debiti dell'affittuario”, in Proc. conc. (ex Il Fall.), 1/2018.
[83]
È sempre Cass. 23581/2017 a trattare il tema della sorte dei contratti pendenti nella retrocessione di azienda, giungendo però in questo caso a conclusioni sistematicamente coerenti.
[86]
Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 39/2025/PASP.
[87]
Il divieto è desumibile dall’art. 2504 bis, comma 2, c.c. per le fusioni proprie (cioè diverse da quelle per incorporazione di società preesistenti) e dall’art. 2506-quater, comma 1, c.c. per le scissioni con costituzione, appunto, di nuova società; divieti introdotti con il D.Lgs. n. 22/1991 per la asserita difficoltà di concepire l’esistenza di un soggetto giuridico temporaneamente privo di patrimonio; si veda, se si vuole, P. G. Cecchini, “Fusioni, scissioni e trasformazioni nel nuovo concordato preventivo”, Proc. conc. (ex Il Fall.), 7/2019.
[90]
Fornisce gli specifici riferimenti giurisprudenziali, che qui non vengono indicati per non appesantire la lettura, D. Manente, Il trasferimento dell’azienda…, cit., pag. 11.
[91]
Trib. Milano, 17 aprile 2025 e 12 agosto 2023; in termini simili Trib. Udine, 1 ottobre 2024. In dottrina pare condividere tale impostazione D. Galletti, Dalla concorsualità “liquida” …, cit.
[92]
Trib. Perugia, 11 marzo 2025. Pur non essendo esplicito sul punto, anche Trib. Prato, anche 15 febbraio 2025 limita l’indagine alla sola funzionalità di legge.
[93]
G. D’Attorre, Il trasferimento dell’azienda nella composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 2021.
[99]
G. D’Attorre, La continuità aziendale tra scommessa e tradimento, Proc. conc. (ex Il Fall.), 8-9/2024.
[101]
Come ad esempio: “In caso concordiate con quanto sopra, vi preghiamo di restituirci copia debitamente sottoscritta e siglata in ogni pagina dell'offerta vincolante, unitamente ai suoi allegati, in segno di vostra accettazione”.
[106]
Trib. Milano, 6 aprile 2025, per la quale la competitività ha anche lo scopo di evitare “cessioni propriamente di comodo in un contesto asfittico o piegato ad un uso distorto dell’istituto”.
[107]
Sempre Trib. Milano, 6 aprile 2025: la cessione dell’azienda all’offerente avrebbe consentito di ridurre in modo significativo le sue pretese creditorie, seppure contestate.
[111]
Il concordato semplificato è pacificamente ritenuto una procedura concorsuale; Trib. Milano, 18 luglio 2024 ed altre.
[112]
Trib. Ferrara, 9 giugno 2025, per il quale l’art. 25 septies fornisce uno spunto di lettura che non può essere ignorato nella composizione negoziata.
[115]
Persuasivo è il tracciamento di accessi vivaci ad una data room da parte di operatori di settore.
[117]
Imprescindibile, per Trib. Brescia, 7 novembre 2024, ed in difetto della quale non può essere concessa l’autorizzazione.
[124]
In un'indagine condotta negli Stati uniti il valore terminale è risultato pesare sul valore complessivo della valutazione di aziende dal 56% (industria del tabacco) al 125% (high tech); Valuation, McKinsey & Company, Wiley, 2020, p. 285.
[125]
Da uno studio condotto da Nomisma diversi anni fa è risultato che nelle esecuzioni forzate gli immobili venivano mediamente aggiudicati ad un prezzo pari al 14% di quello periziato.
[127]
Per Trib. Milano, 6 aprile 2025 “la presenza di una fairness opinion, di un parere di congruità ovvero di una stima astratta […] ben potrebbe mancare e non essere indefettibile”.
[129]
Oltre al citato discussion paper dell’OIV “La valutazione delle aziende in crisi”, 2025, anche il documento CNDCEC “Valutazione aziende in crisi: criticità e spunti di riflessione”, agosto 2025 e, in dottrina, M. Bini, La valutazione delle aziende in crisi, Milano, 2025.
[131]
Per Trib. Ferrara, 9 giugno 2025 la stima non serve “per la individuazione della congruità della offerta - verifica che sarà il mercato stesso ad operare”.
[132]
Eppure, ritiene inidonea all’istruttoria la sola stima di congruità Trib. Milano, 6 aprile 2025, mentre la ritiene adeguata Trib. Modena, 6 aprile 2025, inedita.
[133]
La teoria fu elaborata ed applicata in campo militare da Colin Powell, capo degli stati maggiori riuniti dell’esercito americano sotto la presidenza Bush Sr.
[137]
Come avvenuto nel già citato caso del Trib. Perugia, in cui un’azienda stimata in 2.700.000 euro è stata venduta a poco più della metà, 1.420.000 euro.
[140]
M. Ferro, “Le vendite nella fase preconcorsuale e la transizione verso i pre-pack”, Proc. conc. (ex Il Fall.), 10/2023.
[150]
Si veda il caso trattato da Trib. Perugia, 5 giugno 2025, commentato da L. Panzani, Composizione negoziata, autorizzazione alla cessione d’azienda, sorte della prestata cauzione, Proc. conc. (ex Il Fall.), 11/2025.
[151]
Trib, Milano, 6 aprile 2025, per il quale il tribunale “non risulta avere un potere conformativo o di imposizione della gara o di forme anche minime di competizione, laddove la stessa società e l’esperto non abbiano ritenuto a monte di applicare l’elementare principio di competitività nella selezione dell’acquirente”; sentenza commentata da G.P. Macagno, Principio di competitività e cessione di azienda nella composizione negoziata della crisi, nella prospettiva del pre-pack, Proc. conc. (ex Il Fall.), 1/2026. Più elastica pare la posizione di L. Mandrioli, La vicenda circolatoria…, cit.
[158]
Complice anche una infelice formulazione del decreto dirigenziale, che equipara semplicisticamente l’insolvenza irreversibile ad “una continuità aziendale che distrugge risorse”. Si attribuisce troppo valore al decreto, che non ha rango di legge.
[159]
Così Cass. 29742/2018 per il concordato preventivo. Sentenza resa in vigenza della legge fallimentare per i casi di manifesta dannosità; il principio non cambia nel Codice, sebbene non vi sia stato trasposto il comma 8 dell’art. 186 bis L. fall., semplicemente perché la statuizione è resa superflua dalla comparazione con la liquidazione giudiziale. Sullo stesso solco la Direttiva Insolvency, considerando 3, per la quale l’impresa deve essere risanata in tempi rapidi, ma non istantaneamente.
[160]
Così G. D’Attorre, La vendita “autorizzata” dell’azienda nella composizione negoziata, Proc. conc. (ex Il Fall.), 1/2026; L. Baccaglini, Le autorizzazioni del tribunale nella composizione negoziata, Trattato di diritto della crisi e dell’insolvenza a cura di M. Arato - G. D’Attorre - M. Fabiani, Torino, 2026, p. 350; S. Mansoldo, La cessione dell’azienda nella composizione negoziata dopo il correttivo ter e in attesa della procedura di pre-pack, Contatto e Impresa, 2/2025.
[162]
Sono considerati tali i settori della difesa e sicurezza nazionale, energia, trasporti, comunicazioni, acqua, assicurazioni, intelligenza artificiale, biotecnologie, agroalimentare, pluralismo dei media.
[163]
Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro (“Manuale ANAC”) del 22 ottobre 2025.
[169]
M. Fabiani, La liquidazione dei beni nel concordato preventivo, Proc. conc. (ex Il Fall.), 10/2023.
[176]
La portata derogatoria dell’art. 2922 c.c. si estende anche alla mancanza delle qualità promesse, sebbene l’articolo faccia formalmente riferimento soltanto ai vizi: Cass.14165/2016.
[180]
La convalida del contratto annullabile per vizi del consenso non può intervenire in via anticipata e preventiva: Cass. 272/2004, richiamata anche da sentenze recenti.
[184]
Sicché vi è da dubitare che il vincolo a favore dell’esperto sulle somme non possa superare il momento in cui l’esperto cessa dall’incarico, come invece sostenuto da G. D’Attorre, La vendita “autorizzata”…, cit.
[186]
Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 136/2024, che cita i casi in cui, dopo la chiusura della composizione, intervenga l’autorizzazione ex art. 22, occorra che l’esperto sottoscrivere l’accordo coi creditori, che attenda il verificarsi delle condizioni sospensive cui l’accordo è sottoposto, che cooperi nelle trattative che precedono la domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione.
[187]
Si veda il caso trattato da Trib. Perugia, 5 giugno 2025, commentato da L. Panzani in Composizione negoziata, autorizzazione…, cit.
[190]
Teoria elaborata nell’ambito delle offerte concorrenti da Guglielmucci; si veda sul punto D. Galletti, “Tutela del creditore privilegiato e vendita del bene vincolato nel concordato”, Ilfallimentarista.it, 2017.
[191]
Si veda, se si vuole, P. G. Cecchini, Concordato preventivo: le offerte concorrenti al microscopio, Il diritto fallimentare e delle società commerciali, 5/2016.
[195]
Trib. Vasto, 26 giugno 2025. Ovviamente le misure protettive erano già scadute e non più prorogabili avendo cumulato i 240 giorni.
[196]
Per un’analisi accurata: F. Auteri e F. Coppola, Il deposito prezzo come strumento generale di tutela dell’ordinamento, Notariato, 2/2025.
[198]
Che oramai si riducono, nel caso dell’azienda, alla prelazione a favore del partecipante nell’impresa familiare (art. 230 bis c.c.), essendo stata soppressa l’ipotesi dell’art. 3, comma 4, L. n. 223/1991.
[200]
Si ritiene infatti applicabile alla sola vendita volontaria la prelazione urbana, essendo prevista dall’art. 38, L. n. 392/1978 per il caso in cui il locatore “intenda” trasferire a titolo oneroso l’immobile, così presupponendo la volizione; Trib. Roma, 2 febbraio 2023. Nello stesso senso V. Sollazzo e N. Borella, La prelazione urbana commerciale nelle vendite concorsuali, in Dirittodellacrisi.it, 2025.
[201]
L. Baccaglini, Le autorizzazioni del tribunale…, cit., pag. 324, per la quale, mutuando dai principi che emergono dall’art. 700 c.c., sono inammissibili le domande volte ad ottenere misure dagli effetti irreversibili.
[204]
Il condizionale è d’obbligo perché l’unica sentenza reperita sulla prelazione impropria riguarda l’esecuzione forzata individuale, e non la “esecuzione collettiva” delle offerte concorrenti; Trib. Livorno, 6 marzo 2025. Ritengono parimenti che il tribunale possa attivare il proprio potere conformativo nel concordato preventivo ed aprire la gara estromettendo la previsione del diritto di prelazione F, Bortolotti, L. Mandrioli, Le offerte concorrenti nel concordato preventivo: questioni controverse (Parte II), Proc. conc. (ex Il Fall.), 1/2019.
[205]
E non dispone diversamente neppure la citata disciplina della prelazione urbana; Cass. 13074/2004.
[206]
Cass. 3787/2008; pronuncia resa in caso di prelazione legale e che a maggior ragione vale per quella convenzionale. Rileva la inopponibilità della prelazione ai terzi in caso di trasferimento di partecipazioni, affermando la stabilità dell’acquisto conseguito da questi ultimi, anche Cass. 24559/2015.
[208]
Per R. Ranalli il risanamento presuppone la continuazione dell’attività mentre la ristrutturazione consente anche la liquidazione dell’impresa; “Alcune riflessioni aziendalistiche sulla viability of the business della direttiva Insolvency, con particolare (ma non esclusivo) riguardo al concordato in continuità”, Dirittodellacrisi.it, 2023.
[210]
I. Pagni, Le novità del procedimento unitario dopo il D.Lgs. n. 136/2024, Proc. conc. (ex Il Fall.), 1/2025.
[211]
Con almeno il 75/60% dei crediti della categoria? avendo allo stesso tempo raggiunto la soglia del 30%/60% dei crediti complessivi?
[215]
Trib. Milano, 12 agosto 2023 e Parma, 30 luglio 2024. il Trib. di Milano richiama tutte le ipotesi dell’art. 23, comma 1 e quella del comma 2 lett. b), ma stranamente oblitera la lett. a), come osservato anche da M. Spiotta, Meglio derogare…, cit.
[216]
C. Ferri, Effetti costitutivi e dichiarativi della sentenza condizionati da eventi successivi alla sua pronuncia, Rivista di diritto processuale, 2007, n. 6.