Commento
La Cassazione risolve alcuni dubbi sulla conferma del concordato con tutela risarcitoria, riscrivendo in parte l’art. 53, comma 5 bis, CCII*
Luigi Nannipieri, Consigliere della Corte d’Appello di Firenze
6 Luglio 2026
*Il commento è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Visualizza: Cass., Sez. 1, 20 aprile 2026, n. 10271, Pres. Ferro, Est. Zuliani
Visualizza: Cass., Sez. 1, 20 aprile 2026, n. 10271, Pres. Ferro, Est. Zuliani
Lo scritto annota, a prima lettura, la sentenza 20 aprile 2026 n. 10271 con la quale la Corte di Cassazione si è confrontata per la prima volta con l’innovativo disposto dell’art. 53, comma 5 bis, CCII, che prevede la possibilità di accogliere un reclamo contro l’omologa di un concordato in continuità consentendo comunque la prosecuzione della procedura con una tutela solo risarcitoria per il creditore reclamante. L’Autore evidenzia i numerosi profili problematici della disposizione, commenta il percorso argomentativo della Suprema Corte, auspica un intervento del legislatore che ridisegni complessivamente l’istituto.
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Sommario:
1 . Una disposizione innovativa ma problematica
2 . Il caso sottoposto alla Corte e le questioni trattate
3 . Non “su richiesta delle parti”, ma su richiesta del debitore proponente?
5 . La comparazione tra interesse generale e pregiudizio del creditore
8 . La permanente necessità di un intervento del legislatore
1 . Una disposizione innovativa ma problematica
In un breve scritto di qualche tempo fa avevo tratteggiato alcuni “dubbi irrisolti” sul disposto dell’art. 53, comma 5 bis, CCII auspicando un intervento chiarificatore del legislatore.[1] La Corte di Cassazione con la sentenza 20 aprile 2026 n. 10271 si è per la prima volta confrontata con tale innovativa previsione e, nel (cercare di) risolvere alcuni dubbi interpretativi, ha parzialmente “riscritto” la disposizione.
L’art. 53, comma 5 bis, CCII è stato introdotto con il D.Lgs. n. 83/2022 e prevede che la Corte di appello, in sede di reclamo contro l’omologazione del concordato preventivo in continuità, possa, nonostante “l’accoglimento del reclamo”, “su richiesta delle parti”, “se l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale su quello del reclamante”, confermare ugualmente l’omologa, consentendo la prosecuzione della procedura e “riconoscendo il risarcimento del danno” al creditore reclamante.
La disposizione dà attuazione all’art. 16, paragrafo 4 della direttiva “insolvency” 2019/1023, che, in caso di accoglimento della “impugnazione” contro un “piano di ristrutturazione” consente agli Stati membri di prevedere, quali rimedi alternativi: l’annullamento, l’omologa con modifiche o anche l’omologa senza modifiche ma con “risarcimento a qualsiasi parte che abbia subito perdite monetarie e la cui impugnazione sia stata accolta”[2].
In sostanza per il solo concordato in continuità ed a condizione che vi sia un interesse prevalente dei creditori e dei lavoratori, pur a fronte della riscontrata illegittimità dell’omologazione concessa dal tribunale, viene esclusa la tutela demolitoria ed accordata esclusivamente una tutela risarcitoria[3].
Come già ha avuto modo di chiarire la Corte Costituzionale, «l’esclusione della tutela costitutiva di annullamento e la limitazione della protezione giurisdizionale al risarcimento per equivalente [..] corrisponde a una tecnica di tutela assai diffusa e ritenuta pienamente legittima in numerosi e delicati comparti [..] il legislatore ben può, nell’esercizio della sua discrezionalità, prevedere un meccanismo di tutela anche solo risarcitorio-monetario (sentenza n. 303 del 2011), purché un tale meccanismo si articoli nel rispetto del principio di ragionevolezza» (sentenza n. 194 del 2018) [..] L’esclusione della tutela costitutiva non comporta di regola conseguenze costituzionalmente inaccettabili»[4]. Si tratta di una tecnica normativa che trova applicazione, ad esempio, in ambito societario: l’art. 2377 c.c. preclude ai soci con partecipazione al capitale al di sotto di certe soglie la legittimazione ad impugnare le delibere illegittime, facendo salvo il diritto al risarcimento del danno; gli artt. 2500 bis, 2504 quater e 2506 ter c.c. escludono l’annullamento delle operazioni di trasformazione, fusione, scissione, una volta eseguita la pubblicità o l’iscrizione nel registro delle imprese, sempre fatto “salvo il risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci od ai terzi danneggiati”.
La scelta di introdurre la possibilità di omologa con tutela solo risarcitoria è quindi sicuramente legittima, risponde ad una delle alternative espressamente consentite dal diritto unionale ed è anche opportuna, assicurando la possibilità di tutele rimediali alternative e maggiormente flessibili a fronte delle invalidità degli strumenti di regolazione diversi dalla liquidazione.
L’attuazione è però avvenuta con una tecnica normativa assai carente: introducendo un meccanismo che può operare solo in sede di reclamo dinanzi alla corte di appello, in caso di errore iniziale del giudice di prima istanza (e, quindi, apparentemente, precludendo, irragionevolmente, una omologa con tutela risarcitoria già a fronte di opposizioni proposte dinanzi al Tribunale), senza alcuna individuazione delle specifiche violazioni alle quali ricollegare la tutela solo risarcitoria, demandando interamente alla corte di appello di operare un delicato bilanciamento di interessi.
La Corte di Cassazione, chiamata per la prima volta a maneggiare questo nuovo ed impreciso strumento normativo, lo ha in parte “riadattato” e “plasmato”, andando anche oltre e contro il testo della disposizione, cercando di fornire soluzioni applicative coerenti dal punto di vista sistematico.
2 . Il caso sottoposto alla Corte e le questioni trattate
Il Tribunale di Trento omologava un concordato in continuità nonostante l’opposizione del creditore principale: la società che aveva concesso in leasing l’immobile dove era esercitata l’impresa alberghiera. La corte di appello riconosceva la fondatezza del reclamo proposto dal creditore: il piano concordatario non poteva rimodellare non solo il credito già maturato, ma anche, unilateralmente, le condizioni economiche future del contratto di leasing pendente (con riduzione dei canoni non ancora scaduti, esclusione della prevista indicizzazione, etc), tuttavia, nonostante l’opposizione del creditore reclamante, accoglieva la richiesta subordinata formulata dal debitore reclamato (e da due lavoratori intervenuti in giudizio) di confermare comunque l’omologa ex art. 53, comma 5 bis, pronunziando una sentenza parziale e rimettendo in istruttoria per l’accertamento e quantificazione del danno al creditore.
Con il ricorso in cassazione la società di leasing censurava la decisione della corte di appello di Trento sotto tre profili: a) aver ritenuto sufficiente la sola richiesta del debitore reclamato; b) aver confermato l’omologa a fronte di una proposta concordataria avente un contenuto radicalmente inammissibile; c) l’errato giudizio di prevalenza dell’interesse generale dei creditori e dei lavoratori, avuto riguardo anche alla circostanza che il credito della società di leasing rappresentava da solo più del 92% dell’intero passivo.
La sentenza di merito è cassata dalla Suprema Corte, che in sintesi : a) rigetta la prima censura, ritenendo necessaria e sufficiente la richiesta del solo debitore reclamato; b) accoglie la seconda censura, spiegando che la tutela solo risarcitoria opera solo in caso di errata valutazione della convenienza concordataria rispetto all’alternativa liquidatoria; c) fornisce alcune indicazioni generali sul giudizio di prevalenza di interessi demandato al giudice; d) infine chiarisce che la corte di appello non poteva confermare l’omologa rinviando ad una successiva pronunzia l’accertamento e quantificazione del danno.
3 . Non “su richiesta delle parti”, ma su richiesta del debitore proponente?
L’art. 53, comma 5 bis, prevede che la Corte di appello possa pronunziare sentenza di conferma dell’omologa con tutela risarcitoria solo “su richiesta delle parti”. L’utilizzo del plurale sembra presupporre una richiesta congiunta o, in ipotesi, alternativa[5].
La Corte di Cassazione, disattendendo le conclusioni della procura generale[6], in sostanza “corregge” il legislatore e trasforma in via pretoria l’indeterminato ma testuale plurale in uno specifico singolare: la domanda di tutela risarcitoria, nonostante quello che è scritto, può essere formulata solo ed esclusivamente dal debitore reclamato (eventualmente, come nel caso, in via subordinata, rispetto al rigetto del reclamo), a prescindere dall’opposizione od adesione delle controparti.
Normalmente la legittimazione è correlata all’interesse, ma in questo caso l’interesse che il legislatore dichiara espressamente di voler tutelare non è propriamente né del debitore né del creditore reclamante, ma piuttosto “generale dei creditori e dei lavoratori”.
Altro criterio, che però qui non pare funzionare: la legittimazione a chiedere un danno spetta ordinariamente alla sola parte che l’ha subito, che ha pure il correlato onere di provare l’effettiva sussistenza ed ammontare del pregiudizio subito.
Il plurale indeterminato utilizzato dal legislatore, le difficoltà ad applicare alla peculiare fattispecie normativa i criteri generali dell’interesse e dell’onere probatorio hanno portato la dottrina a dividersi.
Secondo una prima tesi si potrebbe prescindere dalla richiesta del reclamante danneggiato: sarebbe sufficiente la domanda di conferma di altro soggetto e la corte potrebbe comunque procedere, quale conseguenza, ad accordare il “danno” anche alla parte che non l’ha richiesto: la ratio dell’istituto, il termine indemnisation utilizzato dalla direttiva orienterebbero “nel senso che il riconoscimento dovuto al reclamante abbia natura (e quindi, conseguentemente, contenuto) indennitaria” e “sul piano processuale, la corte potrebbe accordarlo d’ufficio, a condizione che risulti, almeno ex actis la perdita monetaria da ristorare” [7].
Secondo altra tesi, invece, “stante il principio della domanda (che governa ogni giudizio di cognizione ordinaria), a dispetto della formulazione un po' "ambigua" della norma, la richiesta di parte appare necessaria tanto per ottenere la conferma dell'omologa, quanto per ottenere il risarcimento del danno” [8] e quindi occorrerebbe sia la richiesta di omologa del debitore reclamato che del creditore reclamante danneggiato.
Proprio per evitare tali aporie ed insanabili contraddizioni in altre fattispecie nelle quali si è ritenuto opportuno escludere la tutela “reale” di annullamento per ragioni di interesse (non particolare ma) generale, tale scelta non è stata incongruamente rimessa all’iniziativa di una o più parti e ad un singolare “bilanciamento” giudiziale, ma è stata compiuta a monte dallo stesso legislatore, che si è fatto anche carico di individuare concretamente le fattispecie[9] o è stata affidata ad una valutazione officiosa giudice [10].
La Corte di Cassazione “nonostante il plurale e generico riferimento nella legge alla richiesta delle parti”, ritiene che l’unica soluzione “ragionevole” sia quella della necessaria richiesta del debitore, a prescindere dalla posizione del creditore.
Tale conclusione correttiva del testo normativo è argomentata in modo lineare dalla Corte sulla base di un principio generale, ritenuto prevalente ed “inderogabile” (neppure dal legislatore?): (non l’interesse o l’onere di chiedere e provare il danno subito ma) il “monopolio del proponente sul contenuto del concordato”. Osservano i giudici di legittimità che la conferma del concordato con tutela risarcitoria comporta, in sostanza, una modifica della proposta, posto che alle originarie obbligazioni concordatarie si aggiunge l’ulteriore obbligo di risarcire il danno liquidato dal giudice e quindi è una scelta che compete in via esclusiva al debitore, senza che sia “necessaria la richiesta – o l’adesione – della parte reclamante”, checché ne dica un confusionario legislatore. Per “conferire alla corte d’appello il potere di surrogare la revoca dell’omologazione con il risarcimento del danno” sarebbe quindi necessaria ma anche sufficiente la sola richiesta del debitore.
In pratica la disposizione introdurrebbe una sorta di (ri)omologazione in ipotesi pure “forzosa” di una proposta concordataria che viene modificata dal debitore preponente in sede di reclamo e parzialmente riempita di contenuto, con riferimento alla quantificazione dell’obbligazione risarcitoria, dalla Corte di appello, a prescindere dall’adesione del creditore.
In verità il “monopolio del proponente sul contenuto del concordato” presuppone la necessaria richiesta del debitore ma di per sé non rende irrilevante la posizione del creditore. Le conclusioni della Corte potrebbero essere ribaltate a favore di una necessaria legittimazione congiunta, aderente al dato testuale, richiamando un altro principio generale di un istituto non a caso denominato concordato: l’ordinaria necessità di un accordo tra debitore e creditore, salve solo le ipotesi eccezionali, previste espressamente dal legislatore, di omologazione forzosa o cram down. Peraltro nella fattispecie la modifica dell’originaria proposta con la tutela risarcitoria è diretta (non alla generalità dei creditori ma) ad uno specifico creditore: il reclamante.
Sinceramente i dubbi rimangono e sono difficilmente risolvibili perché la disposizione è intrinsecamente contraddittoria: il plurale e la natura ordinariamente consensuale del concordato orienterebbero per una necessaria domanda congiunta, ma la possibilità di procedere alla conferma dell’omologa solo a fronte di un interesse generale “prevalente” sul pregiudizio del creditore reclamante farebbe invece propendere per una pronunzia giudiziale che obbliga quest’ultimo ad accettare qualcosa di non richiesto.
Forse (ma è solo un’ipotesi) una soluzione di tali contraddizioni potrebbe essere individuata nella eventuale articolazione in via principale e subordinata delle domande delle parti? In pratica: pur a fronte di una domanda in via principale del creditore reclamante di riformare la sentenza con il diniego di omologa e solo in via subordinata di omologa con risarcimento (e speculare posizione del debitore di rigetto integrale dell’impugnazione e, solo in via subordinata, di conferma con risarcimento), la corte, in presenza di un interesse generale prevalente potrebbe non accogliere la domanda principale, pure fondata, del reclamante (far “buttare giù” a forza solo tale boccone) e consentire invece la prosecuzione del concordato con indennizzo, in base ad una richiesta (sua pure subordinata ma comunque) congiunta “delle parti” in tal senso ?
Certo che anche tale soluzione si presterebbe ad irrazionalità: al creditore sarebbe consentito di anteporre sostanzialmente il proprio eventuale interesse particolare a far “saltare tutto” rispetto a quello generale, prevalente, dei creditori e lavoratori alla prosecuzione della procedura, chiedendo esclusivamente la riforma, senza prestare il proprio consenso, neppure in ipotesi, a soluzioni alternative indennitarie.
Non so, mi pare che si tratti di un ginepraio; preferisco usare il condizionale ed i punti interrogativi, avvalendomi una volta tanto della scappatoia consentita al commentatore sul modello dell’antico processo formulare romano ed invece preclusa al moderno al giudice (e, quindi, nella specie, alla Corte di Cassazione): il “non liquet”.
La mancanza di chiarezza circa il nodo preliminare della legittimazione è, peraltro, indicativa di ambiguità di fondo sulla configurazione dell’istituto, se cioè la tutela solo risarcitoria contro le invalidità del concordato in continuità sia costruita un accordo tra debitore e creditore (ed allora, forse, anche la quantificazione del danno da “riconoscere” potrebbe essere rimessa a tale accordo; l’interesse generale prevalente rappresenterebbe un requisito aggiuntivo rispetto alla domanda congiunta, reso necessario per consentire eccezionalmente la prosecuzione di un concordato altrimenti illegittimo) oppure come una omologazione in ipotesi anche forzosa nel dissenso del creditore che pure ha mosso contestazioni fondate, ma giudicate non sufficienti per arrestare la procedura.
4 . Non ogni “caso di accoglimento del reclamo”, ma solo la convenienza rispetto al valore di liquidazione ex art. 112 comma 3 CCII?
L’art. 53, comma 5 bis, dovrebbe trovare applicazione, in generale, “in caso di accoglimento del reclamo proposto contro la sentenza di omologazione del concordato in continuità aziendale”. La disposizione non delimita in alcun modo i vizi od invalidità che possono consentire la conferma e prosecuzione del concordato erroneamente omologato dal tribunale tramite il ristoro del pregiudizio al creditore.
Nella fattispecie il ricorso lamentava che la Corte di appello avesse erroneamente confermato l’omologa di una proposta con un contenuto del tutto esorbitante rispetto a quelli possibili in sede concordataria: la rimodulazione unilaterale delle condizioni del contratto di leasing pendente, anche nel periodo successivo alla domanda ed all’omologa.
Anche pronunziandosi su questo motivo di censura la Cassazione ridisegna in parte la disposizione, questa volta non ponendosi in contrasto diretto con il testo (come per la questione relativa alla legittimazione alla domanda) ma, piuttosto, delimitando e circoscrivendo i casi di “accoglimento del reclamo” che possono condurre all’omologa con risarcimento.
I giudici di legittimità muovono dalla direttiva 2019/1023 che, come esposto, prevede la possibilità di una omologa senza modifiche ma con “risarcimento a qualsiasi parte che abbia subito perdite monetarie e la cui impugnazione sia stata accolta”. Il riferimento alle “perdite monetarie”, secondo la Corte, avrebbe un rilievo ermeneutico decisivo e si porrebbe in diretta correlazione con la previsione dell’art. 112 comma 3 del CCII in merito alla convenienza del concordato rispetto all’alternativa liquidatoria, che può essere valutata dal tribunale solo in caso di opposizione.
Secondo la Corte : “all’accoglimento del reclamo può seguire la conferma della omologazione soltanto nell’ipotesi in cui il reclamante abbia contestato il requisito della «convenienza» (rectius: almeno equivalenza) del concordato rispetto al valore del suo credito in caso di liquidazione” [11]; “il rimedio dell’art. 53, comma 5-bis, c.c.i.i. non può invece operare” quando sono in gioco “le condizioni di legittimità del concordato, che il tribunale avrebbe dovuto rilevare anche d’ufficio e che il giudice dell’impugnazione non potrebbe, ove sollecitato al relativo censimento, identicamente non riscontrare, con il medesimo effetto”.
Si tratta di un percorso argomentativo che non può essere condiviso.
Invero appare chiaro che l’espressione utilizzata dalla direttiva non ha la valenza delimitativa e selettiva sostenuta dalla Corte. “Perdite monetarie” ben possono essere conseguenti a violazione di vari profili oggetto in ipotesi di sindacato da parte del tribunale a prescindere dalla convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria. Ad esempio un creditore certamente può subire precise “perdite monetarie” in correlazione ad una non “corretta formazione delle classi” (è inserito illegittimamente nella classe 3, con soddisfazione al 20%; dovrebbe invece essere inserito nella classe 2 con soddisfazione al 25%) o in conseguenza della violazione della necessaria “parità di trattamento dei creditori all’interno di ciascuna classe” (è inserito nella classe 4 ma, senza un valido motivo, per lui è prevista una percentuale di soddisfazione inferiore rispetto ai “compagni di classe”) od ancora per una errata distribuzione del valore di liquidazione o di quello eccedente, etc; aspetti tutti che devono essere “valutati” ex 112 commi 1 e 2 dal tribunale anche d’ufficio ed a prescindere della convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria garantita dal successivo comma 3.
Del resto, contrariamente a quanto sostenuto dalla Cassazione, anche l’illegittima rimodulazione del contenuto contrattuale oggetto di causa poteva concretamente comportare “perdite monetarie” precisamente quantificabili alla società di leasing, per la riduzione dei canoni successivi, la mancata indicizzazione, etc.
Non è quindi corretto utilizzare il riferimento alle “perdite monetarie” della direttiva per ancorare la portata applicativa dell’art. 53 comma 5 bis alla sola violazione della convenienza rispetto alla liquidazione ex 112, comma 3.
Questo non toglie che l’esigenza, avvertita dalla Corte, di limitare in qualche modo i possibili “vizi” che possono condurre all’accoglimento del reclamo con conferma risarcitoria dell’omologa non sia reale e condivisibile. Non si può non cercare di mettere un qualche paletto o recinzione in un terreno che il legislatore sembra aver dimenticato, incongruamente, del tutto “aperto”, senza alcun limite espresso.
In primo luogo, pur nel silenzio del legislatore, mi pare che debba escludersi che la Corte di appello possa pronunziare sentenza ex 53, comma 5 bis, CCII in relazione a motivi di reclamo che attengano non alla proposta ed al piano presentati dal debitore, ma alla violazione delle regole processuali in primo grado, ad esempio perché la domanda di concordato è stata presentata in pendenza di richiesta di liquidazione oltre il termine di decadenza dell’art. 40, comma 10, CCII.
Ad analoga conclusone può pervenirsi anche rispetto a contenuti che, come quello del caso esaminato, siano del tutto esorbitanti rispetto a ciò che può essere oggetto della proposta concordataria. In sostanza, in via approssimativa: in presenza di un interesse generale prevalente e previo ristoro delle “perdite monetarie” subite dal creditore può comunque omologarsi un concordato nel quale il debitore abbia erroneamente formulato alcuni contenuti comunque possibili e tipici, normativamente previsti, della proposta concordataria (classi, distribuzione dei valori, convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria, etc), ma non un concordato con contenuto del tutto eccentrico ed eccedente i limiti propri dello strumento di regolazione della crisi.
La rimodulazione unilaterale degli impegni contrattuali futuri non rientra nel campo di applicazione dell’art. 53, comma 5 bis, non perché estranea alla valutazione di convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria o perché non comporta “perdite monetarie” , ma perché è di per sé al di fuori del perimetro normativo tipico nel quale può muoversi la proposta concordataria, come del resto ricorda la stessa Corte (vedi motivazione: “in pendenza della domanda di concordato, tutti i rapporti contrattuali pendenti proseguono regolarmente e vanno adempiuti da entrambe le parti. Qualora essi risultino di ostacolo al piano predisposto (o in via di predisposizione) per superare la crisi o l’insolvenza, il proponente il concordato ne può chiedere la sospensione o lo scioglimento (art. 97 c.c.i.i.), ma non può pretendere di vincolare la controparte all’adempimento di un contratto diverso da quello accettato nell’esercizio della sua autonomia negoziale”).
Il percorso argomentativo a mio avviso doveva essere diverso, ma la conclusione di cassare la decisione di merito sul punto è corretta.
5 . La comparazione tra interesse generale e pregiudizio del creditore
La Corte, “in considerazione della rilevanza nomofilattica della questione”, fornisce anche alcune indicazioni sulla comparazione tra “interesse generale dei creditori e lavoratori” e “pregiudizio del creditore reclamante”, oggetto del terzo motivo di censura, processualmente assorbito dall’accoglimento del secondo.
La società di leasing aveva tra l’altro evidenziato, nel ricorso, che il suo credito, da solo, rappresentava oltre il 92% del passivo e quindi l’opposizione proveniente del creditore maggioritario escludeva di per sé un “interesse generale” alla conferma dell’omologa.
La Corte osserva in generale che l’interesse prevalente non può esaurirsi nella continuità in sé, ma deve essere “accertato e motivato in concreto, prendendo in considerazione, per esempio, la qualità e le dimensioni della continuità salvaguardata dal concordato, il numero e il tipo dei rapporti di lavoro garantiti, l’interesse generale dei creditori tutti (non di altri soggetti, non contemplati nella disposizione) al mantenimento dei rapporti commerciali con l’impresa risanata, la facilità o difficoltà di trovare sbocchi alternativi per tali interessi in quel determinato contesto sociale ed economico”; che occorre procedere ad una “unitaria e pertanto globale considerazione, quanto a tutti i creditori e tutti i lavoratori”, che l’altro termine di paragone è il “pregiudizio singolare subito dal reclamante”.
Con riferimento al caso specifico potrebbe osservarsi che l’opposizione del creditore o dei creditori che rappresentano la maggioranza del passivo non è di per sé decisiva, posto che: a) un rilievo specifico e peculiare è dato all’interesse dei lavoratori coinvolti; b) la comparazione è tra un interesse generale ed un pregiudizio e quindi, ad esempio, un forte interesse generale ben può giustificare un pregiudizio magari minimo, pur se interessante la quota maggioritaria dei crediti.
Certo è che sarebbe preferibile che il legislatore si prendesse le sue responsabilità, chiarendo le ipotesi di tutela solo indennitaria sulla base di elementi oggettivi e possibilmente predeterminati, anziché scaricare integralmente il peso sul giudice di merito, chiamato ad una delicata, opinabile e comunque discrezionale comparazione tra interessi e pregiudizio, da effettuare in modo casistico e sulla base di criteri valoriali opinabili: quanto “vale” la conservazione di uno o più posti di lavoro rispetto al pregiudizio al credito di una società di leasing?
Posto che, secondo le prescrizioni della Suprema Corte, il giudice di merito è tenuto a considerare anche “quel determinato contesto sociale ed economico” l’esito di tale delicato bilanciamento tra elementi anche non omogenei (posti di lavoro e crediti) può e deve essere diverso a seconda che l’impresa operi in Trentino oppure in Basilicata?
6 . L’impossibilità di una pronunzia di accoglimento con conferma del concordato senza la contestuale quantificazione del danno
Infine la Corte, per completezza, pur in assenza di uno specifico motivo di censura, evidenzia che la scelta della Corte di appello di Trento di pronunziare sentenza non definitiva-parziale di accoglimento del reclamo con conferma dell’omologa, rimettendo la controversia in istruttoria per la successiva quantificazione del danno da riconoscere al creditore non era comunque corretta. Osservano sul punto i giudici di legittimità: “la conferma dell’omologazione ai sensi dell’art. 53, comma 5-bis, c.c.i.i. non dovrebbe prescindere dal contestuale riconoscimento del risarcimento del danno in favore della parte reclamante, anche con la sua precisa quantificazione. Già il dato testuale depone in tal senso, posto che «la corte d’appello … può confermare … riconoscendo … il risarcimento del danno». Ma ancor più importante è considerare che, come si è già rilevato sopra, il risarcimento del danno comporta un obbligo aggiuntivo per il proponente il concordato (è il motivo per cui si è statuito che non si può prescindere dalla sua richiesta o adesione alla soluzione alternativa alla revoca dell’omologazione), di cui si deve tenere conto per apprezzare la perdurante fattibilità del concordato (per esempio, grazie alla prevedibile capienza nei fondi rischi […] ) Apprezzamento che, in ogni caso, presuppone la conoscenza dell’entità dell’impegno aggiuntivo richiesto al proponente. Quest’ultimo non può assumere un’obbligazione di incerto ammontare; né, soprattutto, la corte d’appello può (valutare la sussistenza dei presupposti per) confermare l’omologazione, senza sapere (e dare conto di) quale sarà il costo aggiunto del risarcimento del danno dovuto al reclamante vittorioso”.
Si tratta di considerazioni che non possono che condividersi integralmente: la conferma dell’omologa ex 53, comma 5 bis è, nella sostanza, una (ri)omologa che presuppone una nuova valutazione della fattibilità del piano, tenendo in considerazione la sopravvenuta obbligazione aggiuntiva risarcitoria, che quindi non può che essere esattamente e quantificata, con necessaria contestualità delle pronunzie di accoglimento con conferma dell’omologa e “riconoscimento” del danno.
7 . L’irrazionalità di una tutela risarcitoria azionabile solo in sede di reclamo, a seguito di sentenza errata del tribunale
La Corte non aveva motivo di pronunziarsi su di un’altra criticità del peculiare meccanismo introdotto dal D.Lgs. n. 83/2022: la previsione secondo la quale l’omologa con tutela risarcitoria possa intervenire in sede di reclamo, a seguito di una errata pronunzia del Tribunale.
Proviamo a fare un esempio, basato sulla legittimazione esclusiva del debitore proponente come affermata dalla Corte: il debitore, a fronte dei rilievi proposti da un creditore dissenziente costituitosi nel giudizio di omologa dinanzi al tribunale, si accorge che in effetti la proposta è, sotto quel profilo, errata; sarebbe disponibile ad accordare un ristoro monetario, ha previsto anche un apposito e capiente fondo rischi. Cosa può fare? Non è prevista una omologa con risarcimento dinanzi al tribunale; se il tribunale applica correttamente la legge e pronunzia sentenza di diniego di omologa è finita: l’art. 53, comma 5 bis contempla unicamente l’ipotesi di conferma dell’omologa a seguito di accoglimento del reclamo proposto del creditore. Deve solo sperare che il tribunale sbagli, omologando un concordato illegittimo?
Prevedere che l’omologa risarcitoria possa operare solo in sede di reclamo a seguito di sentenza errata del tribunale si pone in attrito piuttosto evidente con ragionevolezza, diritto di difesa, durata del processo ex artt. 3, 24, 111 Cost.[12]
Né può essere addotto, a giustificazione della scelta legislativa, che la direttiva, tra le varie possibilità, consentiva agli Sati di riconoscere “perdite monetarie” ai soggetti “la cui impugnazione sia stata accolta”. Il termine “impugnazione” ben può ritenersi inclusivo, nel nostro assetto procedimentale delle crisi di impresa, anche delle opposizioni nel giudizio di omologa dinanzi al tribunale: pur se non qualificabili propriamente come “impugnazioni” (posto che ancora una decisione non c’è[13]), comunque introducono un contraddittorio dinanzi al giudice, con allegazione di motivi specifici contrari all’omologa, condizionano la possibilità di partecipazione al successivo reclamo e le questioni (ri)proponibili.
La sede naturale per giungere tempestivamente e correttamente ad una omologa con tutela solo risarcitoria è, in primo luogo, il giudizio dinanzi al tribunale [14]; il meccanismo delineato dall’art. 53 CCII per il reclamo dinanzi alla Corte di appello deve poter essere traslato anche nell’ambito dell’art. 112 CCII, in primo grado.
Forse un tale risultato può raggiungersi anche solo in via di interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata, altrimenti occorre far intervenire il giudice delle leggi od attendere che il legislatore rimedi ai suoi errori.
8 . La permanente necessità di un intervento del legislatore
Nella versione derivante dalla “riscrittura” della Corte il nuovo meccanismo di tutela solo risarcitoria sarebbe azionabile anche in via esclusiva dal solo debitore reclamato, ma avrebbe un campo di applicazione limitato all’ipotesi di errata valutazione della convenienza rispetto all’alternativa liquidatoria di una proposta per il resto integralmente rispettosa degli ulteriori parametri normativi.
La Corte ha cercato di fare quel che poteva con il materiale normativo che aveva a disposizione e, come esposto, la decisione finale del caso concreto, al di là del percorso argomentativo, appare nella sostanza condivisibile. Vedremo se questa prima pronunzia della Suprema Corte riuscirà ad evitare futuri contrasti interpretativi.
Personalmente resto convinto che non possa essere sufficiente una sia pur autorevole e robusta (ma comunque discutibile) “stampella interpretativa” per far camminare correttamente il nuovo istituto; occorre un radicale “intervento chirurgico” da parte del legislatore, che con il bisturi ne ridefinisca in modo chiaro contorni e presupposti: la legittimazione alla richiesta in correlazione alla configurazione di fondo come accordo tra debitore e creditore ovvero di omologa in ipotesi anche forzosa; le violazioni ristorabili in forma monetaria e quelle aventi necessariamente un effetto caducatorio ; la possibilità di una “omologa risarcitoria” già da parte del tribunale. Il tutto, se possibile, senza demandare incongruamente al giudice una difficile ponderazione casistica degli interessi in conflitto.
Riprendo le conclusioni del precedente scritto, che mi paiono ancora valide: l’idea di fondo è buona, ma occorre perfezionarla.
Note:
[1]
Vedi, se vuoi, L. Nannipieri, Dubbi irrisolti sulla conferma del concordato illegittimo con tutela risarcitoria, in Dirittodellacrisi.it, 4 settembre 2023.
[2]
Vedi il “considerando” n. 65 della direttiva: “In caso di accoglimento dell'impugnazione, l'autorità giudiziaria o amministrativa dovrebbe poter prendere in considerazione, in alternativa all'annullamento del piano, una modifica del medesimo, qualora gli Stati membri prevedano tale possibilità. Dovrebbe essere possibile proporre o votare modifiche al piano da parte delle parti, di loro iniziativa o su richiesta dell'autorità giudiziaria. Gli Stati membri potrebbero anche disporre che sia concesso un risarcimento per le perdite monetarie subite dalla parte la cui impugnazione sia stata accolta”; art. 16, paragrafo 4 della direttiva: “Gli Stati membri provvedono affinché, qualora sia accolta l'impugnazione di cui al paragrafo 3, l'autorità giudiziaria possa: a) annullare il piano di ristrutturazione; oppure b) omologare il piano di ristrutturazione con, se previsto dal diritto nazionale, o senza modifiche. Gli Stati membri possono prevedere che, se un piano è omologato a norma del primo comma, lettera b), sia concesso un risarcimento a qualsiasi parte che abbia subito perdite monetarie e la cui impugnazione sia stata accolta”.
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Vedi M. Fabiani- I. Pagni, I giudizi di omologazione nel Codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2022, 31 agosto 2022: “si sostituisce così la tutela specifica con quella per equivalente monetario, rimettendo al giudice, come in altri settori (per esempio, nella materia dei lavori pubblici, all’art. 124 Codice del processo amministrativo) il bilanciamento degli interessi in gioco” ; “la fondatezza del reclamo contro la sentenza di omologazione non porta alla riforma della decisione e alla sua revoca ma soltanto all’attribuzione al creditore del diritto al risarcimento del danno là dove si assuma che, nel prevalente interesse della regolazione della crisi, sia preferibile la stabilità dell’omologazione”.
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Così, in motivazione, Corte Cost., 26 giugno 2019, n. 160, relativa all’esclusione della tutela di annullamento dinanzi al giudice amministrativo per le sanzioni disciplinari sportive non tecniche, incidenti su situazioni soggettive rilevanti per l’ordinamento statale, ex art. 2 D.L. 19 agosto 2003, n. 220.
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Vedi R. Brogi, Codice della crisi e procedimento unitario: le impugnazioni, in Altlex.it, 21 ottobre 2022: “la norma porrà non poche questioni applicative, a partire dal riferimento alla richiesta non di parte, ma delle parti, con una formulazione che potrebbe supportare interpretazioni differenziate, a seconda che si ritenga o meno necessaria la concorde richiesta di tutte le parti costituite davanti al giudice di seconde cure”. Anche la relazione illustrativa al D. Lgs. n. 83/2022 non fornisce indicazioni chiare: la legittimazione sembra essere attribuita prima al creditore reclamante, poi al debitore reclamato: “nel richiedere il risarcimento del danno è il creditore opponente a doverlo allegare e dimostrare”; “sarà eventualmente onere del debitore quello di predisporre piani muniti di accantonamenti per eventuali danni da riconoscere ai creditori opponenti al fine di poter richiedere comunque l’omologazione in caso di opposizioni”.
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Vedi conclusioni del sostituto procuratore generale G.B. Nardecchia, reperibili anche in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 22 aprile 2026, Le condizioni per la conferma in appello di concordato inammissibile nella “dialettica” tra Cassazione e Procura Generale : “Deve quindi prendersi atto che il legislatore nel formulare la norma di cui all’art. 53 comma 5 CCII abbia espressamente operato una scelta diversa, statuendo che la conferma dell’omologazione a fronte dell’accoglimento del reclamo, richiede la richiesta non solo del creditore opponente, ma anche del debitore, dato che ove il piano non contenga già una riserva di fondi destinati allo scopo, l’accoglimento della domanda risarcitoria comporterebbe altrimenti una modifica coattiva del piano concordatario. Ne deriva la fondatezza del primo motivo, posto che la sentenza della Corte d’appello risulta errata nella parte in cui, ai fini della conferma della sentenza di omologazione ex art. 53 comma 5 CCII, ha ritenuto di considerare, quali “parti” richiedenti, la sola debitrice ed alcuni lavoratori, non ritenendo necessaria analoga richiesta dei creditori opponenti, tra l’altro portatori di crediti pari al 92,03% dell’intero ceto creditorio, e quindi sicuramente legittimi rappresentanti dell’interesse “generale” dei creditori”.
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Così D’Alonzo, La disciplina del procedimento unitario in sede di appello, in Dirittodellacrisi.it, 23 giugno 2022, che osserva: “la portata della norma è dirompente, ed è facile immaginare che darà la stura ad una pletora di questioni interpretative e sistematiche” e premette alla sua interpretazione in ordine alla non necessità di una richiesta di danno da parte del reclamante il rilievo che “il testo normativo, sotto questo profilo, appare anfibologico”.
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Così De Santis, Il sistema dei rimedi nel cosiddetto procedimento "unitario", in Il Fall., 2023, 3, 310. Vedi anche Fabiani-Pagni, op. cit., che osservano: “è necessario che vi sia una richiesta espressa delle parti (debitore e creditori)”.
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Come avviene per la tutela contro il licenziamento illegittimo, alla quale si riferiscono le sentenze richiamate nella motivazione della pronunzia della Corte costituzionale 160/2019 in precedenza trascritta; in tale ambito l’alternativa tra reintegra o indennità è compiutamente regolata dal legislatore, in relazione alle dimensioni dell’impresa, ai motivi di invalidità del recesso datoriale. Altro settore nel quale è il legislatore a disciplinare direttamente i casi di esclusione della tutela di annullamento è, come già esposto, quella del diritto societario, facendo riferimento a un preciso dato quantitativo (la quota di partecipazione al capitale sociale dei soci impugnati la delibera nell’art. l’art. 2377 c.c.) o all’avvenuto compimento di certe formalità (quale l’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese della fusione o scissione).
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Come avviene con riferimento ai contratti pubblici, dove è affidata, entro certi limiti, al giudice, la scelta di conservazione del contratto per esigenze imperative e sono compiutamente disciplinate anche le peculiari modalità procedurali per giungere alla tutela solo risarcitoria : “il giudice individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria”; in carenza di accordo, può seguire un giudizio di ottemperanza: vedi artt. 121 e seg. D. Lgs. n. 104/2010.
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In linea con tale impostazione vedi M. Fabiani- I. Pagni, op. cit,: “il danno “dovrà essere commisurato al differenziale di utilità tra quanto percepibile da un concordato che non avrebbe dovuto essere omologato e quanto ricavabile da una liquidazione giudiziale che avrebbe dovuto essere aperta”.
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Vedi anche D’Alonzo, op. cit., che rileva: “v’è da chiedersi se il momento di tale bilanciamento non possa anticiparsi in primo grado, immaginando cioè una pronuncia del Tribunale che, riconoscendo fondate le ragioni di una parte, potenziale reclamante, ma ritenuto nel contempo meritevole di maggiore presidio l’interesse dei creditori e dei lavoratori, le accordi la medesima tutela oggi riconosciuta in appello, anche in un’ottica deflattiva”.
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Vedi Fabiani-Pagni, op. cit.: “l’opponente non si duole di un provvedimento del giudice, che ancora non c’è, ma chiede che la pronuncia del tribunale abbia un contenuto diverso da quello cui mira il proponente”, quindi introduce “nel giudizio un’eccezione, ossia una difesa volta ad ottenere il rigetto della richiesta di omologazione del concordato”.
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In più punti della relazione illustrativa al D. Lgs 83/2022 vi sono, curiosamente, dei refusi con utilizzo di termini relativi non al reclamo dinanzi alla corte di appello, ma al giudizio di omologa in primo grado, posto che si parla di “tribunale”, di “creditori opponenti” : “è il tribunale a valutare, accertato e liquidato il danno, se esso sia compatibile con l’omologazione del piano”; “eventuali danni da riconoscere ai creditori opponenti al fine di poter richiedere comunque l’omologazione in caso di opposizioni”. Forse l’intenzione iniziale del legislatore delegato era proprio quella di inserire l’omologa risarcitoria nel giudizio dinanzi al tribunale?