La graduazione dei crediti prededucibili nell'incapienza: logiche a confronto tra Liquidazione Giudiziale e Concordato Preventivo
Michele Sangiovanni, Dottore Commercialista in Campobasso e in Roma
21 Ottobre 2025
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Il contributo analizza le diverse regole di graduazione e pagamento dei crediti prededucibili, mettendo a confronto la disciplina della liquidazione giudiziale (art. 222 CCII) con la disciplina autonoma, ma priva di una norma espressa sulla graduazione, del concordato preventivo. L'Autore esamina sia lo scenario di incapienza dell'attivo, sia l'ipotesi di pagamento in corso di procedura fondato sulla presunzione di sufficienza patrimoniale. Particolare attenzione è dedicata all'ordine di priorità tra i compensi professionali, proponendo una tesi ricostruttiva basata sulla diversa funzione dei ruoli nelle rispettive procedure, resa necessaria proprio dalla specificità del quadro normativo del concordato.
This paper analyzes the different rules governing the ranking and payment of pre-deductible claims, comparing the regime of judicial liquidation (Art. 222, Italian Code of Crisis and Insolvency) with the autonomous, yet uncodified regarding internal ranking, discipline of the composition with creditors. The Author examines both the scenario of asset insufficiency and the hypothesis of payment during the procedure based on the presumption of asset sufficiency. Particular attention is given to the priority order of professional fees, proposing a reconstructive framework based on the different functions of the roles within each respective procedure, a necessity dictated by the specificity of the composition's legal framework.
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Sommario:
2 . La Prededuzione nel Sistema del Codice della Crisi: Inquadramento sistematico
2.1 . La nozione di credito prededucibile ex art. 6 CCII
2.3 . La natura giuridica della prededuzione e la sua stabilità nella consecutio tra procedure
3 . La Disciplina dei Crediti Prededucibili nella Liquidazione Giudiziale: un Modello di Riferimento
3.1 . Il pagamento in corso di procedura (art. 222, comma 3, CCII)
3.2 . La gestione dell'incapienza (art. 222, comma 4, CCII)
3.3 . La graduazione interna dei crediti prededucibili
4 . L'autonomia del Concordato Preventivo: una disciplina della prededuzione senza l'art. 222 CCII
4.1 . Una disciplina specifica e non un vuoto normativo
4.2 . La prededuzione dei crediti sorti prima e dopo l'omologazione
4.3 . L'incapienza nel concordato e la necessità di una graduazione interpretativa
5 . I Compensi Professionali: una Tesi Ricostruttiva per una Graduazione basata sulla Funzione
5.1 . Analisi critica della disciplina dei compensi dei professionisti del debitore
5.2 . La distinzione funzionale dei ruoli
5.3 . Proposta di una gerarchia dei compensi in caso di incapienza
1 . Introduzione
La prededuzione rappresenta una delle più significative deroghe al principio cardine del diritto concorsuale, la par condicio creditorum. Tale meccanismo, che accorda a determinati crediti una priorità assoluta di pagamento rispetto all'intero ceto creditorio, trova la sua giustificazione teleologica nella necessità di assicurare il corretto e proficuo svolgimento delle procedure di gestione della crisi e dell'insolvenza. La promessa di un soddisfacimento preferenziale è, infatti, lo strumento con cui il legislatore incentiva l'apporto di risorse essenziali - siano esse professionali, finanziarie o di fornitura - per la gestione del patrimonio del debitore, altrimenti difficilmente ottenibili in un contesto di elevato rischio di insolvenza.
Tuttavia, l'efficacia di questo meccanismo è messa a dura prova nello scenario, tutt'altro che infrequente, in cui l'attivo liquidato si riveli insufficiente (incapiente) a soddisfare integralmente la stessa classe dei creditori prededucibili. Si apre così un "concorso nel concorso", una competizione interna alla massa dei prededucibili che il legislatore del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (di seguito CCII) ha regolato in modo disomogeneo e frammentario, generando notevoli incertezze applicative.
Il presente lavoro si propone un duplice obiettivo. In primo luogo, intende analizzare in chiave comparata la disciplina della gestione dei crediti prededucibili, sia in ipotesi di capienza che di incapienza, mettendo a confronto il modello normativo previsto per la liquidazione giudiziale con la disciplina autonoma e non codificata per la graduazione interna del concordato preventivo. In secondo luogo, muovendo da tale analisi, si intende formulare una tesi ricostruttiva per la graduazione dei crediti prededucibili, con particolare riguardo ai compensi professionali. L'obiettivo è offrire agli operatori del diritto uno strumento interpretativo fondato su un criterio funzionale, capace di restituire coerenza sistematica e prevedibilità a un settore nevralgico per il successo o l'insuccesso delle soluzioni alla crisi d'impresa.
2.1 . La nozione di credito prededucibile ex art. 6 CCII
Il CCII, raccogliendo l'eredità della Legge Fallimentare e sistematizzando decenni di elaborazione giurisprudenziale, dedica l'art. 6 alla definizione dei crediti prededucibili. Essi sono quei crediti che devono essere soddisfatti con "priorità assoluta" e con preferenza su ogni altro credito, inclusi quelli assistiti da privilegio, pegno o ipoteca, con l'unica eccezione e nei limiti del ricavato della liquidazione dei beni oggetto di garanzia reale specifica, per la parte destinata ai creditori garantiti.
L'art. 6 CCII, che sostituisce e razionalizza il vecchio art. 111 L. fall., delinea tre macro-categorie di fonti della prededuzione:
- Prededuzione legale espressa: Riguarda i crediti che una specifica disposizione di Legge qualifica espressamente come tali. Esempi tipici sono i finanziamenti autorizzati dal tribunale in funzione o in esecuzione di una procedura (artt. 99 e 101 CCII).
- Prededuzione "di gestione" o "occasionale": Comprende i crediti sorti in occasione delle procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa. In questa categoria rientrano i compensi degli organi preposti (curatore, commissario), le prestazioni professionali da questi richieste e le obbligazioni contratte per il funzionamento della procedura (es. forniture essenziali).
- Prededuzione "funzionale": Include i crediti sorti in funzione della presentazione della domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi, come i compensi dovuti ai professionisti incaricati dal debitore per la predisposizione della proposta e del piano di concordato preventivo.
Proprio in relazione a quest'ultima categoria, il CCII ha introdotto una rilevante novità. Nel tentativo di porre un freno all'incertezza interpretativa e ai costi talvolta esorbitanti delle procedure che avevano caratterizzato l'applicazione della L. fall., il legislatore ha "codificato" il requisito della funzionalità, ancorandolo a presupposti oggettivi. Per i crediti professionali sorti in funzione del concordato preventivo, l'art. 6, comma 1, lett. c), subordina la prededucibilità a una duplice condizione: l'effettiva apertura della procedura (con il decreto di ammissione ex art. 47 CCII) e il rispetto di un limite quantitativo, riconoscendo la prededuzione solo parzialmente, ovvero entro il limite del 75% del credito.
Questa scelta manifesta una tensione irrisolta all'interno del Codice. Da un lato, si persegue l'obiettivo di certezza e contenimento dei costi attraverso regole rigide e standardizzate. Dall'altro, la complessità delle crisi aziendali impone flessibilità. La stessa norma, infatti, alla lettera d) del medesimo comma - nella formulazione aggiornata dal D.Lgs. 13 settembre 2024 n. 136 - reintroduce un concetto funzionale più ampio, riconoscendo la prededuzione ai crediti per prestazioni professionali richieste dagli organi della procedura o dal debitore "per il buon esito dello strumento". La discrezionalità del giudice, che si voleva eliminare dalla valutazione ex post sull'utilità della prestazione, riemerge così in una valutazione ex ante sulla necessità di un atto o sulla sua riconducibilità al "buon esito", lasciando aperte aree di incertezza interpretativa.
2.2 . La ratio dell'istituto
La ratio della prededuzione è eminentemente pragmatica: rendere possibili ed efficienti le procedure concorsuali. In un'impresa insolvente, la naturale ritrosia di professionisti, finanziatori e fornitori a impegnarsi contrattualmente è superata dalla garanzia di un pagamento preferenziale, che li tutela dal rischio di concorrere con la massa dei creditori insoddisfatti. Questo incentivo è cruciale sia nelle procedure liquidatorie, dove l'obiettivo è massimizzare il valore dell'attivo da distribuire, sia, e a maggior ragione, nelle procedure di ristrutturazione, dove l'apporto di nuova finanza e di competenze specialistiche è condizione indispensabile per tentare il risanamento aziendale. La prededuzione, dunque, non è un privilegio ingiustificato, ma il costo necessario che la massa dei creditori sopporta per consentire lo svolgimento di una procedura che, idealmente, dovrebbe portare a un miglior soddisfacimento per tutti.
2.3 . La natura giuridica della prededuzione e la sua stabilità nella consecutio tra procedure
Il dibattito dottrinale sulla natura giuridica della prededuzione oscilla tra la tesi che la qualifica come una regola meramente procedurale di pagamento, interna alla singola procedura, e quella che le attribuisce una valenza anche sostanziale, assimilandola a una vera e propria qualità del credito che lo assiste al di là del contesto in cui è sorto. La scelta del CCII di legare la prededuzione funzionale a presupposti oggettivi (come l'apertura della procedura), che prescindono da una valutazione ex post della sua utilità concreta per la massa, sembra rafforzare la tesi della natura sostanziale, quasi a creare una forma di prelazione atipica.
Questa seconda impostazione trova una decisiva conferma nel principio di stabilità della prededuzione nella consecutio procedurarum, codificato all'art. 6, comma 2, CCII. La norma, recependo un consolidato orientamento giurisprudenziale, stabilisce che un credito sorto come prededucibile in una data procedura (es. concordato preventivo) conserva tale rango qualora a questa segua, senza soluzione di continuità nello stato di insolvenza, un'altra procedura concorsuale (es. liquidazione giudiziale). La giurisprudenza di legittimità ha inoltre chiarito, fugando dubbi interpretativi, che non esiste una "super-prededuzione" a favore dei crediti sorti nella procedura finale rispetto a quelli maturati in quella iniziale; tutti i crediti prededucibili, a prescindere dalla procedura di origine, concorrono unitariamente sull'attivo della procedura finale.
3 . La Disciplina dei Crediti Prededucibili nella Liquidazione Giudiziale: un Modello di Riferimento
La disciplina dettata per la liquidazione giudiziale, pur con i suoi limiti, costituisce il paradigma normativo di riferimento per la gestione dei crediti prededucibili all'interno del CCII.
3.1 . Il pagamento in corso di procedura (art. 222, comma 3, CCII)
L'art. 222, comma 3, CCII, ricalcando il precedente art. 111 bis L. fall., consente il pagamento dei crediti prededucibili sorti nel corso della liquidazione giudiziale anche al di fuori e prima del piano di riparto. Tale possibilità è però subordinata a tre condizioni cumulative:
- il credito deve essere liquido, esigibile e non contestato per ammontare e collocazione;
- l'attivo della procedura deve essere "presumibilmente sufficiente" a soddisfare integralmente tutti i crediti prededucibili, non solo quello di cui si chiede il pagamento;
- l'attivo della procedura deve essere "presumibilmente sufficiente" a soddisfare integralmente tutti i crediti prededucibili, non solo quello di cui si chiede il pagamento;
- deve intervenire un'autorizzazione del comitato dei creditori ovvero del giudice delegato.
Questa norma impone al curatore un fondamentale dovere di prudenza. La valutazione sulla "presumibile sufficienza" dell'attivo è delicata e deve tenere conto di tutte le spese future prevedibili fino alla chiusura della procedura. Un pagamento anticipato, fondato su una stima errata della capienza, espone il curatore a responsabilità personale nei confronti degli altri creditori prededucibili che, a causa di quel pagamento, risultino successivamente pretermessi o soddisfatti in misura inferiore a quanto loro spettante.
3.2 . La gestione dell'incapienza (art. 222, comma 4, CCII)
Qualora la valutazione di cui sopra dia esito negativo, o quando in sede di riparto finale si constati che l'attivo è insufficiente, scatta la regola ferrea dettata dall'art. 222, comma 4, CCII. La norma stabilisce che "la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla Legge".
Questo significa che, venendo meno la possibilità di un pagamento integrale per tutti, si apre un vero e proprio concorso tra i creditori della massa. Il pagamento non può avvenire né in base all'ordine cronologico di maturazione del credito, né con una falcidia proporzionale generalizzata. È necessario, invece, stabilire una gerarchia interna (principio di graduazione), pagando integralmente i crediti di grado superiore prima di distribuire l'eventuale residuo ai crediti di grado inferiore. All'interno di ciascun grado, se le somme non sono sufficienti per un pagamento integrale, si procederà a una ripartizione in percentuale (principio di proporzionalità).
3.3 . La graduazione interna dei crediti prededucibili
La disciplina della liquidazione giudiziale, pur apparendo ordinata e completa, nasconde una complessità significativa. L'art. 222, comma 4, infatti, non stabilisce quale sia la gerarchia interna tra i prededucibili, ma si limita a un rinvio generico all'"ordine assegnato dalla Legge". Questo rinvio apre le porte al complesso e talvolta controverso sistema dei privilegi generali e speciali disciplinato dal codice civile (artt. 2751 e ss. c.c.).
Di conseguenza, il curatore chiamato a redigere un piano di riparto in condizioni di incapienza deve compiere una complessa operazione giuridica: qualificare la natura di ciascun credito prededucibile e collocarlo correttamente nella graduatoria interna. La prassi applicativa e la giurisprudenza, nel tempo, hanno consolidato una gerarchia di fatto, che può essere così schematizzata:
- Spese di giustizia in senso stretto: Sono le spese sostenute per la conservazione e l'amministrazione del patrimonio nell'interesse comune di tutti i creditori, come il compenso del curatore, dei suoi coadiutori e le spese vive della procedura. Tali crediti sono assistiti dal “super-privilegio” di cui agli artt. 2755 e 2770 c.c. e prevalgono su ogni altra prededuzione.
- Altri crediti prededucibili assistiti da privilegio: Seguono i crediti prededucibili che sono anche assistiti da una causa di prelazione (es. il credito del professionista per il privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c., i crediti da lavoro subordinato maturati durante l'esercizio provvisorio, etc.). Essi vengono soddisfatti secondo l'ordine dei privilegi stabilito dal Codice civile.
- Crediti prededucibili chirografari: In ultima posizione si collocano i crediti prededucibili non assistiti da alcuna causa di prelazione. Essi vengono pagati solo dopo l'integrale soddisfacimento dei gradi precedenti e, tra loro, in modo proporzionale.
Emerge quindi come l'art. 222 CCII, pur apparendo come una norma chiara e risolutiva, sia in realtà una "norma in bianco". Non fornisce una soluzione diretta al problema della graduazione, ma lo delega a un'altra area del diritto, quella dei privilegi, la cui applicazione al contesto concorsuale non è sempre lineare. La sua apparente certezza nasconde la necessità di complesse valutazioni caso per caso da parte del curatore, generando facilmente contestazioni e contenzioso che frustrano l'obiettivo di prevedibilità. Il vero modello operativo, dunque, non è tanto l'articolo in sé, quanto la prassi applicativa che, sulla base del sistema dei privilegi, ha stratificato nel tempo una gerarchia riconosciuta.
4 . L'autonomia del Concordato Preventivo: una disciplina della prededuzione senza l'art. 222 CCII
In netto contrasto con la disciplina dettagliata per la liquidazione giudiziale, il quadro normativo del concordato preventivo non richiama l'art. 222 CCII. Questa non è una semplice svista, ma una scelta sistematica del Legislatore: la prededuzione nel concordato è regolata da un corpus di norme specifiche che ne delineano un'applicazione autonoma.
4.1 . Una disciplina specifica e non un vuoto normativo
La collocazione dell'art. 222 CCII all'interno del titolo dedicato alla liquidazione giudiziale ne conferma l'ambito di applicazione circoscritto. Il concordato preventivo, invece, possiede proprie regole di prededuzione "interne" che non necessitano di un rinvio a tale articolo. Le norme di riferimento sono:
- Art. 98 CCII: Stabilisce la regola generale per cui i crediti prededucibili devono essere soddisfatti durante la procedura alla loro scadenza, delineando una prededuzione interna al piano concordatario.
- Artt. 99-102 CCII: Dettano discipline speciali per finanziare la procedura e l'esecuzione del piano, qualificando espressamente come prededucibili i nuovi finanziamenti, inclusi quelli dei soci, a determinate condizioni;
- Art. 6 CCII: Definisce in via generale le categorie di crediti prededucibili, con particolare riferimento, per il concordato, ai compensi dei professionisti, la cui prededucibilità è condizionata all'ammissione alla procedura;
Questo complesso di norme dimostra l'esistenza di un sistema di prededuzione autosufficiente, pensato per la fase funzionale e esecutiva del concordato, distinto da quello previsto per la fase di riparto della liquidazione giudiziale.
4.2 . La prededuzione dei crediti sorti prima e dopo l'omologazione
La gestione dei crediti prededucibili nel concordato varia a seconda del momento in cui sorgono:
- Crediti sorti prima dell'omologazione: I crediti di terzi per forniture o servizi resi al debitore dopo il deposito della domanda sono prededucibili in caso di successiva liquidazione giudiziale. Anche i compensi dei professionisti che hanno assistito il debitore per l'accesso alla procedura sono prededucibili (nei limiti del 75%) a condizione che il concordato sia stato aperto (art. 47 CCII), come chiarito dalle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 42093/2021) in commento al nuovo art. 6 CCII.
- Crediti sorti dopo l'omologazione: La loro posizione è controversa. Con l'eliminazione del vago criterio della "funzionalità" post-omologazione, la dottrina dominante e la giurisprudenza più recente tendono a non riconoscere una prededuzione automatica a tali crediti in caso di successivo insuccesso del piano. La Cassazione (sentenza n. 29999/2023) ha precisato che un credito sorto dopo l'omologazione è prededucibile solo se direttamente riferibile a un'attività compiuta dagli organi della procedura (es. commissario), e non per il solo fatto di essere sorto cronologicamente dopo. Pertanto, i nuovi debiti contratti dall'impresa in continuità, se non rientrano nelle categorie speciali (es. finanziamenti del piano ex art. 101 CCII), concorrono nella successiva liquidazione senza il beneficio della prededuzione.
4.3 . L'incapienza nel concordato e la necessità di una graduazione interpretativa
Lo scenario critico dell'incapienza si manifesta quando, in fase esecutiva o in caso di risoluzione e conversione in liquidazione, l'attivo si rivela insufficiente. Proprio perché manca una norma espressa di graduazione come l'art. 222, ma esiste un concorso di crediti prededucibili di diversa natura (compensi degli organi, compensi dei professionisti del debitore, finanziamenti), si pone il problema di stabilire un ordine di priorità. L'applicazione analogica dei "principi" dell'art. 222 è necessaria, ma non può essere una mera trasposizione, dovendo tenere conto delle specificità dei crediti sorti nella fase concordataria. Si rende quindi indispensabile una tesi ricostruttiva, basata su un criterio funzionale, per colmare questa lacuna non sulla disciplina della prededuzione in sé, ma sulla sua gestione patologica in caso di incapienza.
5 . I Compensi Professionali: una Tesi Ricostruttiva per una Graduazione basata sulla Funzione
La questione della graduazione dei compensi professionali in caso di incapienza è il nodo più complesso e controverso, data la coesistenza di figure con ruoli e interessi eterogenei. Per superare la lacuna normativa del concordato e dare un contenuto concreto al principio di graduazione, si propone una tesi ricostruttiva fondata su un criterio funzionale.
5.1 . Analisi critica della disciplina dei compensi dei professionisti del debitore
Come anticipato, l'art. 6, comma 1, lett. c), CCII detta una disciplina peculiare e restrittiva per i crediti dei professionisti (advisor, attestatore) che assistono il debitore nella preparazione del concordato. La prededucibilità del loro compenso è soggetta a una duplice limitazione:
- Condizione sospensiva: La prededuzione è riconosciuta solo qualora la procedura di concordato venga effettivamente aperta con decreto del tribunale. In caso contrario, il credito, pur sorto per un’attività diligente e funzionale allo scopo, potrà essere eventualmente assistito dal solo privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c. (ove ne ricorrano i presupposti), ma non potrà beneficiare della prededuzione.
- Limitazione quantitativa: Anche quando la condizione si avvera, la prededuzione è limitata al 75% del credito. Il restante 25% viene ammesso al passivo come un normale credito potrà essere eventualmente assistito dal solo privilegio ex art. 2751 bis n. 2 c.c. La ratio della norma, definita da parte della dottrina come di natura “punitiva” - sebbene, a parere di chi scrive, agevolmente eludibile - risiede nell’esigenza di contenere i costi (in prededuzione) delle procedure concorsuali, comprimendo non tanto il valore del credito, quanto una parte della sua collocazione in sede concorsuale.
5.2 . La distinzione funzionale dei ruoli
Per costruire una gerarchia coerente in caso di incapienza, si ritiene indispensabile distinguere i professionisti in base alla funzione che svolgono e al soggetto nel cui interesse primario agiscono:
- Organi della Procedura (Curatore, Commissario Giudiziale, Liquidatore): Queste figure sono nominate dal tribunale e agiscono come suoi ausiliari. La loro funzione è pubblica e imparziale, volta a tutelare l'interesse della massa dei creditori nel suo complesso e a garantire la corretta applicazione della Legge. I loro compensi, liquidati dal tribunale, non sono semplici crediti professionali, ma sono qualificabili a tutti gli effetti come spese di giustizia.
- Ausiliari nominati dal Tribunale: Accanto a loro, e con la medesima qualifica funzionale, si collocano tutti i legali, periti e professionisti specificamente nominati dal tribunale o dal giudice delegato per assistere la procedura o i suoi organi in compiti specifici (es. stime di beni, assistenza in contenziosi nell'interesse della massa, etc.). Anche i loro compensi, liquidati dal tribunale, sono a tutti gli effetti spese di giustizia, in quanto necessari al funzionamento del sistema giudiziario concorsuale.
- Professionisti del Debitore (Advisor, Attestatore): Queste figure, pur dovendo agire con diligenza e indipendenza (specialmente l'attestatore), sono scelte, incaricate e retribuite dal debitore. Il loro ruolo è primariamente quello di assistere il debitore nella costruzione di una proposta e di un piano. La loro attività è funzionale all'accesso alla procedura, ma non è un'attività della procedura. Il loro credito è prededucibile per espressa previsione di Legge, come incentivo, ma non possiede la natura intrinseca di spesa di giustizia.
5.3 . Proposta di una gerarchia dei compensi in caso di incapienza
Sulla base della distinzione funzionale appena delineata, e in applicazione analogica del principio di graduazione dell'art. 222 CCII, si propone la seguente gerarchia per la distribuzione dell'attivo incapiente, che raggruppa Organi e Ausiliari nel primo e più alto grado di priorità. Tale gerarchia è applicabile sia nella liquidazione giudiziale sia, a maggior ragione, nel vuoto normativo del concordato preventivo il quale abbia avuto esito negativo:
a) Primo Grado - Crediti per la "Esistenza/Sopravvivenza" della Procedura:
- Contenuto: Compensi degli Organi della procedura (Curatore, Commissario Giudiziale, Liquidatore Giudiziale) e dei loro Ausiliari (legali, periti, etc.) nominati dal tribunale, nonché le spese vive di giustizia (es. contributo unificato, costi di pubblicità e notifica).
- Fondamento: Si tratta di costi ineliminabili per l'esistenza e l'operatività della procedura concorsuale. Sono spese sostenute nell'interesse pubblico al funzionamento della giustizia. Essi godono del super-privilegio ex artt. 2755 e 2770 c.c. e devono essere soddisfatti con priorità assoluta.
b) Secondo Grado - Crediti per la "Gestione" della Procedura:
- Contenuto: Crediti sorti per atti di amministrazione o gestione autorizzati o comunque necessari per la conservazione o liquidazione del patrimonio (es. forniture per la continuità aziendale, indennità per il recesso da contratti pendenti, crediti da finanziamenti autorizzati durante la procedura).
- Fondamento: Sono crediti sorti nell'interesse diretto della massa per conservare o incrementare il valore dell'attivo. La loro prededuzione è di tipo "occasionale" o "di gestione".
c) Terzo Grado - Crediti "Funzionali" all'Accesso:
- Contenuto: Compensi dei professionisti del debitore (advisor, attestatore), nei limiti del 75% del loro ammontare, e crediti da finanziamenti prededucibili ex lege sorti in funzione dell'accesso alla procedura.
- Fondamento: Questi crediti, pur avendo avuto un ruolo cruciale per avviare il percorso di ristrutturazione, hanno esaurito la loro funzione primaria nel momento in cui si è manifestato l'insuccesso del piano e l'incapienza. La loro utilità per la massa, presunta dalla Legge per incentivare l'accesso, cede il passo, in uno scenario patologico, alla necessità di coprire i costi per gestire le conseguenze di tale esito negativo.
5.4 . Argomenti a sostegno della tesi
La gerarchia proposta trova fondamento in plurimi argomenti di carattere sistematico e teleologico. In primo luogo, essa è coerente con la diversa ratio sottesa alle varie tipologie di prededuzione: (a) tutela dell'interesse pubblico per le spese di giustizia, (b) tutela dell'affidamento dei terzi che supportano la gestione per i crediti del secondo grado, e (c) incentivazione di un'attività (la redazione del piano) intrinsecamente più rischiosa per i crediti del terzo grado. In secondo luogo, tale schema offrirebbe agli operatori un criterio di graduazione chiaro e prevedibile, colmando la lacuna normativa del concordato e riducendo il rischio di contenzioso sui piani di riparto. Infine, eviterebbe la conseguenza - da ritenersi paradossale e iniqua - per cui i creditori della massa, già penalizzati dall'insuccesso di un piano di concordato, vedano l'esiguo attivo residuo essere eroso prioritariamente dai compensi dei professionisti che hanno redatto quel piano, a preferenza delle spese necessarie per amministrare e liquidare ciò che del patrimonio è rimasto. Del resto, si reputa che la stessa scelta del legislatore di limitare la prededuzione per i soli crediti professionali funzionali sia condizionandone l'accesso (all'effettiva apertura della procedura) sia contenendola quantitativamente (al 75%), a differenza di altre prededuzioni riconosciute incondizionatamente e per intero, depone in favore del carattere intrinsecamente recessivo, quasi "residuale", di tali crediti nel sistema di graduazione.
6 . Conclusioni
L'analisi comparata ha messo in luce una profonda asimmetria normativa nel trattamento dei crediti prededucibili. A fronte di un modello legale, seppur imperfetto, delineato per la liquidazione giudiziale dall'art. 222 CCII, si registra una grave lacuna per il concordato preventivo, che genera profonda incertezza proprio nello scenario patologico dell'incapienza, quando cioè le regole di distribuzione diventano cruciali.
La tesi ricostruttiva qui proposta offre una chiave di lettura per colmare tale vuoto normativo, graduando i crediti in base alla loro funzione. Distinguere, come si è fatto, tra crediti sorti per la "Esistenza/Sopravvivenza" della procedura (spese di giustizia), per la sua "Gestione" (obbligazioni della massa) e per l'"Accesso" (onorari funzionali), consente di stabilire un ordine di priorità che appare coerente con la ratio delle singole norme, differenzia la tutela dell'affidamento in base al rischio assunto e promuove la prevedibilità delle decisioni giudiziarie.
La corretta gestione della graduazione dei prededucibili nell'insuccesso delle ristrutturazioni non è una questione meramente tecnica, ma un banco di prova per l'efficienza e la credibilità dell'intero sistema della crisi. Un ordinamento che, giustamente, incentiva il ricorso a soluzioni negoziate deve anche dotarsi di regole chiare (a priori) e razionali per governare l'ipotesi, sempre possibile, del loro insuccesso. In assenza di ciò, l'incertezza sulla sorte dei crediti in caso di insuccesso della procedura finisce per erodere l'efficacia dell'incentivo stesso, con grave nocumento per l'accesso al credito, la professionalità e, in ultima analisi, per le possibilità di salvataggio delle imprese in difficoltà.