Commento
Brevi note sulla domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi ex art. 40, comma 10 CCII presentata dopo la “prima udienza” rinviata per bonario componimento*
Chiara Briguglio, Dottoranda in Diritto processuale civile presso l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
25 Gennaio 2024
*Il commento è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Visualizza: Trib. Salerno, 29 ottobre 2023, Pres. Est. Jachia
Il contributo si propone di analizzare le dinamiche processuali sottese al procedimento unitario a partire da una decisione del Tribunale di Salerno del 29 ottobre 2023, in cui si è statuito che il termine decadenziale per proporre istanza di regolazione della crisi ex latere debitoris, previsto all’art. 40, comma 10, CCII, non spira quando la prima udienza è stata rinviata per bonario componimento della lite. L’A., in particolare, incentra l’attenzione sull’attuale formulazione dell’art. 40, comma 10 CCII (introdotto dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83) per comprendere se questa possa dirsi pienamente compatibile con l’obiettivo della “trattazione prioritaria” delle domande diverse dalla liquidazione giudiziale (art. 7, comma 2, CCII) e, più in generale, con il canone della effettività della tutela giurisdizionale.
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Sommario:
1 . La decisione del Tribunale di Salerno e le questioni sollevate
Con provvedimento del 29 ottobre 2023 che qui si annota, il Tribunale di Salerno ha disposto trattazione unitaria dei procedimenti sub. 1 e sub. 2, ordinando che venissero riuniti, conformemente a quanto statuito dall’art. 7, comma 1 CCII.
Si trattava, in particolare, di un primo procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale richiesto dai creditori, cui ha fatto seguito il ricorso di accesso agli strumenti di regolazione della crisi, presentato dal debitore ex art. 40 e 44 CCII, in data 24 ottobre 2023. Occorre segnalare che nel procedimento sub. 1 si era già tenuta la prima udienza (20 giugno 2023), «in forma scritta nel corso della quale si è accolta la richiesta di rinvio per bonario componimento formulata dalla società debitrice». Il collegio, esaminando gli atti e la documentazione relativi al proc. sub. 2, rappresentava alle parti, con ordinanza del 24 ottobre 2023, che era ormai decorso il termine di decadenza previsto all’art. 40, comma 10 CCII per la proposizione di istanze di accesso a strumenti di regolazione della crisi alternativi alla liquidazione giudiziale (quest’ultima già pendente). Veniva, così, fissata l’udienza del 25 ottobre 2023, «contestuale a quella già fissata nella procedura di liquidazione giudiziale davanti al G.D. autorizzando il deposito di memorie scritte».
Si trattava, in particolare, di un primo procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale richiesto dai creditori, cui ha fatto seguito il ricorso di accesso agli strumenti di regolazione della crisi, presentato dal debitore ex art. 40 e 44 CCII, in data 24 ottobre 2023. Occorre segnalare che nel procedimento sub. 1 si era già tenuta la prima udienza (20 giugno 2023), «in forma scritta nel corso della quale si è accolta la richiesta di rinvio per bonario componimento formulata dalla società debitrice». Il collegio, esaminando gli atti e la documentazione relativi al proc. sub. 2, rappresentava alle parti, con ordinanza del 24 ottobre 2023, che era ormai decorso il termine di decadenza previsto all’art. 40, comma 10 CCII per la proposizione di istanze di accesso a strumenti di regolazione della crisi alternativi alla liquidazione giudiziale (quest’ultima già pendente). Veniva, così, fissata l’udienza del 25 ottobre 2023, «contestuale a quella già fissata nella procedura di liquidazione giudiziale davanti al G.D. autorizzando il deposito di memorie scritte».
All’esito dell’udienza e delle successive note scritte depositate, il ragionamento seguito dal collegio si incentra – inter alia – sulla questione della definizione e conseguente individuazione del momento (o «segmento processuale», per riprendere il testo della sentenza in commento) in cui venga effettivamente celebrata la cd. “prima udienza”. E ciò al fine di stabilire l’eventuale decorso del termine del già citato art. 40, comma 10 CCII. Richiamando un recente orientamento della giurisprudenza di merito (Trib. Messina 2 dicembre 2022 - Pres. Minutoli, Est. Bisignano), si è privilegiato un indirizzo maggiormente flessibile, volto a scoraggiare un’interpretazione (fin troppo) restrittiva del termine di decadenza fissato dall’art. 40, comma 10 CCII, almeno ogniqualvolta «la prima udienza si è celebrata telematicamente, ma solo in limine e quindi senza reale trattazione, anzi con l’accordo di non svolgere una reale trattazione».
Alla luce delle precedenti osservazioni e in ossequio al principio di buona fede su cui si regge tutto il procedimento unitario, il Tribunale di Salerno ha salvaguardato il diritto del debitore di ottenere la regolazione concorsuale dei crediti con una modalità diversa da quella offerta dalla liquidazione giudiziale, disponendo, in definitiva, la riunione di entrambi i ricorsi (quello dei creditori e quello del debitore) all’interno di un unico procedimento.
2 . La prima udienza e il rinvio per bonario componimento della lite
Come anticipato nel paragrafo precedente, la decisione del Tribunale di Salerno merita attenzione nella parte in cui ha posto l’interrogativo relativo al momento in cui può dirsi consumato il diritto del debitore di formulare domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi, ogniqualvolta sia stata già richiesta, ad opera dei soggetti indicati dall’art. 37 CCII, l’apertura della liquidazione giudiziale. Il limite temporale previsto dall’art. 40, comma 10 CCII (introdotto dal D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83) è quello della prima udienza[1], dopo la quale «la domanda non può essere proposta autonomamente sino alla conclusione[2] del procedimento per la apertura della liquidazione giudiziale».
Ebbene, nel caso di specie, la cd. prima udienza del proc. sub. 1, prevista in modalità cartolare, si era arrestata in limine poiché entrambe le parti, in data 16 giugno 2023, avevano depositato delle note di trattazione scritta concordate, in cui manifestavano la volontà di non opporsi alla richiesta di rinvio «al fine di consentire la definizione bonaria del […] procedimento, qualora ne sussistano le condizioni».
Secondo il collegio, a far venir meno il carattere di prima udienza tout court non sarebbe, di certo, la modalità telematica (che, infatti, sostituisce in toto e appieno l’udienza in presenza), quanto piuttosto la (non) attività in essa svolta. Si è trattato, infatti, di un momento processuale in cui le parti hanno – sic et simpliciter – reso edotto l’organo giudiziario della comune volontà di rinviare la trattazione. Non vi è stato, dunque, un vero e proprio contatto tra le parti e il giudice avente ad oggetto la pretesa alla regolazione del credito secondo con le garanzie offerte dalla liquidazione giudiziale, ma il deposito di note scritte concordate, che hanno indotto il Tribunale a parlare di «accordo di rinvio con salvaguardia dei diritti di prima udienza». Entro questi termini, il ragionamento valorizzato dal collegio merita adesione, dal momento che un mero passaggio interlocutorio in attesa della definizione bonaria e stragiudiziale della lite (poi mai raggiunta) non può propriamente esaurire il contraddittorio che normalmente caratterizza la prima udienza di trattazione. Pare difficile, del resto, immaginare che un’udienza di mero rinvio, priva di qualsivoglia attività difensiva e priva di contraddittorio, sostituisca una di trattazione e – ad abuntantiam – faccia maturare delle preclusioni processuali previste dal legislatore «a pena di decadenza».
Secondo il collegio, a far venir meno il carattere di prima udienza tout court non sarebbe, di certo, la modalità telematica (che, infatti, sostituisce in toto e appieno l’udienza in presenza), quanto piuttosto la (non) attività in essa svolta. Si è trattato, infatti, di un momento processuale in cui le parti hanno – sic et simpliciter – reso edotto l’organo giudiziario della comune volontà di rinviare la trattazione. Non vi è stato, dunque, un vero e proprio contatto tra le parti e il giudice avente ad oggetto la pretesa alla regolazione del credito secondo con le garanzie offerte dalla liquidazione giudiziale, ma il deposito di note scritte concordate, che hanno indotto il Tribunale a parlare di «accordo di rinvio con salvaguardia dei diritti di prima udienza». Entro questi termini, il ragionamento valorizzato dal collegio merita adesione, dal momento che un mero passaggio interlocutorio in attesa della definizione bonaria e stragiudiziale della lite (poi mai raggiunta) non può propriamente esaurire il contraddittorio che normalmente caratterizza la prima udienza di trattazione. Pare difficile, del resto, immaginare che un’udienza di mero rinvio, priva di qualsivoglia attività difensiva e priva di contraddittorio, sostituisca una di trattazione e – ad abuntantiam – faccia maturare delle preclusioni processuali previste dal legislatore «a pena di decadenza».
Si potrebbe obiettare che il riferimento al precedente conforme del Tribunale di Messina, sopra già richiamata, riguardi il caso – non del tutto analogo – di un’udienza che effettivamente non ha avuto luogo perché in nuce mai celebrata[3]. Ciò che qui, però, si ritiene dirimente è l’intento delle parti (creditori da un lato e debitore dall’altro) di accordarsi bonariamente sul contenuto di quella che sarebbe stata la domanda di apertura di liquidazione giudiziale. È da questa inziale intenzione che si potrebbe rintracciare la volontà di non accedere – almeno in prima battuta – alla procedura concorsuale liquidatoria per eccellenza. Tanto i creditori quanto il debitore, infatti, optando per un rinvio al fine di raggiungere un accordo stragiudiziale, perseguono (paradossalmente!) proprio quell’obiettivo che l’art. 40, comma 10 CCII intende paralizzare: la composizione negoziale della crisi/insolvenza. Se ciò non vale ad integrare una rinuncia nel merito della domanda di cui all’art. 37 CCII, induce – quantomeno – ad interpretare con molta flessibilità il decorso del termine di cui all’art. 40, comma 10, CCII, specialmente se si considera che non manca chi sostiene la più flessibile tesi per cui «le preclusioni dovrebbero essere riferite all’esaurimento della complessiva ‘‘fase’’ e non della singola udienza, ammettendo così che la trattazione possa liberalmente diluirsi in più udienze» [4].
3 . Il termine di decadenza ex art. 40, comma 10 CCII
Conviene, ora, volgere l’attenzione alla parte del provvedimento in epigrafe in cui il collegio afferma che l’interpretazione restrittiva dell’art. 40, comma 10 CCII, proposta dal ricorrente, «potrebbe determinare una limitazione alla facoltà di tutela dei diritti, precludendo al debitore l’accesso ad uno strumento di risoluzione della crisi o l’insolvenza alternativo alla liquidazione giudiziale».
Tale osservazione offre lo spunto per interrogarsi sui caratteri generali del termine di decadenza previsto dalla disposizione citata, introdotto dal d.lgs. 17 giugno 2022, n.83, di recepimento, all’interno del Codice della crisi, della Direttiva Insolvency (Dir. (UE) 1023/2019). L’art. 40, comma 10 CCII regola lo scenario verificatosi nel caso che ci occupa: in pendenza del giudizio per l’apertura della liquidazione giudiziale, ritualmente instaurato da uno dei soggetti indicati all’art. 37 CCII, il debitore propone istanza di accesso agli strumenti di regolazione pattizia della crisi/insolvenza. Tale domanda può, alternativamente, confluire nel corso del primo procedimento secondo una tecnica riconvenzionale[5], oppure essere proposta separatamente, nel qual caso verrà riunita[6] alla prima.
Lo sbarramento temporale della proposizione di domande non oltre la prima udienza persegue molteplici intenti: il primo - più fisiologico - è quello di evitare di causare ritardi nella regolazione della crisi/insolvenza; il secondo – da ritenersi il più importante e connesso strettamente al primo – è quello di contrastare le pratiche di abuso del processo[7], scongiurando pretestuose richieste di accesso a strumenti negoziali al solo e deliberato scopo di aggirare (o ritardare) l’apertura di procedure a carattere dissolutorio, aggravando – medio tempore – l’indice di indebitamento di un’impresa già insolvente. Il terzo – e ultimo – obiettivo è quello di «razionalizzazione del procedimento, che resterebbe altrimenti esposto, come nel gioco dell’oca, al rischio di un continuo ritorno all’indietro, imposto dalla proposizione successiva della domanda di accesso allo strumento pattizio» [8].
Ora, l’interpretazione restrittiva dell’art. 40, comma 10 CCII proposta dal ricorrente nel caso di specie finirebbe, così, per privilegiare la seconda finalità descritta, nella misura in cui tende a scoraggiare la presentazione di una domanda negoziale che possa avere finalità meramente dilatorie. Un simile sistema avrebbe, però, la conseguenza per cui l’eventuale abuso del processo non sarebbe connesso al contenuto pretestuoso della domanda o alla manifesta inadeguatezza della proposta, bensì alla sola proposizione[8] della stessa. In altri termini, non si avrebbe una situazione in cui «con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha predisposti»[9], ma la generalizzata ed aprioristica compressione di un diritto potestativo processuale[10], indipendentemente da un accertamento rimesso al prudente apprezzamento del giudice.
Escludere a priori che la domanda autonoma di concordato possa essere presentata sino al provvedimento di chiusura della liquidazione giudiziale si atteggia, poi, come una severa restrizione dei diritti e delle facoltà spettanti ai soggetti incisi dal fenomeno della crisi/insolvenza. Occorre, allora, come sostenuto da alcuni commentatori, introdurre un fattore di bilanciamento tra il principio di ragionevole durata del processo e il canone della ragionevolezza, «posto che non è possibile affermare che ogni domanda di regolazione pattizia della crisi o dell’insolvenza presentata dopo la prima udienza del procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale sia, per ciò stesso, da ritenersi mossa da finalità dilatoria, e come tale viziata da un abuso»[11]. Porre il vincolo dell’improponibilità[12] sino alla conclusione del procedimento di liquidazione giudiziale sembra atteggiarsi – lo si ripete - come una limitazione fin troppo consistente, per lo meno laddove non si specifica «cosa si intenda per prima udienza, qualora subentrino dei rinvii per lo svolgimento delle medesime attività»[13].
Il margine di incertezza creato dalla norma aumenta, inoltre, se si considera la contraddizione insita all’interno dell’art. 40 comma 10 CCII. Mentre, infatti, nella prima parte si dispone che il termine di decadenza vale tanto per la domanda di accesso a strumenti negoziali proposta «nel medesimo procedimento» quanto per quella incardinata «separatamente», nella seconda e ultima parte della disposizione sembra che ad essere colpita dalla “sanzione” dell’improponibilità sia la sola domanda proposta - oltre la prima udienza - «autonomamente»[14] (non anche, quindi, quella proposta “in via riconvenzionale”).
Il margine di incertezza creato dalla norma aumenta, inoltre, se si considera la contraddizione insita all’interno dell’art. 40 comma 10 CCII. Mentre, infatti, nella prima parte si dispone che il termine di decadenza vale tanto per la domanda di accesso a strumenti negoziali proposta «nel medesimo procedimento» quanto per quella incardinata «separatamente», nella seconda e ultima parte della disposizione sembra che ad essere colpita dalla “sanzione” dell’improponibilità sia la sola domanda proposta - oltre la prima udienza - «autonomamente»[14] (non anche, quindi, quella proposta “in via riconvenzionale”).
Emerge, qui, un certo disallineamento nell’utilizzo degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, specialmente se si confronta la norma appena passata in rassegna con quella contenuta all’art. 40, comma 9 CCII. In quest’ultimo caso, in modo notevolmente più elastico, si prevede che in pendenza di una soluzione negoziale, la domanda di apertura della liquidazione giudiziale possa essere presentata «fino alla rimessione della causa al collegio per la decisione». È fin troppo evidente che una simile impostazione sul piano processuale faciliti il ricorso alla soluzione liquidatoria a detrimento di quella concordata, sbarrata ab origine da un termine di decadenza che rischia di essere sproporzionato rispetto alla dichiarata finalità di evitare l’abuso del processo, oltreché lesivo del diritto di difesa del convenuto di cui all’art. 24 Cost.
Al di là dei profili di ricostruzione sistematica, quid sul piano dell’effettività della tutela giurisdizionale, se una stessa pretesa di regolazione concorsuale del debito/credito va incontro a preclusioni processuali a seconda della tipologia della procedura (rectius, procedimento) cui si richiede accesso?
4 . La “pregiudizialità di sistema” tra le procedure nel procedimento unitario
I rilievi critici sin qui sollevati consentono, da ultimo, di affrontare le conseguenze che una lettura restrittiva dell’art. 40, comma 10, CCII possa o meno avere sulla struttura generale del procedimento unitario.
Merita ricordarsi, infatti, che il tenore letterale dell’art. 7 CCII - nato secondo l’intento della legge delega l. 19 ottobre 2017, n.155 di introdurre «un unico modello processuale volto all’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza e disciplinato in conformità all’art. 15 L. fall.»[16] - oggi positivizza, al comma 2, una regola di trattamento che assegna priorità alle domande di natura negoziale[17]. La scelta di politica legislativa è stata, dunque, quella di assecondare il progetto di degiurisdizionalizzazione[18] e privatizzazione[19] del fenomeno della crisi d’impresa, privilegiando una sua potenziale risoluzione/gestione nella più flessibile dimensione dell’accordo tra le parti, prima di ricorrere al meccanismo dell’esecuzione concorsuale imposto dal procedimento per l’apertura di liquidazione giudiziale. Una scelta, questa, che porta con sé non irrilevanti corollari: in primis, la possibilità di risanare l’impresa grazie ad un piano di continuità aziendale, cui si aggiungono la salvaguardia dei livelli occupazionali, il mantenimento del valore di avviamento dell’impresa (anche) in vista di una futura liquidazione e la conservazione degli assets materiali e immateriali funzionali allo svolgimento dell’attività economia organizzata di cui si tratta in concreto.
Sul piano strettamente processuale, il legislatore del Codice della crisi ha, così, recepito quell’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione che postula una necessaria consecutio, declinata in termini «continenza per specularità»[20], tra concordato preventivo e fallimento. A fronte della proposizione di domande tra loro diverse, l’art. 7, comma 2 CCII fissa la regola della «trattazione prioritaria» di quella volta a regolare la crisi/insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale (si pensi, ad esempio, ad un’istanza di concordato o accordi di ristrutturazione e ad una concorrente istanza per l’apertura della liquidazione giudiziale). Si finisce, così, per irregimentare una sorta di «pregiudizialità[21] sistemica» (corsivo nostro) tra procedure concorsuali: una progressione (eventuale) di schemi procedimentali, la cui tassonomia dipende non solo da un fattore assiologico (che impone privilegiare la soluzione meno drastica per l’imprenditore in crisi), ma anche da esigenze di efficienza nella realizzazione del simultaneus processus.
In quest’ultimo senso considerato, tuttavia, il comma 10 del citato art. 40 CCII tende a creare notevoli perplessità, poiché, precludendo perentoriamente qualsiasi ulteriore iniziativa di natura negoziale, inverte l’ordine di preferenza delle soluzioni concordate rispetto a quelle liquidatorie e favorisce un criterio di priorità solo cronologica (ossia la domanda presentata per prima)[22]. Né – si ritiene – valga a ripristinare una qualche possibilità di regolazione pattizia - ex post - la circostanza che la relativa domanda “torni” ad essere proponibile una volta conclusosi il procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale. Non si vede, infatti, quale potrebbe essere lo scenario di conclusione se non quello del rigetto per carenza dei presupposti di cui all’art. 121 CCII[23] o per la mancata allegazione dei documenti di cui all’art. 39 CCII. D’altra parte, quand’anche si volesse immaginare che non sussista il presupposto oggettivo dello stato di insolvenza e vi sia una situazione di crisi che possa giustificare il ricorso al concordato o agli accordi di ristrutturazione ai sensi dell’art. 40, comma 10 ultima parte, si dovrebbe comunque attendere che la decisione di chiusura della liquidazione giudiziale sia irrevocabile. Si dovrebbe, dunque, accertare l’esaurimento dei mezzi di impugnazione indicati all’art. 50 CCII e, dunque, la generale «immutabilità» della sentenza che «ha per oggetto la verifica del potere di dare impulso al processo e la sussistenza dei presupposti per i quali quel potere può essere esercitato»[24].
Un simile scenario non può, di certo, dirsi compatibile con il principio della ragionevole durata e con l’obiettivo di un’emersione tempestiva della crisi (sempre che di “crisi” si possa parlare, dal momento che un frangente temporale così dilatato ben potrebbe aver aggravato l’indice di solvibilità dell’imprenditore, “condannandolo” al dissesto).
5 . Conclusioni
Il provvedimento qui brevemente annotato offre l’occasione per approfondire le dinamiche di realizzazione del simultaneus processus nel contesto del procedimento unitario nel nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.
La disamina sin qui condotta ci induce a ritenere che il Tribunale di Salerno abbia fatto buon governo del principio di correttezza e buona fede, interpretando estensivamente il «segmento processuale della prima udienza» di cui all’art. 40, comma 10 CCII e disponendo, in definitiva, la riunione delle due domande. Al di là della questione inerente alla perentorietà del termine di decadenza fissato dalla norma (che pure potrebbe orientare nel senso opposto a quello qui prospettato), la soluzione concretamente adottata ci sembra la più garantista, soprattutto considerando la natura precaria e incerta della formulazione di cui all’art. 40 commi 9 e 10. Questi ultimi, nati originariamente per contrastare pratiche di rallentamento o abuso dello strumento concordatario, finiscono inevitabilmente per varare un approccio talmente limitativo da far intravedere finalità dilatorie nel semplice esercizio del diritto di difesa da parte del debitore, tradendo il sostrato assiologico e l’attitudine principale del procedimento unitario: favorire un «ingresso nella concorsualità […] tendenzialmente anticipato, a tutela crescente e a protezione progressiva […]» [25].
Si auspica, dunque, in una prospettiva de iure condendo, che vengano più efficacemente chiarite le tempistiche e le modalità della proposizione della domanda di accesso a strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza in pendenza della liquidazione giudiziale, nell’ottica di tutelare maggiormente le prerogative difensive del debitore e di salvaguardare la stabilità del procedimento.
Note:
[1]
Come precisa l’art. 40, comma 10 CCII, il termine di decadenza non si applica se la domanda di accesso allo strumento di regolazione diverso dalla liquidazione giudiziale è proposta all’esito della composizione negoziata, «entro sessanta giorni dalla comunicazione di cui all’articolo 17, comma 8». Secondo D’Alonzo – F. De Santis (Il cd. procedimento unitario per l’accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, in Studi sull’avvio del Codice della crisi, in Diritto della crisi, 2022, 50, spec. 53, nt. 13), quest’ultimo referente temporale - poco chiaramente tratteggiato nel dettato normativo - deve individuarsi nel periodo antecedente a che siano «decorsi i sessanta giorni dalla comunicazione dell’esperto alla camera di commercio ai fini dell’archiviazione della domanda di composizione negoziata».
[2]
Per Rana (Le regole del procedimento unitario della crisi d’impresa dopo il D.Lgs. n. 83/2022, in Fall., 2023, 158) il riferimento alla “conclusione del procedimento” imporrebbe di «attendere che vi sia una decisione reiettiva ma irrevocabile, della domanda liquidatoria e solo allora si possa proporre, finalmente, la domanda di ristrutturazione». Nello stesso senso si orientano, Pagni, La trattazione unitaria dell’alternativa tra la liquidazione giudiziale e gli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza nell’art. 7 CCII, in Dirittodellacrisi.it; Tiscini, Procedimento unitario e coordinamento tra strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e liquidazione giudiziale, in Il Processo, 2022, 785 ss.
[3]
Per una maggiore chiarezza, non pare irrilevante riportare la massima della sentenza del Tribunale di Messina, del 2 dicembre 2022, in Dirittodellacrisi.it, secondo cui «In tema di procedimento unitario, qualora consti una domanda di apertura della liquidazione giudiziale, il termine decadenziale contemplato dall’art. 40, comma 10, CCII ai fini dell’eventuale proposizione di una richiesta di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi ex latere debitoris coincide con la prima udienza di reale trattazione del procedimento, non già con quella in origine fissata e successivamente non celebrata».
[4]
Così Scarpa, Ruolo del giudice e poteri delle parti nell’udienza di trattazione, in Corriere del merito, 2011, 902 ss. Nel contributo citato l’A. propende per una lettura estensiva del concetto di preclusione (ancorché non ancora maturata), atteso che «ben può l'accordo tra le parti o la rinuncia di una di esse a facoltà processuale consentire di disporre dello schema delineato dal legislatore». Tra gli accordi di rilevanza processuale, l’A. annovera (anche) quelli volti ad ottenere «un mero rinvio, sia pure sul dichiarato presupposto della pendenza di trattative di bonario componimento».
[5]
Il tema dell’introduzione, all’interno del procedimento unitario, di una tecnica riconvenzionale è ampiamente trattato da Rana (Le regole del procedimento unitario, cit., 165). L’A. ritiene, infatti, che a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83 viene abilitata una «tecnica riconvenzionale in senso ampio: se il debitore propone domanda concorrente successiva, essa si avvicina alla domanda riconvenzionale classica (nella specie dell’incompatibilità con la principale) ed è soggetta ad una rigida preclusione». Una simile interpretazione, del resto, sembra non essere contraddetta dalla più recente giurisprudenza di legittimità, secondo cui «in tema di procedimento civile, la relazione tra domanda principale e domanda riconvenzionale, ai fini dell'ammissibilità di quest'ultima, non va intesa in senso restrittivo, nel senso che entrambe debbano dipendere da un unico ed identico titolo, essendo invece sufficiente che fra le contrapposte pretese sia ravvisabile un collegamento obiettivo, tale da rendere consigliabile ed opportuna la celebrazione del "simultaneus processus", a fini di economia processuale ed in applicazione del principio del giusto processo di cui all'art. 111, comma 1 Cost.» (Cass. civ., 24 gennaio 2018, 1752, in www.onelegale.it). Dello stesso avviso, anche i più recenti orientamenti di merito, tra cui – inter alia – App. Catania sez. II, 17 febbraio 2022, n.342, in www.dejure.it, a tenore della quale: «In tema di procedimento civile e domanda giudiziale, la relazione tra domanda principale e domanda riconvenzionale, ai fini dell'ammissibilità di quest'ultima, non va intesa in senso restrittivo, nel senso che entrambe debbano dipendere da un unico ed identico titolo, essendo sufficiente che fra le contrapposte pretese sia ravvisabile un collegamento obiettivo».
[6]
Il concetto di «riunione» degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza all’interno del procedimento unitario è molto discusso. L’opinione maggioritaria (Pagni, L’alternativa tra la liquidazione giudiziale e gli strumenti di regolazione della crisi, in Fall., 2022, 1196; Id, La trattazione unitaria dell’alternativa, in Dirittodellacrisi.it, 8) tende a interpretarlo come «sineddoche che il legislatore utilizza tanto per comprendervi il caso di vera e propria riunione di procedimenti distinti, quanto il caso di proposizione di domande riconvenzionali o interventi nel procedimento già aperto dal ricorso del debitore o di uno dei soggetti di cui all’art. 37». Nello stesso senso, si orienta Tiscini (Procedimento unitario e coordinamento, cit., 790 ss), che non manca di osservare come l’art. 40, comma 10 CCII faccia riferimento ad un’atecnica “riunione di domande”, piuttosto che di “cause”.
[7]
Il tema dell’abuso del processo nel contesto delle procedure concorsuali - e con particolare riferimento ai rapporti tra concordato e liquidazione giudiziale (ex fallimento) - gode di un’ampia e approfondita trattazione in dottrina. Taluni esponenti collegano l’istituto dell’abuso dello strumento concordatario al tema dell’abuso del diritto: emblematica, in tal senso, è la voce di Lo Cascio (Percorsi virtuosi ed abusi nel concordato preventivo, in Fall., 2012, 891 ss, spec. 902), secondo cui «Il tema dell’abuso del diritto ha interessato anche l’ambito concorsuale e specificamente l’utilizzazione del concordato, ricollegandovi i principi in tema di buona fede oggettiva e di correttezza nel contratto». In senso conforme cfr., Nisivoccia, Alcuni principi in tema di concordato fallimentare, in Fall., 2011, 422. Una diversa corrente di pensiero, colloca l’abuso dello strumento concordatario nel terreno processuale, atteso che «in seno al diritto dei contratti non pare che si possa riconoscere dignità al principio di giustizia contrattuale» (Perrino, Abuso del diritto e concordato fallimentare: un tentativo di affermare il principio della giustizia contrattuale?, nota a Cass., 10 febbraio 2011, n. 3274, in Foro it., 2011, I, 2117). Seguono questo indirizzo anche D’Attorre, L’abuso del concordato preventivo, in Giur. comm., 2013, II, 1059 ss; Penta, L’abuso dello strumento concordatario, in Dir. fall., 2014, I, 116 ss; De Santis, Principio di prevenzione ed abuso della domanda di concordato: molte conferme e qualche novità dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Fall., 2015, 915 ss; Rordorf, Il diritto esorbitante: abuso del diritto, abuso del processo, abuso del concordato, in questa Fall., 2020, 1208 ss. Ai fini di un approfondimento più ampio sul tema dell’abuso del processo e della sua interferenza con il principio del giusto processo, si consenta di rinviare a Panzarola, Presupposti e conseguenze della creazione giurisprudenziale del c.d. abuso del processo, in Dir. proc. amm., 2016, 23 ss; Id, La visione utilitaristica del processo civile e le ragioni del garantismo, in Riv. trim. dir. pubb., 2020, 97 ss; Id, Principi e regole in epoca di utilitarismo processuale, Bari, 2022, 67 ss; Ghirga, Recenti sviluppi giurisprudenziali e normativi in tema di abuso del processo, in Riv. dir. proc., 2014, 458; Id, L’abuso del processo e alcune norme nell’ultima riforma della giustizia civile, ivi, 2023, 390 ss; Id, A proposito del recente libro di tropea, di abuso del processo e di positivismo giuridico, ivi, 2016, 362 ss; Id, La meritevolezza della tutela richiesta. Contributo allo studio sull’abuso dell’azione giudiziale, Milano 2004; Verde, Abuso del processo e giurisdizione, in www.judicium.it; Id, Il processo sotto l’incubo della ragionevole durata, in Riv. dir. proc. 2011, 528.
[8]
Così, De Santis, Le fasi introduttive del c.d. procedimento unitario, in Fall., 2022, 1212. Tale esigenza di razionalizzazione sembra, peraltro, in linea con le ragioni che hanno portato all’introduzione del procedimento unitario ex artt. 7 e 40 CCII, fatte palesi dalla legge delega per la riforma delle procedure concorsuali (l. 19 ottobre 2017, n. 155), all’ art. 2, lett. d).
[9]
Si noti come anche chi ammette che il fenomeno dell’abuso del processo nel diritto della crisi è connesso alla sola domanda di concordato, non prende in considerazione il solo (ed esclusivo!) frangente di presentazione della stessa, facendo riferimento ad uno scenario più composito e articolato, dove appare evidente la finalità dilatoria. Entro questi termini, ad esempio, D’Attorre (L’abuso del concordato preventivo, cit., 1071 ss), richiama la situazione della «presentazione di una domanda volutamente incompleta» oppure nella «abusiva modifica «a ripetizione» della proposta di concordato». Anche dalla giurisprudenza emerge che la categoria dell’abuso dello strumento concordatario non può concretizzarsi per effetto della sola presentazione dell’apposita domanda; cfr., in tal senso Trib. Milano, 24 ottobre 2012, in Giur. comm. 2013, 1056 ss, che fa riferimento al « […] il meccanismo della presentazione della domanda di concordato e della sua rinuncia con contestuale presentazione di nuova domanda di pre-concordato» per mezzo del quale si dilaterebbero «ad libitum gli effetti protettivi di cui al novellato art. 168 L. fall., ossia il divieto di proseguire le azioni cautelari ed esecutive già proposte, di intraprenderne di nuove, di procurarsi titoli di prelazione, l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese».
[10]
Questa la lettura del concetto di abuso dello strumento concordatario fatta da Lamanna, Retromarcia sul principio di prevenzione/prevalenza del concordato: come non detto, il principio ancora esiste, in IUS Crisi d'impresa, 2015.
[11]
M. Fabiani (L’oggetto del processo per dichiarazione di fallimento, in Riv. dir. proc., 2010, 767 ss., spec. 772), sia pure in riferimento all’oggetto del processo per dichiarazione di fallimento, richiama una «situazione potestativa processuale […]» in cui la domanda è «diretta ad ottenere una modifica del trattamento di un credito, e questo trattamento è quello concorsuale, in alternativa a quello civilistico». Si ritiene che tali considerazioni possano riferite anche alla domanda del debitore ex art. 40, comma 10 CCII, dal momento che anche quest’ultimo potrebbe «avere un interesse a sostituire alla regolazione privatistica dei crediti, una regolazione concorsuale» (Fabiani, La tutela giurisdizionale nel Codice della crisi d’impresa, Roma, 2023, 53). Si tratta, come aggiunge l’A., di un «procedimento di attuazione di diritti potestativi, nel quale l’oggetto è dato dal potere di produrre un determinato effetto giuridico». Nello stesso senso, v., Id, Sistema, principi e regole della crisi d’impresa, Roma-Piacenza, 2023, 124. In dottrina non manca chi interpreta la situazione giuridica soggettiva tutelata in capo all’imprenditore-debitore come diritto di azione, in cui egli «agisce per la tutela di un proprio interesse alla conservazione del suo patrimonio nella sua universalità, in ossequio ai principi del concorso e all’effetto esdebitativo al termine della liquidazione giudiziale» (Cecchella, Il diritto della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Padova, 2020, 103). Diversamente, in una – sia pur risalente - giurisprudenza, a fronte del giudicato di rigetto del procedimento per dichiarazione di fallimento, si fa perno sulla categoria del diritto soggettivo processuale (Cass. civ., 18 gennaio 2000, n. 474, in Foro it. 2000, I, 2232). Per più ampi rilievi sulla figura di diritto soggettivo processuale, si consenta di rinviare a Tiscini, Il ricorso straordinario in cassazione, Torino 2005, 162.
[12]
Così, F. De Santis, Le fasi introduttive, cit., 1212. Nel commento all’art. 40, comma 10 CCII, l’A. non risparmia posizioni critiche orientate sul criterio di ragionevolezza, che non esimerebbe, d’altro canto, il Tribunale che abbia «rinvenuto nella presentazione della domanda di risoluzione pattizia gli estremi della strumentalità e, dunque, dell’abuso – di dichiararla […] inammissibile, pur se introdotta dentro i limiti preclusivi previsti dal comma 10 dell’art. 40». In senso conforme, in dottrina, D’Alonzo – De Santis (Il cd. procedimento unitario, cit., 54), che si interrogano criticamente «se il legislatore delegato (non compulsato verso l’una o l’altra opzione dalle previsioni del diritto eurounitario) non potesse, per caso, mettere in campo tecniche diverse di contenimento dell’abuso, ad esempio […] affidandosi alla valutazione giudiziale - da condurre caso per caso, anche dopo la prima udienza - dell’ammissibilità della domanda di regolazione pattizia introdotta nella pendenza del giudizio per l’apertura della liquidazione giudiziale». Ancora, Gasperini (I termini processuali nel Codice della crisi, tra semplificazione e ragionevole durata delle procedure concorsuali, in Fall., 2023), esprime una posizione dubitativa in relazione alla scelta del legislatore di «dare per scontato il carattere strumentale e abusivo dell’istanza di regolazione pattizia […] per il solo fatto di essere proposta successivamente al limite temporale di cui si è detto».
[15]
La seconda parte dell’art. 40, comma 10 CCII recita, infatti, che «Successivamente alla prima udienza, la domanda non può essere proposta autonomamente sino alla conclusione del procedimento per la apertura della liquidazione giudiziale».
[16]
Così, I. Pagni, L’accesso alle procedure di regolazione nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Fall., 2019, 549 ss
[17]
Per una maggiore chiarezza, si ritiene opportuno riportare il tenore letterale del citato art. 7, comma 2 CCII, secondo cui: «Nel caso di proposizione di più domande, il tribunale esamina in via prioritaria quella diretta a regolare la crisi o l'insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata, a condizione che: a) la domanda medesima non sia manifestamente inammissibile; b) il piano non sia manifestamente inadeguato a raggiungere gli obiettivi prefissati; c) nella proposta siano espressamente indicate la convenienza per i creditori o, in caso di concordato in continuità aziendale, le ragioni della assenza di pregiudizio per i creditori».
[18]
M. Fabiani - C. Ferro, Dai Tribunali ai ministeri: prove generali di degiurisdizionalizzazione della gestione della crisi d’impresa, in Fall., 2004, 132 ss.; De Santis, Sulla c.d. “degiurisdizionalizzazione” del concorso collettivo e sui limiti dei giudicati endofallimentari dopo le riforme, in Riv. dir. proc., 2008, 367 ss.; Cavallini – Gaboardi, New Creditors’ Bargain Theory e la crisi d’impresa tra diritto interno e direttive europee. Verso un modello globale di Insolvency Law, in Riv. soc., 2021, 991 ss., spec. 1001; Limitone, Degiurisdizionalizzazione della crisi d’impresa e composizione negoziata: una figlia naturale non (ancora) riconosciuta. Con notazioni a margine, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 2022; Paluchowski, I mutevoli orizzonti del diritto della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2022; Ghiotto, Riti processuali, giurisdizione e degiurisdizionalizzazione nella crisi e nell’insolvenza d’impresa, Pisa, Pacini, 2022.
[19]
Ai fini di una riflessione più ampia sul tema, v., A. Jorio, Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa tra “privatizzazione” e tutela giudiziaria, in Fall., 2005, 1455 ss.; Oliva, Privatizzazione dell’insolvenza: inquadramento giuridico delle operazioni di ristrutturazione, in Fall., 1999, 826. Per una riflessione attualizzata al Codice della crisi cfr., Montanari, Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: profili generali e processuali, in Riv. dir. proc., 2020, 270 ss., spec. 273.
[20]
Si fa riferimento all’insegnamento di Cass. civ., 15 maggio 2015, n. 9934, 9935, 9936. Eppure, già da alcuni anni prima la Suprema Corte argomentava variamente i rapporti tra la domanda di concordato e quella di fallimento in termini di «incompatibilità» o «alternatività». In tal senso, v., Cass. civ., 14 luglio 2011, n. 15532, in Rep. Foro it., voce Competenza civile, 84, secondo cui la «continenza sussiste non solo quando due cause, pendenti contemporaneamente davanti a giudici diversi, abbiano identità di soggetti e di causae petendi e differenza quantitativa di petitum (cd. continenza in senso stretto), ma anche quando vi sia una coincidenza parziale di causae petendi, ovvero qualora le questioni dedotte in una causa costituiscano il presupposto logico-giuridico necessario per la definizione dell’altra causa, o siano in tutto o in parte comuni alla decisione di entrambe, avendo le rispettive domande origine dal medesimo rapporto negoziale, risultando tra loro interdipendenti o contrapposte, cosicché la soluzione dell’una interferisce su quella dell’altra (cd. continenza per specularità) […]». In senso conforme, più di recente, v., anche Cass. civ., Sez. Un., 17 gennaio 2017, n. 964, in www.onelegale.it. Anche in dottrina non mancavano voci adesive alla nozione appena tratteggiata di continenza per specularità: cfr., in tal senso, cfr., Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza di istruttoria fallimentare, in Fall., 2013, 1075 ss. Per l’interpretazione dottrinale di questo orientamento v., inter alia, De Santis, Principio di prevenzione ed abuso della domanda di concordato: molte conferme e qualche novità dalle sezioni unite della corte di cassazione, in Fall., 2015, 900 ss; Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell’istruttoria fallimentare dopo le sezioni unite del maggio 2015, in Fall., 2015, 992 ss. Secondo altri (ed è questa l’impostazione cui ci sentiamo di aderire), più che interrogarsi sulla necessaria interpretazione della relatio tra concordato e fallimento avvalendosi delle categorie processualcivilistiche, si dovrebbe prendere atto della loro consequenzialità ai fini di un «mero coordinamento». In quest’ultimo senso, v., Tiscini, Esigenze di coordinamento tra concordato preventivo e fallimento e categorie del diritto processuale, in Corr. giur., 2015, 557 ss, spec. 561.
[21]
Vale la pena specificare, in questa sede di riflessione giuridica, che il concetto di pregiudizialità, riferito all’ordine di trattazione delle procedure concorsuali nel contesto dell’art. 7, comma 2 CCII, non è da intendersi in senso tecnico. Molteplici e unanimi sono, infatti, i contributi che negano la relatio tra concordato preventivo e fallimento in termini di pregiudizialità-dipendenza, sul presupposto della differenza delle rispettive situazioni sostanziali, con conseguente inapplicabilità dell’istituto della sospensione necessaria di cui all’art. 295 c.p.c. Per una più approfondita analisi delle posizioni dottrinali sul punto, v., De Santis, Ancora sui rapporti tra istruttoria prefallimentare e procedura concordata di soluzione della crisi di impresa, in Fall., 2011, 1202; Fabiani, Un chiarimento sui rapporti fra procedimento per dichiarazione di fallimento e per l'ammissione al concordato, in Fall., 2014, 648 ss., spec. 649; più di recente Tiscini, Procedimento unitario e coordinamento, cit., 785 ss., spec. § 6. In giurisprudenza, cfr. Cass. civ., 24 ottobre 2012, n. 18190; Cass. civ., 23 gennaio 2013, n. 1521, in Foro it., 2013, I, 1534, con note di Costantino, Fabiani, E. Scoditti, ed osservazioni di Carmellino; in Fall., 2013, 156, con nota di Fabiani e postille di De Santis e Pagni; in Dir fall., 2013, II, 1, con nota di Didone.
[22]
Emblematica, in questo senso, è il contributo di Tiscini (Procedimento unitario e coordinamento, cit., 785 ss., §7) secondo cui l’aggiunta degli ultimi due commi dell’art. 40 CCII, tradendo il principio di prevalenza delle soluzioni concordate su quelle liquidatorie di cui all’art. 7, comma 2 CCII, finisce per «segnare la priorità tra l'una e l'altra in ragione della tempistica nella proposizione delle relative domande».
[23]
Per una maggiore chiarezza, si ricorda che ai fini dell’apertura della liquidazione giudiziale occorre accertare il requisito oggettivo dello stato di insolvenza (inteso come «stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni»), cui si aggiunge il requisito soggettivo dello status di imprenditore non minore, definito ai sensi dell’art. 2, comma 1 lett. d) CCII.
[25]
Rel. Illustrativa alla legge delega l. 19 ottobre 2017, n. 155 (G.U. del 30 ottobre 2017, n. 254), in https://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0053_F001.pdf&leg=XVIII