La lunga ombra del Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267: riflessioni critiche sull’esegesi estensiva del regime “transitorio” fallimentare
Silvia Becucci, Avvocato in Arezzo
7 Gennaio 2026
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Mentre in sede di merito ferve sempre il dibattito, la cassazione, con le recenti pronunce della prima sezione nn. 14835, 24247 e 30108 tutte del 2025, sembra, invece, voler consolidare un orientamento interpretativo dell'art. 390 CCII che rischia di perpetuare l'applicazione della legge fallimentare, probabilmente ben oltre le intenzioni del legislatore della riforma e comunque delle previsioni della predetta disposizione normativa. L’'interpretazione marcatamente estensiva del regime transitorio proposta dalla Suprema Corte merita una riflessione critica anche per le sue implicazioni sistematiche, con particolare riguardo al dibattito sull'autonomia delle procedure concorsuali, all'applicabilità del cram down fiscale, alla disciplina del concordato di gruppo nella liquidazione giudiziale ex art. 240, comma 4 bis, CCII, ai poteri sostitutivi del curatore ex art. 264 CCII e alla nuova disciplina dell'esdebitazione. Queste pronunce cristallizzano l'orientamento per cui gli istituti collegati al fallimento - dalla fase genetica dell'estensione a quella conclusiva dell'esdebitazione, sino ai benefici per il debitore incapiente - restano integralmente assoggettati alla disciplina previgente, configurando un sistema di ultrattività potenzialmente indefinita che trasforma l'eccezione transitoria in regola permanente.
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Sommario:
2 . L'orientamento della Suprema Corte: la teoria della derivazione genetica
2.1 . Le argomentazioni della pronuncia n. 24247/2025
2.2 . Il precedente in materia di esdebitazione della pronuncia n. 14835/2025
2.3 . L'estensione all'esdebitazione dell'incapiente: la pronuncia n. 30108/2025
3 . Gli orientamenti della giurisprudenza di merito
3.1 . La teoria del "sub-procedimento”
3.2 . L'orientamento contrario: il criterio dell'autonomia procedurale
3.3 . La teoria sostanzialista: la distinzione tra profili procedimentali e sostanziali
5 . Il problema della "consecutio" procedurale
6 . Il principio tempus regit processum e la disciplina dell'art. 390 CCII: dal processo all'atto
7 . Dalla questione ermeneutica alle ricadute sistematiche
7.3 . L’esdebitazione: tra effetto della procedura e autonomia sostanziale del beneficio
8 . Riflessioni conclusive: verso un'interpretazione evolutiva
1 . Il contrasto giurisprudenziale di merito e le certezze (attuali) del giudice di legittimità: autonomia versus derivazione genetica
L'esegesi dell'art. 390 CCII ha originato in sede di giurisprudenza di merito un articolato contrasto interpretativo che palesa la tensione tra due paradigmi antitetici nella concezione del diritto transitorio concorsuale: il primo, fondato sulla teoria della "derivazione genetica", perpetua l'applicazione della disciplina previgente valorizzando il nesso di collegamento con la procedura “madre”. Il secondo, incentrato sul principio dell'autonomia procedurale, privilegia invece la natura giuridica intrinseca di ciascun istituto quale criterio discretivo per l'individuazione del regime normativo applicabile.
Tale dicotomia ermeneutica - che attualmente, peraltro, registra il compatto allineamento della giurisprudenza di legittimità sulla prima opzione ricostruttiva (a fronte, come accennato, della frammentazione degli orientamenti di merito) - si è declinata trasversalmente nelle molteplici articolazioni del sistema concorsuale: mentre la Suprema Corte ne ha fatto applicazione sia nell'estensione del fallimento (pronuncia n. 24247/2025) sia nella disciplina dell'esdebitazione (pronunce n. 14835/2025 e n. 30108/2025), i giudici di merito hanno sperimentato il conflitto interpretativo prevalentemente nell'ambito del concordato fallimentare, ove si registra la polarizzazione tra l'adesione alla teoria del "sub-procedimento" (Tribunali di Massa, Udine[1]) e la rivendicazione dell'autonomia strutturale della proposta concordataria (Tribunale di Bologna[2]) con l'emersione - segnatamente in materia di esdebitazione - di soluzioni mediane che distinguono tra profili sostanziali e aspetti meramente procedimentali (orientamento inaugurato da Verona e consolidato da Ferrara[3]) fino alla recente Corte d'Appello di Bari del 22 aprile 2025 che compiutamente analizza i nodi giuridici dell’autonomia del procedimento di esdebitazione[4]. Il denominatore comune di questa contrapposizione risiede nella diversa concezione del rapporto tra procedure concorsuali collegate: per l'orientamento consolidato dalla Cassazione e radicalizzato da alcuni tribunali di merito, ogni sviluppo procedurale successivo alla dichiarazione di fallimento costituisce una mera "fase" o "sottofase" della procedura madre, destinata a seguirne integralmente la disciplina normativa; per l'orientamento minoritario della giurisprudenza di merito, invece, ciascun istituto di derivazione concorsuale, ove anche afferente una procedura “madre” assoggettata ad altra antecedente legge, ha una propria autonomia che ne giustifica l'assoggettamento alla normativa vigente al momento della sua attivazione.
2 . L'orientamento della Suprema Corte: la teoria della derivazione genetica
La Corte di Cassazione, con le pronunce nn. 24247/2025, 14835/2025, e da ultimo con la pronuncia n. 30108/2025, sembra voler consolidare un orientamento ermeneutico che perpetua l'applicazione della legge fallimentare attraverso un'interpretazione marcatamente estensiva dell'art. 390 CCII[5].
La visione olistica del fenomeno concorsuale che emerge da questo dittico giurisprudenziale concepisce la procedura come blocco normativo inscindibile che si protrae dalla fase genetica (dichiarazione di fallimento) fino agli effetti ultimi sui rapporti giuridici del debitore (esdebitazione), passando attraverso tutte le possibili estensioni soggettive (fallimento in estensione) e ricomprendendo altresì le procedure compositive che si innestano sulla procedura madre (concordato fallimentare).
I punti di contatto tra le pronunce in commento rivelano l'identità dell'approccio metodologico. In primo luogo, entrambe negano l'autonomia degli istituti coinvolti: l'estensione viene qualificata come "effetto" della sentenza dichiarativa originaria, l'esdebitazione come "fase conclusiva" inscindibile dal fallimento. In secondo luogo, condividono l'interpretazione dilatata del sintagma "procedure aperte a seguito", esteso fino a ricomprendere non solo i procedimenti direttamente conseguenti, ma anche quelli che derivano da iniziative discrezionali degli organi della procedura o di terzi, configurando una sorta di "diritto intertemporale perpetuo" che cristallizza l'applicazione della normativa abrogata sine die. In terzo luogo, invocano parimenti l'argomento della "gestione unitaria" per giustificare la perpetuazione del regime previgente, elevando le difficoltà pratiche a criterio ermeneutico prevalente.
Il nucleo teorico di questa impostazione risiede nella teoria della "derivazione genetica": il momento di apertura della procedura madre cristallizza indefinitamente il regime normativo applicabile, trasformando l'art. 390 CCII da strumento di gestione della transizione in clausola di perpetuazione del diritto pregresso. Questa lettura trova precedenti giurisprudenziali nella disciplina intertemporale di analoghe riforme[6], ma genera un effetto domino normativo che trasforma l'ultrattività da eccezione temporanea in regola potenzialmente perpetua[7].
Tale orientamento, pur manifestandosi in fattispecie diverse, rivela una coerenza ricostruttiva che merita approfondita disamina attraverso l'analisi delle singole pronunce.
2.1 . Le argomentazioni della pronuncia n. 24247/2025
Il ragionamento della Corte si fonda su tre pilastri argomentativi. (i) l'interpretazione letterale dell'art. 390, comma 2, (ii) l'argomento sistematico (iii) Infine, l'argomento funzionale.
Il fulcro dell'argomentazione della Suprema Corte risiede nell'interpretazione del sintagma «procedure aperte a seguito della definizione dei ricorsi e delle domande di cui al primo comma» contenuto nell'art. 390, comma 2, CCII: il punto 2.3 della sentenza chiarisce che questo richiamo "consente di fondare una interpretazione, ancorata al dato letterale, per cui tutte le fasi e le sottofasi che originano dalla procedura 'madre', comprese le eventuali impugnazioni (concordati fallimentari, riaperture di fallimento), sono destinate ad essere regolamentate ratione temporis dalla normativa vigente rispetto alla procedura madre". Il lemma "ancorata" tradisce una certa consapevolezza della Corte circa la natura non scontata di questa lettura, che estende significativamente la portata del comma 2 dell'art. 390, includendovi non solo le procedure direttamente conseguenti ai ricorsi depositati ante 15 luglio 2022, ma anche le successive "sottofasi" procedimentali, trasformando così una norma di diritto transitorio in una sorta di clausola di ultrattività generale per l'intero sistema fallimentare pregresso. Particolarmente raffinata risulta l'argomentazione che fa leva sul tenore letterale dell'art. 256 CCII, dove la Corte osserva al punto 2.5 che questa disposizione "prevede letteralmente che solo quando sia aperta una procedura di liquidazione giudiziale di una società [...] può aprirsi la liquidazione giudiziale anche nei confronti di soci illimitatamente responsabili, mentre non considera l'ipotesi dell'estensione conseguente ad una precedente dichiarazione di fallimento". Qui la Suprema Corte utilizza il silenzio del legislatore come elemento ermeneutico positivo: l'omessa previsione dell'estensione da fallimento pregresso nell'art. 256 viene letta non come lacuna normativa, bensì come conferma implicita che tale fattispecie resta disciplinata dall'art. 147 L. fall., configurando un argomento a contrario che assume valenza sistematica. Il terzo pilastro dell'argomentazione invoca considerazioni di economia processuale e coerenza sistemica, laddove la Corte sostiene al punto 2.6 che l'applicazione del CCII "determinerebbe l'irragionevole conseguenza di rendere difficoltosa la gestione unitaria [...] delle procedure aperte prima e dopo il 15.7.22, a fronte della diversa disciplina che caratterizza le stesse". Infine, un aspetto particolarmente significativo emerge dall'intreccio tra il principio di ultrattività e la disciplina speciale dell'estensione fallimentare, poiché la Corte al punto 2.4 chiarisce che "tra gli effetti che si producono con la pronuncia del fallimento dichiarato con la vecchia procedura, vi è quello dell'applicazione dell'art. 147 L. fall. all'istanza del curatore di estensione dello stesso fallimento ad altri soggetti depositata nella vigenza del Codice della Crisi", configurando l'applicazione dell'art. 147 L. fall. non come mera sopravvivenza di una norma abrogata, ma come effetto giuridico della sentenza di fallimento pronunciata sotto il regime precedente.
2.2 . Il precedente in materia di esdebitazione della pronuncia n. 14835/2025
La portata sistematica dell'orientamento della giurisprudenza di legittimità si dispiega compiutamente nell'articolato percorso argomentativo che la medesima Prima Sezione aveva già tracciato nella pronuncia n. 14835/2025 in materia di esdebitazione.
L'architettura argomentativa si sviluppa attraverso una ridefinizione ontologica dell'istituto. Al punto 3.9, la Corte opera una cesura netta con ogni concezione atomistica dell'esdebitazione, negando che essa possa configurarsi come «istituto a sé stante casualmente (accidentalmente) collegato al fallimento». L'esdebitazione viene invece ricollocata nell'alveo della procedura madre quale fase che «attiene alla fase conclusiva della procedura, della quale è destinata a completare gli effetti nei confronti del fallito». Da tale riqualificazione discende l'affermazione per cui gli artt. 142 ss. L. fall. «costituiscono un unico corpus normativo con le disposizioni che li precedono e integrano a pieno titolo la complessiva disciplina del fallimento».
Questa premessa sistematica dischiude la via all'applicazione estensiva dell'art. 390, comma 2, CCII: l'esdebitazione, in quanto componente organica e inscindibile della procedura fallimentare, ne mutua automaticamente il regime di ultrattività, sottraendosi così all'operatività dell'art. 389 CCII. Il sillogismo giuridico si compie attraverso l'affermazione dell'impossibilità logica di applicazioni normative "selettive": ammettere l'assoggettamento al CCII di singole fasi procedurali significherebbe generare una frammentazione del tessuto normativo incompatibile con la ratio unitaria sottesa all'art. 390, comma 2.
Un secondo livello argomentativo si sviluppa attraverso l'analisi comparativa delle diverse discipline dell'esdebitazione. La Corte, al punto 3.10, eleva la specificità terminologica a criterio discretivo di compatibilità sistemica. L'incompatibilità ontologica tra i sistemi normativi emerge dalla diversa perimetrazione soggettiva del beneficio: mentre gli artt. 142, comma 1, L. fall. e 14 terdecies L. n. 3/2012 lo riservano rispettivamente al «fallito» e al «debitore in stato di sovraindebitamento», la disciplina del CCII (artt. 278 ss.) lo destina esclusivamente al «debitore dei crediti rimasti insoddisfatti nell'ambito di una procedura di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata». Tale discrasia lessicale - osserva la Corte - non rappresenta mera variatio stilistica ma rivela l'esistenza di «circuiti normativi chiusi», reciprocamente impermeabili, che presuppongono «l'apertura e lo svolgimento secondo le norme (sostanziali e procedurali) ad esse proprie».
L'argomento letterale-sistematico così sviluppato consente alla Corte di superare l'obiezione fondata sull'art. 11 delle preleggi: l'inapplicabilità della norma sopravvenuta non deriva da considerazioni meramente temporali, ma dall'impossibilità strutturale di innestare una disciplina che presuppone soggetti e procedure ontologicamente diversi da quelli concretamente esistenti.
A suggello dell'impianto argomentativo, la pronuncia invoca le Sezioni Unite (sentenze nn. 12476/2020 e 8504/2021) che avevano cristallizzato il principio per cui «in generale, salvo che non sia espressamente o inequivocamente affermato il contrario, le norme dettate dal codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza [...] non sono applicabili alle procedure aperte anteriormente alla sua entrata in vigore».
2.3 . L'estensione all'esdebitazione dell'incapiente: la pronuncia n. 30108/2025
L'orientamento della Cassazione raggiunge (per ora) il suo punto di massima espansione con l'ordinanza n. 30108/2025, che estende la teoria della derivazione genetica all'esdebitazione del sovraindebitato incapiente ex art. 283 CCII, istituto introdotto nell'ordinamento solo nel 2020 con il D.L. n. 137/2020 e successivamente ridisciplinato dal Codice della Crisi.
La vicenda trae origine dalla domanda di esdebitazione dell'incapiente presentata da un soggetto dichiarato fallito nel 2010 quale titolare di impresa individuale. Il fallimento si era chiuso con crediti ammessi al passivo per oltre 7,7 milioni di euro, di cui circa 6,3 milioni rimasti insoddisfatti. Il debitore, che da anni svolgeva esclusivamente attività di lavoro subordinato con un reddito mensile di 1.300 euro - ritenuto dal gestore della crisi interamente assorbito dal mantenimento del nucleo familiare - aveva agito quale "debitore" ex artt. 1, comma 1, e 278, comma 3, CCII, non presentando i requisiti dimensionali per essere qualificato imprenditore. Il Tribunale di Mantova rigettava l'istanza per difetto di meritevolezza; la Corte d'Appello di Brescia confermava, valorizzando condotte distrattive oggetto di sentenza di patteggiamento. Il debitore proponeva ricorso straordinario per cassazione.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso per difetto di decisorietà del provvedimento impugnato, osservando che il decreto di rigetto dell'esdebitazione dell'incapiente è "ritualmente emesso senza la preventiva instaurazione del contraddittorio con i creditori, che l'art. 283, comma 8, CCII riserva, in forma differita, solo al decreto di riconoscimento della esdebitazione". Ne consegue che "non si tratta di decisione resa nel contraddittorio delle parti su diritti contrapposti". La Corte aggiunge che il provvedimento difetta altresì di definitività, "nel senso che, trattandosi di negazione del beneficio, la riproposizione dell'istanza non è preclusa".
Ciononostante, ritenendo che ricorrano i presupposti per l'enunciazione di un principio di diritto nell'interesse della legge ex art. 363, comma 3, c.p.c., "stante la particolare importanza che riveste la questione", la Corte affronta il merito del problema: se il soggetto già dichiarato fallito che non abbia fruito dell'esdebitazione ex art. 142 L. fall. possa successivamente accedere all'esdebitazione dell'incapiente ex art. 283 CCII.
L'iter argomentativo si sviluppa attraverso quattro direttrici.
Il primo argomento è di ordine sistematico e riprende integralmente il precedente n. 14835/2025. L'esdebitazione dell'incapiente "appartiene a quello stesso plesso normativo, quale tassello del mosaico dell'istituto della esdebitazione". Pertanto, "i debitori assoggettati alla procedura del fallimento [...] possono chiedere il beneficio dell'esdebitazione solo a fronte dei presupposti soggettivi e oggettivi e nel rispetto delle norme procedurali previste, rispettivamente, dagli artt. 142 ss. L. fall. e dall'art. 14-terdecies della l. n. 3 cit., dovendosi, per contro, escludere che le relative loro domande, semplicemente perché depositate dopo il 15/7/2022, siano assoggettate alle norme dettate dagli artt. 278 ss. CCII oppure dagli artt. 282 ss. CCII". L'estensione esplicita agli artt. 282-283 CCII - non menzionati nella sentenza n. 14835/2025 - segna l'ampliamento del perimetro applicativo della preclusione.
Il secondo argomento è di ordine letterale e rielabora la teoria dei "circuiti normativi chiusi". La Corte osserva che gli artt. 142, comma 1, L. fall. e 14 terdecies l. n. 3/2012 riservano il beneficio rispettivamente al "fallito" e al "debitore in stato di sovraindebitamento", mentre gli artt. 278 ss. CCII lo riservano esclusivamente al "debitore dei crediti rimasti insoddisfatti nell'ambito di una procedura di liquidazione giudiziale o di liquidazione controllata", delle quali "presuppongono l'apertura e lo svolgimento secondo le norme (sostanziali e procedurali) ad esse proprie". La diversità terminologica viene elevata a criterio di incompatibilità ontologica tra sistemi normativi reciprocamente impermeabili.
Il terzo argomento introduce un elemento nuovo rispetto ai precedenti: la nozione di "inscindibile correlazione" tra beneficio esdebitatorio e debiti regolati dalla procedura fallimentare. La Corte afferma che "qualora l'esposizione debitoria in rilievo sia proprio quella maturata in relazione ad una pregressa dichiarazione di fallimento, la mancata fruizione, per qualsiasi ragione, del beneficio dell'esdebitazione disciplinata dall'art. 142 L. fall., nei tempi e alle condizioni previste dalla norma, non consente al fallito, in un secondo momento, di avvalersi del nuovo beneficio per l'incapiente". L'espressione "per qualsiasi ragione" rivela la natura assoluta della preclusione: essa opera indipendentemente dal fatto che il debitore abbia omesso di chiedere l'esdebitazione, ne sia stato rigettato nel merito, o sia decaduto dal termine.
Il quarto argomento attiene alla tutela dell'affidamento dei creditori. La Corte sostiene che, diversamente opinando, "gli stringenti vincoli posti dall'art. 142 L. fall. a garanzia dei creditori rimasti insoddisfatti, e sui quali essi potevano legittimamente confidare, resterebbero superati e stravolti, perdendo a posteriori ogni effetto". I "vincoli" dell'art. 142 L. fall. vengono così qualificati come situazione giuridica consolidata, su cui i creditori avrebbero maturato un'aspettativa tutelata.
Un ultimo passaggio merita attenzione. La Corte, pur in assenza di specifica deduzione sul punto, inserisce un obiter dictum con cui circoscrive la portata del principio enunciato: "altra questione, estranea alla fattispecie, potrà porsi, con conclusioni potenzialmente diverse, qualora il beneficio dell'esdebitazione venisse invocato dal debitore sovraindebitato incapiente a fronte di un'esposizione debitoria maturata successivamente al fallimento". Tale precisazione lascia intendere che l'ex fallito potrebbe accedere all'art. 283 CCII per debiti contratti dopo la chiusura della procedura concorsuale, configurando un "doppio binario" dell'esdebitazione fondato non sulla qualità soggettiva del richiedente, ma sulla provenienza genetica del debito.
La pronuncia enuncia infine il seguente principio di diritto: "Il debitore incapiente già dichiarato fallito e che non abbia fruito, per qualsiasi ragione, del beneficio dell'esdebitazione di cui all'art. 142 L. fall. non può successivamente invocare il diverso beneficio dell'esdebitazione dell'incapiente, disciplinato dall'art. 283 CCII, qualora l'esposizione debitoria si riferisca a quella già afferente alla procedura originata dalla dichiarazione di fallimento".
3 . Gli orientamenti della giurisprudenza di merito
La giurisprudenza di merito, nel confrontarsi con l'interpretazione dell'art. 390 CCII, ha elaborato soluzioni interpretative articolate che, pur partendo dalla medesima norma transitoria, giungono a esiti applicativi radicalmente divergenti. L'analisi del panorama giurisprudenziale rivela tre macro-orientamenti, ciascuno caratterizzato da proprie peculiarità argomentative e sfumature interpretative.
3.1 . La teoria del "sub-procedimento”
L'interpretazione estensiva dell'art. 390 CCII trova la sua elaborazione teorica nelle pronunce del Tribunale di Massa[8], di Rimini[9], di Catania[10]e di Terni[11] che, pur con sfumature argomentative diverse, convergono verso una lettura onnicomprensiva della norma transitoria. Il Tribunale di Massa, con decreto del 10 febbraio 2025, ha elaborato una teoria del concordato fallimentare come "sub-procedimento". Il giudice massese, dopo aver dato atto del contrasto giurisprudenziale esistente[12], ha affermato che "alla fattispecie trova applicazione in toto la normativa di cui alla legge fallimentare e ciò per una logica sistematica e, soprattutto, processuale e procedimentale".
Il nucleo argomentativo della decisione merita di essere riportato integralmente per la sua rilevanza teorica: "Il ricorso per concordato fallimentare, infatti, pur dando luogo all'apertura di una nuova ed autonoma procedura, si inserisce nel fallimento in corso, inteso come procedura di liquidazione fallimentare, comportando l'apertura di un sub-procedimento che, se correttamente concluso, può condurre alla chiusura della procedura liquidatoria maggiore, ma, in caso di criticità (mancata omologazione ovvero risoluzione), può comportare la riapertura della procedura fallimentare. In tal senso, il concordato, che va ad aprire un sub-procedimento nel fallimento, non può non seguirne le regole". La costruzione teorica del Tribunale di Massa presenta un'apparente contraddizione interna: da un lato riconosce che il concordato fallimentare dà luogo all'apertura di una "nuova ed autonoma procedura", dall'altro afferma che esso costituisce un mero "sub-procedimento" che "non può non seguire" le regole del fallimento. Tale aporia concettuale svela la difficoltà di conciliare l'evidenza dell'autonomia strutturale del concordato con l'esigenza pratica di mantenere l'unità del regime normativo applicabile.
Siffatto orientamento trova espressione, in materia di esdebitazione, nelle pronunce del Tribunale di Rimini[13], di Catania[14]e di Terni[15] che hanno sostenuto la natura "ancillare" dell'esdebitazione rispetto alla procedura concorsuale cui accede, pur rimanendo caratterizzata dall'eventualità.
Secondo questa impostazione, l'istituto non godrebbe di autonomia tale da giustificare l'applicazione della disciplina vigente al momento della pronuncia costitutiva. La conseguenza applicativa è che la disciplina dell'esdebitazione deve essere rinvenuta nella "regolamentazione diacronica della procedura cui accede", con l'impossibilità di applicare il CCII in quanto contrasterebbe con il principio di irretroattività sancito dall'art. 11 delle Preleggi[16].
Nella medesima direzione, merita menzione la pronuncia del Tribunale di Udine[17] che chiamata ad affrontare il fallimento “omissio medio”, “alla luce dell’insegnamento del Supremo Collegio, Sezioni Unite, n.4696 del 20221 la cui motivazione in diritto, ai sensi e per gli effetti dell’art.118 disp. att. c.p.c.,”, nella sentenza del 31 agosto 2023, ha operato una vera e propria conversione dell'atto introduttivo, riqualificando la domanda del P.M. da "richiesta di apertura della liquidazione giudiziale" (presentata secondo il nuovo Codice della Crisi) a "richiesta di dichiarazione di fallimento" (secondo la vecchia Legge Fallimentare). Il Tribunale, poiché il concordato preventivo era stato omologato sotto la vigenza della legge fallimentare, ha ritenuto di applicare “in virtù della norma transitoria di cui all’art.390 CCII, la normativa anteriore alla data di entrata in vigore del codice della crisi anche in riferimento al presente procedimento”, escludendo "l'applicabilità dell'attuale art. 119 CCII quale criterio ermeneutico orientativo della disciplina sviluppatasi nella vigenza della legge fallimentare"[18].
Queste pronunce configurano così un rapporto di stretta dipendenza genetica e normativa tra procedura madre e successiva procedura determinando un automatismo derivativo che estende indefinitamente l'operatività della normativa abrogata attraverso il collegamento genetico con procedure anteriormente definite, in linea con l'impostazione della Cassazione n. 14835/2025.
3.2 . L'orientamento contrario: il criterio dell'autonomia procedurale
L'orientamento minoritario che valorizza l'autonomia procedurale delle singole procedure concorsuali disatteso dalle pronunce di legittimità in commento, trova la sua più compiuta elaborazione teorica nella dialettica interpretativa della pronuncia del Tribunale di Bologna del 29 settembre 2022, resa in tema di concordato fallimentare e la successiva decisione della Corte d'Appello di Bari del 22 aprile 2025, resa in tema di esdebitazione. Entrambe restituiscono un’interpretazione del secondo comma dell’art. 390 CCII che ne restringe l’operatività.
Il Tribunale di Bologna[19], con pronuncia del 29 settembre 2022 richiamata criticamente tanto dal decreto massese quanto dalla sentenza udinese, ha seguito un percorso argomentativo che valorizza l'autonomia delle singole procedure attraverso tre direttrici principali: il rigetto del criterio della procedura madre, l'affermazione del principio dell'autonomia procedurale e la negazione della consecutio automatica.
L'argomentazione testuale del Tribunale bolognese si radica primariamente nell'esegesi dell'art. 390, comma 1, CCII, il quale distingue espressamente tra "ricorsi per la dichiarazione di fallimento" e "proposte di concordato fallimentare" come tipologie procedurali autonome. Se il legislatore avesse voluto creare un sistema di derivazione automatica dalla procedura madre, argomenta il tribunale, non avrebbe operato tale distinzione ma avrebbe utilizzato una formula onnicomprensiva[20]. Il Tribunale bolognese applicando il criterio interpretativo letterale di cui alla pronuncia di legittimità n. 2918 del 2021[21], ha ritenuto che il legislatore, "avendo espressamente previsto che al concordato fallimentare pendente al momento dell'entrata in vigore della nuova normativa si applichi la disciplina del r.d.", abbia implicitamente stabilito che "al concordato fallimentare introdotto successivamente al 15.7.2022 si applicherà il nuovo codice".
Seguendo questa interpretazione della norma, la vecchia disciplina del r.d. 267/1942 risulta relegata ai soli concordati fallimentari pendenti al momento dell'entrata in vigore del CCII, mentre ai concordati introdotti successivamente al 15 luglio 2022 si applica specularmente il nuovo Codice.
L'argomento sistematico si sviluppa attraverso la valorizzazione del principio del tempus regit processum, declinazione specifica del tempus regit actum per le norme processuali, secondo cui ogni singola procedura deve essere regolata dalla normativa vigente al momento dell'inizio della singola procedura interessata, anche quando risulti collegata a una precedente disciplinata dalla legge fallimentare[22].
Il terzo argomento concerne la negazione della consecutio automatica, che costituisce l'elemento più innovativo dell'argomentazione bolognese. Il tribunale richiama espressamente Cass. 6506/2020 secondo cui "il fenomeno della consecutio non opera in tema", sostenendo che il mero fatto che una procedura segua cronologicamente un'altra non determina derivazione normativa[23]. Bologna rigetta così l'automatismo interpretativo per cui "ogni relativa fase/sub procedimento dovrebbe restare regolata dalla normativa temporale applicabile alla procedura principale", affermando il principio opposto secondo cui ogni procedura trova la propria disciplina nel momento della sua autonoma iniziazione. L’impostazione bolognese consente di risolvere sul piano teorico l’apparente ossimoro contenuto nella pronuncia Massese per cui il concordato fallimentare "pur dando luogo all'apertura di una nuova ed autonoma procedura, si inserisce nel fallimento in corso". La chiave interpretativa risiede nella distinzione tra collegamento funzionale e derivazione genetica: il primo attiene ai rapporti sostanziali tra le procedure, mentre la seconda concerne esclusivamente il profilo della disciplina applicabile, sicché l'inserimento fattuale di una procedura in un contesto preesistente non implica necessariamente subordinazione normativa della prima alla seconda.
Una variante peculiare della tesi dell’autonomia procedurale emerge dalla pronuncia del Tribunale di Milano del 12 giugno 2025[24] che pur valorizzando un'analisi ontologica degli istituti e senza invocare l'art. 390 CCII perviene all’inapplicabilità del codice della crisi. Segnatamente, chiamato a decidere su un'istanza di applicazione analogica del cram down fiscale in un concordato fallimentare relativo ad un fallimento dichiarato nel 2013, ha escluso l'operatività del CCII attraverso un rigoroso scrutinio metodologico dei presupposti dell'analogia legis. Il Tribunale milanese costruisce una duplice argomentazione per escludere l'applicazione analogica del cram down fiscale. Sul primo versante, nega l'esistenza di una lacuna normativa sostenendo che "alcun vuoto normativo è infatti riscontrabile nella fattispecie in esame in quanto il caso qui in rilievo può essere deciso sulla base delle disposizioni normative che regolano la materia": in sostanza, il concordato fallimentare trova già compiuta disciplina nella legge fallimentare, sicché non sussiste alcuna necessità di ricorrere all'analogia per colmare presunte carenze normative. Sul secondo versante, il Tribunale esclude l'eadem ratio attraverso un argomento di incompatibilità funzionale: le disposizioni del cram down fiscale, introdotte quali "misure urgenti connesse con la proroga della dichiarazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19" e finalizzate a "impedire il default e la conseguente dichiarazione di fallimento", perseguirebbero obiettivi ontologicamente antitetici rispetto al concordato fallimentare, il quale "è ontologicamente applicabile a un fallimento già aperto". Secondo questa ricostruzione, mentre le prime mirano a prevenire l'apertura della procedura concorsuale, il secondo presuppone che tale apertura si sia già verificata, configurando una divergenza di ratio tale da precludere ogni possibile estensione analogica tra istituti strutturalmente e funzionalmente incompatibili.
In materia di esdebitazione, l'orientamento dell'autonomia procedurale trova espressione nella recente pronuncia della Corte d'Appello di Bari del 22 aprile 2025[25] che ricostruisce la cornice costituzionale ed europea dell’istituto dell’esdebitazione configurandolo non più come mero "effetto" della procedura madre ma come diritto soggettivo autonomo del debitore, con conseguente superamento della concezione bifasica (chiusura fallimento - decorso termine annuale - istanza di esdebitazione) operata dalla Cassazione. Invero attraverso il richiamo alla giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. n. 39/2008) che ha riconosciuto nell'esdebitazione "uno strumento di tutela della dignità della persona e di promozione dello sviluppo economico" ed alla Direttiva UE 2019/1023 che "dedica il Capo II (artt. 20-25) al diritto al fresh start" la Corte pugliese, adotta un’interpretazione teleologica e costituzionalmente orientata delle norme transitorie.
Coerentemente con questa impostazione, la pronuncia barese ha escluso l'applicabilità dell'art. 390, comma 2, CCII sviluppando una duplice argomentazione. Da un lato, valorizzando il tenore letterale dell'art. 279 CCII, ha evidenziato come la norma configuri espressamente l'istituto come diritto soggettivo del debitore ("il debitore ha diritto all'esdebitazione"). Dall'altro, ha sottolineato come l'esdebitazione presenti tutti i caratteri di un procedimento autonomo, dotato di propri presupposti sostanziali (assenza di atti di frode, collaborazione con gli organi della procedura), una specifica disciplina procedurale (contraddittorio con i creditori, pubblicità), ed effetti giuridici indipendenti dalla precedente procedura fallimentare[26].
L'orientamento verso l'autonomia procedurale trova ulteriore conferma in materia di omissio medio nella pronuncia del Tribunale di Milano del 27 ottobre 2022[27], che ha affrontato la questione speculare dell'apertura della liquidazione giudiziale nella fase attuativa di un concordato preventivo omologato. L'elemento decisivo della pronuncia consiste nell'aver escluso il concordato omologato dal novero delle procedure "pendenti" ai sensi dell'art. 390, comma 2, CCII, avendo l'omologazione comportato la chiusura della procedura concordataria ex art. 180 L. fall. (oggi art. 113 CCII)[28].
L'orientamento minoritario, nelle sue diverse sfaccettature, valorizza l'autonomia strutturale e funzionale delle singole procedure, il principio del tempus regit processum per gli atti processuali nuovi, e la natura facoltativa e discrezionale di determinate iniziative processuali[29].
Tale costruzione teorica, pur non prevalente, offre spunti argomentativi significativi per un possibile ripensamento nomofilattico della questione, evidenziando le aporie concettuali e le conseguenze sistematiche problematiche generate dall'interpretazione estensiva dell'art. 390 CCII.
3.3 . La teoria sostanzialista: la distinzione tra profili procedimentali e sostanziali
Particolarmente interessante si presenta la posizione intermedia sviluppata dal Tribunale di Verona in tema di esdebitazione, che configura una teoria sostanzialista di notevole raffinatezza metodologica.
Il Tribunale di Verona[30], con sentenza del 2 dicembre 2022, ha elaborato un'impostazione teorica che si distingue tanto dall'orientamento estensivo quanto da quello dell'autonomia procedurale, configurando una terza via interpretativa fondata sulla distinzione ontologica tra profili procedimentali e profili sostanziali degli istituti concorsuali. L'orientamento veronese non si limita a criteri meramente temporali o procedurali, ma opera una valutazione caso per caso della sostanza del rapporto giuridico. Cruciale appare la circostanza che il Tribunale veneto, nel valutare l'applicabilità della disciplina previgente, guardi principalmente ai presupposti sostanziali dell'insolvenza e all'effettivo grado di esdebitazione realizzato.
La pronuncia veronese muove da una premessa metodologica di particolare pregnanza: l'esdebitazione "è un istituto di diritto sostanziale, che regola in termini estintivi le obbligazioni del soggetto sottoposto a procedura concorsuale e non soddisfatte nella procedura stessa". Tale qualificazione non costituisce mera classificazione dogmatica, ma determina conseguenze applicative decisive sul piano del diritto intertemporale.
Il nucleo argomentativo della decisione si articola attraverso una raffinata distinzione concettuale. Il Tribunale riconosce che "l'esdebitazione può essere considerata un effetto della procedura concorsuale e, dal punto di vista procedimentale, una sua appendice o un suo incidente", ma immediatamente precisa che "dal punto di vista sostanziale ha una sua autonomia, che la rende qualificabile come un istituto a sé stante rispetto alla procedura concorsuale in senso stretto, regolando ciò che sopravvive ad essa".
La conseguenza di tale impostazione è dirompente rispetto agli orientamenti precedentemente esaminati: "l'ultrattività prevista dall'art. 390, comma 2, CCI può essere riferita solo all'aspetto procedimentale dell'esdebitazione, ma non anche alla disciplina concernente i suoi presupposti di diritto sostanziale". Il Tribunale veneto opera così una scissione nell'applicazione della norma transitoria che né l'orientamento estensivo né quello dell'autonomia procedurale avevano contemplato.
L'originalità dell'approccio veronese emerge con particolare evidenza nella gestione del conflitto intertemporale. Mentre il Tribunale di Massa applica in toto la disciplina previgente in nome della derivazione genetica, e il Tribunale di Bologna propende per l'applicazione integrale del nuovo regime in virtù dell'autonomia procedurale, Verona propone una soluzione differenziata: gli aspetti procedimentali seguono la disciplina della procedura madre ex art. 390 CCII, mentre i presupposti sostanziali "devono essere accertati sulla base della disciplina esistente al momento della pronuncia costitutiva del giudice, in forza dell'art. 11 preleggi c.c.".
Il criterio veronese presenta indubbi vantaggi sistematici. Anzitutto, evita l'applicazione indiscriminata di discipline abrogate a situazioni giuridiche non ancora consolidate, rispettando il principio generale dell'immediata applicazione delle norme di diritto sostanziale. In secondo luogo, mantiene la coerenza procedurale attraverso l'ultrattività limitata agli aspetti formali, senza sacrificare l'evoluzione sostanziale del diritto concorsuale. Infine, realizza un bilanciamento equilibrato tra esigenze di certezza (tutela dell'affidamento sui profili procedurali) e istanze di modernizzazione (applicazione delle nuove discipline sostanziali più favorevoli).
Questo approccio teorico ha trovato progressiva e significativa adesione nella giurisprudenza successiva, configurando quello che può definirsi l'orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito in materia di esdebitazione. La Corte d'Appello di Bologna (18 febbraio 2022)[31] ha aderito per prima a questa impostazione, seguita dal Tribunale di Mantova (9 febbraio 2023)[32] e dal Tribunale di Torino (17 marzo 2023)[33].
Il consolidamento di questo orientamento si rinviene nelle pronunce del Tribunale di Ferrara, che con tre decisioni (29 marzo 2023, 27 luglio 2023 e, da ultimo, 20 febbraio 2024, est. Ghedini)[34] ha offerto un contributo sistematico di particolare rilievo. Il giudice ferrarese ha precisato che "l'effetto esdebitatorio consegue ad una fattispecie complessa che diviene attuale solo alla chiusura della procedura concorsuale e si perfeziona con la pronuncia costitutiva del Giudice, contestuale alla chiusura della procedura o successiva".
Ne consegue che l'ultrattività della norma transitoria non opera automaticamente, ma dipende dalla persistenza in capo al debitore dei presupposti soggettivi che legittimano l'apertura della procedura concorsuale. Tale impostazione, pur giungendo spesso a risultati analoghi a quelli dell'orientamento estensivo, si distingue per la maggiore attenzione alla valutazione sostanziale dei presupposti giuridici rispetto alla mera derivazione genetica procedurale.
4 . I limiti del criterio genetico e la critica alla teoria del sub-procedimento: il paradosso dell’autonomia negata
L'impostazione della Cassazione, per quanto suggestiva nella sua apparente linearità, presenta criticità che sollevano dubbi circa la sostenibilità teorica e pratica dell'orientamento consolidato, posto che sembra snaturare la ratio dell'art. 390 CCII che mira a garantire la continuità delle procedure pendenti, non già a cristallizzare indefinitamente l'applicazione della normativa abrogata attraverso collegamenti sempre più tenui, rischiando di trasformare un'eccezione temporanea in una regola potenzialmente perpetua. La teoria del "sub-procedimento" appare in tensione con il dato normativo, considerato che l'art. 390 elenca sei tipologie procedurali distinte (ricorsi per dichiarazione di fallimento, proposte di concordato fallimentare, domande di omologazione degli accordi di ristrutturazione, ecc.), implicitamente riconoscendone l'autonomia reciproca, sicché ove il legislatore avesse voluto creare un sistema di derivazione automatica, verosimilmente non avrebbe distinto tra le diverse procedure ma avrebbe utilizzato una formula onnicomprensiva.
L'interpretazione sistematica dell'art. 390 deve considerare che l'espressione "procedure aperte a seguito della definizione" non può avere significato univoco per tutti gli istituti elencati al comma 1. Per il concordato preventivo, la fase successiva all'omologazione costituisce non già una nuova "apertura", ma la prosecuzione esecutiva di un rapporto già definito. Diversamente, l'estensione del fallimento rappresenta una nuova e autonoma declaratoria di insolvenza, fondata su presupposti soggettivi e oggettivi propri. Analogamente una proposta di concordato finale o di liquidazione rappresenta non solo la mera modalità di chiusura della procedura madre anteriormente aperta, ma di converso una procedura autonoma capace di realizzare un equilibrio tra finalità satisfattiva e conservativa dell'impresa. Tale polisemia terminologica impone un'interpretazione sostanzialista che privilegi l'autonomia funzionale le specifiche caratteristiche procedurali e gli obiettivi peculiari di ogni strumento di regolazione della crisi d'impresa[35].
In tale contesto, pur riconoscendo la difficoltà interpretativa originata dall'ambiguità del lemma di cui all'art. 390 secondo comma, l'interprete non può non tenere conto del tipo di collegamento (forte o tenue) che intercorre tra la procedura successiva e la madre che evidenzia un criterio discretivo per l'applicazione del regime transitorio. Il collegamento forte si configura quando una procedura presenta carattere necessitato o automatico, scaturendo direttamente dalla procedura originaria senza autonoma iniziativa di parte, priva di presupposti sostanziali propri e finalizzata alla mera esecuzione degli effetti già predeterminati dalla procedura madre. Per converso, il collegamento tenue ricorre quando una procedura, pur collegata fattualmente alla procedura originaria, presenta autonomia sostanziale e soggettiva tale da configurare una nuova e distinta iniziativa processuale dotata di propri presupposti, finalità e soggetti legittimati. Applicare meccanicamente la nozione di "procedura aperta a seguito" significherebbe obliterare tali differenze ontologiche[36].
5 . Il problema della "consecutio" procedurale
Su tale scorta argomentativa, viene in soccorso, l’elemento della consecutio richiamato dal Tribunale di Bologna. Invero, l'analisi del fenomeno della consecutio richiede una valutazione differenziata della natura strutturale di ciascuna procedura, evitando l'errore interpretativo di confondere la mera successione cronologica con un rapporto di derivazione genetica necessaria. In questa prospettiva, la giurisprudenza ha precisato che la consecuzione presuppone un «collegamento sequenziale fra procedure concorsuali volte a regolare una coincidente situazione di dissesto dell'impresa e unite da un rapporto di continuità causale, piuttosto che di mera successione cronologica»[37].
La progressiva ridefinizione del principio ne ha conseguentemente delimitato la portata applicativa. Se la teoria unitaria originaria - fondata sull'identità del presupposto oggettivo (lo stato di insolvenza) e sulla dichiarabilità d'ufficio del fallimento - giustificava un'applicazione generalizzata della retrodatazione degli effetti[38], la riforma del 2005-2007 ne ha eroso i fondamenti dogmatici. La mutazione del presupposto oggettivo del concordato preventivo da "insolvenza" a "stato di crisi" e l'eliminazione del potere officioso di dichiarazione fallimentare hanno infatti privato la teoria unitaria dei suoi presupposti sistemici[39].
Il passaggio al Codice della crisi ha definitivamente compromesso l'operatività automatica del principio. L'attuale formulazione dell'art. 84, comma 1, CCII - che consente la proposizione del concordato preventivo sia in stato di crisi che di insolvenza - supera la distinzione ontologica tra i presupposti oggettivi delle diverse procedure[40]. Parallelamente, l'abolizione della dichiarazione officiosa della liquidazione giudiziale e la valorizzazione dell'autonomia strutturale di ciascun istituto rendono teoreticamente insostenibile l'applicazione meccanica della consecutio[41].
Ne consegue che il principio non può più operare quale criterio generale di diritto intertemporale, poiché non costituisce «un autonomo criterio normativo, teso a risolvere qualunque problema di successione fra due (o più) procedure concorsuali, bensì una "formula" che racchiude al suo interno talune ipotesi di retrodatazione di un determinato effetto della procedura consecutiva»[42]. Il principio costituisce piuttosto «un enunciato meramente descrittivo di soluzioni regolative aventi specifiche e distinte fonti normative»[43]. Coerentemente, la giurisprudenza disattesa dalle sentenze in commento, ha escluso che la consecutio operi automaticamente sostituendo integralmente la disciplina della procedura consecutiva a quella anteriore, ammettendo invece la retrodatazione selettiva di singoli effetti specificamente previsti[44].
La codificazione operata dall'art. 69 bis, comma 2, L. fall. (trasfuso nell'art. 170, comma 2, CCII) conferma definitivamente la natura eccezionale e circoscritta del fenomeno[45]. Mentre l'operatività del principio è stata normativamente riconosciuta per la decorrenza del periodo sospetto ai fini revocatori, essa è stata giurisprudenzialmente negata per effetti quali la sospensione del decorso degli interessi ex art. 55 L. fall. o la competenza liquidatoria del compenso del commissario giudiziale[46]. La conseguente codificazione nell'art. 69 bis, comma 2, L. fall. (oggi art. 170, comma 2, CCII) limitatamente alla revocatoria fallimentare ha confermato la natura selettiva della sua operatività,[47].
Nell'ipotesi dell'estensione fallimentare, così come nella liquidazione giudiziale consecutiva al concordato preventivo, come nell’esdebitazione, o nella proposta di concordato finale di liquidazione emerge quindi la coesistenza di procedure che, pur presentando collegamenti fattuali, mantengono piena autonomia giuridico-processuale. [48].
6 . Il principio tempus regit processum e la disciplina dell'art. 390 CCII: dal processo all'atto
Ulteriore elemento che merita di essere analizzato è il principio tempus regit processum, la cui corretta configurazione dogmatica assume rilievo decisivo per l'interpretazione dell'art. 390 CCII. La dottrina processualcivilistica più avvertita ha sottoposto il principio ad attenta disamina critica, evidenziando come la questione centrale attenga alla delimitazione del suo ambito operativo: se il tempus regga il processo nella sua interezza o i singoli atti che lo compongono[49].
L'interpretazione estensiva, che cristallizzerebbe l'intero processo sotto la disciplina vigente al momento della sua iniziazione, comporterebbe "l'improprio risultato della conservazione nel tempo di regole che lo stesso legislatore stima inadeguate o inopportune" e garantirebbe "una sopravvivenza o ultrattività della vecchia disciplina che, limitando l'efficacia delle riforme, finisce per contraddire anche i canoni fondamentali della parità di trattamento e della ragionevolezza"[50]. Tale impostazione, pur apparentemente volta a garantire certezza e prevedibilità, produce l'effetto paradossale di impedire "l'accesso più ampio alle riforme, che per definizione migliorano lo stato della materia in cui intervengono"[51].
La soluzione teoricamente corretta riconosce invece che "il tempus non possa che reggere l'atto" e che "in caso di riforme processuali, vada dato per scontato che il tempo del processo non sarà uno soltanto"[52]. Questa impostazione atomistica preserva la validità degli atti già compiuti - che "non possono essere riconsiderati, né quanto alle forme né quanto agli effetti, alla luce di una norma [...] che ad esso sopravviene" - ma riconosce contestualmente che "la legge sopravvenuta non può non trovare applicazione nel processo in corso"[53].
Elemento decisivo della ricostruzione è il rapporto tra diritto intertemporale e diritto transitorio, configurato come "termini di un'alternativa: il primo soccorre quando non interviene il secondo". In presenza di disciplina transitoria espressa, "viene meno qualsiasi utilità del diritto intertemporale", sicché il diritto transitorio "quando non è chiaro o non è sufficiente, non può interpretarsi alla luce dei principi del diritto intertemporale, soccorrendo le specifiche norme sull'interpretazione della legge in generale"[54].
Nel contesto dell'art. 390 CCII, l'applicazione di questi principi conduce a escludere l'operatività automatica del tempus regit processum (nel senso estensivo di reggere il processo nella sua interezza) in favore della disciplina transitoria specifica. Tuttavia, l'interpretazione di quest'ultima non può prescindere dalla distinzione tra collegamento funzionale e derivazione normativa delle procedure concorsuali. Seguendo dunque la ricostruzione operata dalla dottrina l'applicazione del principio tempus regit actum suggerisce che il deposito di un ricorso contenente una proposta di concordato di liquidazione, di una istanza per l’esdebitazione, per l’estensione di un fallimento ai soci di fatto, proposto dopo l'entrata in vigore del CCII costituisce atto processuale autonomo che trova nella nuova disciplina la propria regolamentazione naturale, poiché applicare la normativa abrogata significherebbe assoggettare "un atto da compiere" non già "secondo la legge attuale del luogo dove deve compiersi" ma secondo una disciplina che il legislatore ha ritenuto inadeguata. Tale interpretazione appare coerente con il principio generale di immediata applicabilità delle norme processuali sopravvenute ai procedimenti in corso, che risponde all'esigenza di garantire l'effettività delle riforme legislative evitando quella "sopravvivenza o ultrattività della vecchia disciplina" che contrasterebbe con i canoni di ragionevolezza e parità di trattamento[55].
La teoria della derivazione genetica elaborata dalla Cassazione configura quindi un'applicazione distorta tanto del principio tempus regit processum quanto dell'art. 390 CCII, perpetuando attraverso concatenazioni causali sempre più remote l'operatività di norme che dovrebbero cedere il passo al "canone dell'applicazione delle nuove norme processuali anche nei giudizi in corso" che "riflette l'esigenza 'progressista' dell'immediata incidenza delle riforme". L'interpretazione del Tribunale di Bologna realizza invece una corretta sintesi tra certezza del diritto e modernizzazione del sistema, applicando il tempus regit actum nella sua accezione più rigorosa e consentendo al contempo "l'immediata fruibilità dei vantaggi che potranno derivare dall'applicazione di norme che il legislatore stima più giuste e più opportune".
7 . Dalla questione ermeneutica alle ricadute sistematiche
L'articolato panorama giurisprudenziale fin qui delineato evidenzia che le tensioni interpretative si manifestano con l'applicazione generalizzata del principio di derivazione genetica elaborato dalla Cassazione che, pur cogliendo un argomento di forte rilevanza teorica per l'estensione fallimentare [56]- quale effetto diretto della sentenza dichiarativa volto a completare l'accertamento della situazione patrimoniale unitaria - criticità sistematiche quando esteso indiscriminatamente ad istituti dotati di autonomia sostanziale e procedurale.
Tale applicazione generalizzata si manifesta con particolare intensità nell'analisi di due istituti che, pur presentando elementi letterali apparentemente favorevoli alla lettura estensiva della Cassazione, rivelano ricadute operative problematiche: il cram down fiscale, la disciplina del concordato di gruppo nella liquidazione giudiziale ex art. 240, comma 4 bis, CCII, i poteri sostitutivi del curatore ex art. 264 CCII e alla nuova disciplina dell'esdebitazione.
Il primo, in quanto strumento procedurale introdotto dalla riforma per superare l'opposizione dell'amministrazione finanziaria, evidenzia il paradosso di concordati proposti anni dopo l'entrata in vigore del CCII che rimangono privati di meccanismi essenziali per la composizione della crisi. Il secondo, pur configurandosi formalmente come "effetto" della procedura madre, rivela una sostanziale autonomia funzionale che rende problematica l'applicazione di parametri valutativi cristallizzati al momento di apertura della procedura originaria anziché al momento dell'effettivo accertamento.
Entrambi gli istituti pongono interrogativi circa la sostenibilità di un'interpretazione che, seppur teoricamente coerente, genera conseguenze sistemiche che rischiano di vanificare gli obiettivi di modernizzazione perseguiti dalla riforma. L'interpretazione estensiva dell'art. 390 CCII perpetua infatti l'applicazione dei requisiti più stringenti e meno favorevoli previsti dalla normativa abrogata, precludendo l'accesso sia all'esdebitazione automatica del CCII che al cram down fiscale, in contrasto con il principio dell'effetto utile che deve guidare l'applicazione delle norme transitorie per non vanificare gli obiettivi di armonizzazione europea[57].
7.1 . L'estensione del fallimento della supersocietà di fatto: la dicotomia ripercussione-estensione nel diritto transitorio
La pronuncia n. 24247/2025, applicando l'art. 390 CCII all'estensione del fallimento della supersocietà, impone di effettuare una analisi sull’istituto richiamando la distinzione elaborata dalla dottrina tra fallimento per ripercussione e fallimento per estensione[58] operata in senso alla vecchia legge fallimentare al fine spiegare quei fenomeni per cui al fallimento di una società con soci illimitatamente responsabili consegue il fallimento di tali soci[59]. Tale distinzione, elaborata dalla dottrina per classificare fenomeni solo apparentemente omogenei[60] assume particolare rilevanza nell'interpretazione delle norme transitorie, acquisendo contorni sistematici di peculiare complessità.
Segnatamente il fenomeno della ripercussione automatica si configura come fenomeno di diritto sostanziale che opera in virtù della mera qualità soggettiva di socio illimitatamente responsabile[61]. In questa prospettiva ermeneutica, l'automatismo sostanziale non elimina la necessità della dichiarazione giudiziale, ma esclude accertamenti autonomi dello stato di insolvenza del socio, circoscrivendo l'indagine giudiziale (coeva o successiva alla prima dichiarazione di fallimento/ liquidazione giudiziale) alla verifica dell'esistenza del rapporto societario[62].
Diversamente, per fallimento o liquidazione giudiziale "per estensione" deve intendersi il fenomeno processuale che si configura quando alla pronuncia dichiarativa di fallimento di un'impresa se ne aggiunge un'altra, rappresentando una "addizione".
Tale differenza, tutt’altro che meramente formale, investe la controversa e dibattuta efficacia ex nunc o ex tunc[63] della sentenza dichiarativa di fallimento dei soci (occulti e non derivante da una procedura madre antecedentemente aperta), “da cui poi discende la diversa possibilità che si verifichi una procedura di liquidazione che si ripercuote sul socio occulto in un momento coevo all’accertamento dell’apertura della prima procedura[64] o un ad una liquidazione che si estende ad un socio palese quando non era stato tempestivamente radicato il contraddittorio”[65].
E’ nella prima ipotesi che trova sostegno il principio della derivazione genetica, secondo cui l'art. 390, comma 2, CCII dispone che le "procedure aperte a seguito della definizione dei ricorsi e delle domande di cui al primo comma sono definite secondo le disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267", consentendo di fondare "una interpretazione, ancorata al dato letterale, per cui tutte le fasi e le sottofasi che originano dalla procedura 'madre' [...] sono destinate ad essere regolamentate ratione temporis - sotto il profilo temporale - dalla normativa vigente rispetto alla procedura madre"[66].
Tuttavia, il principio di derivazione genetica sembra mal attanagliarsi all'elaborazione giurisprudenziale più recente che presuppone un accertamento giudiziale attuale che trascende l'automatismo sostanziale[67]. Infatti, secondo questo orientamento l’accertamento dell'esistenza della supersocietà di fatto richiede la verifica di presupposti specifici ulteriori per cui "non si tratta di un fallimento dipendente [...], ma autonomo"[68], richiedendo la dimostrazione specifica dell'insolvenza del sodalizio attraverso l'accertamento di "manifestazioni esteriori dell'attività" e di "indici sintomatici" quali "l'attività comune, la commistione dei patrimoni, la direzione comune"[69].
Invero, tale accertamento, comporta necessariamente un'indagine probatoria di particolare complessità che investe elementi fattuali sistematici: (i) l'esercizio in comune dell'attività economica nell'interesse dei soci; (ii) l'effettiva partecipazione delle società ai profitti ed alle perdite; (iii) l'esistenza di un fondo comune e confusione tra i patrimoni; (iv) l'assunzione ed esteriorizzazione del vincolo sociale verso i terzi; (v) la comune forza lavoro tra le società; (vi) comuni strutture aziendali e identità della sede legale[70]. Tale articolato accertamento presuppone un'attività cognitiva piena che presenta profili di tensione sistematica rispetto all'automatismo processuale sotteso alla teoria della ripercussione.
Da ultimo appare utile rilevare, la questione sollevata dalla Corte in tema di art. 256 CCII evidenzia una significativa aporia sistematica nell'architettura interpretativa. Se è vero che la norma, "prevede letteralmente che solo quando sia aperta una procedura di liquidazione giudiziale di una società regolata nei capi III, IV e VI del titolo V del codice civile o di un suo socio, può aprirsi la liquidazione giudiziale anche nei confronti di soci illimitatamente responsabili, mentre non considera l'ipotesi dell'estensione conseguente ad una precedente dichiarazione di fallimento" allora la ricostruzione della Cassazione presuppone necessariamente un'applicazione analogica dell'art. 390 CCII che non trova specifico ancoraggio testuale nella disciplina sistematica dell'estensione.
7.2 . Il nodo del cram down erariale nel concordato dell’insolvente: paradigma delle criticità sistematiche e il conseguente annullamento delle riforme introdotte
La questione assume particolare rilievo con riferimento al cram down nei confronti dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, istituto introdotto dal Correttivo Ter specificamente per il concordato nella liquidazione giudiziale attraverso l'art. 245, comma 5, CCII. Non sfugge infatti che, seppur incidentalmente, la lettura estensiva dell’art. 390 comma 2, CCII, resa dalla pronuncia n. 24247/2025 riconduce anche il concordato fallimentare nell'alveo del sub-procedimento cristallizzando, così, l'applicazione della normativa previgente anche per concordati proposti anni dopo l'entrata in vigore del CCII, con l'inevitabile conseguenza di precludere l'accesso a strumenti processuali essenziali come il cram down fiscale.
La teoria della derivazione genetica della Suprema Corte trova conferma giuridica qualora si valorizzi la qualificazione del concordato come "modalità di liquidazione alternativa dell'impresa e di chiusura della procedura", configurando l'istituto come "precipua causa di cessazione della liquidazione giudiziale" privo di propria autonomia genetica.
Se si accoglie questa prospettiva sistematica, il cram down - in quanto meccanismo processuale che si attiva nell'ambito di una "modalità di chiusura" della procedura madre - dovrebbe necessariamente dovrebbe necessariamente seguire la disciplina della procedura madre per evitare quella "frammentazione del regime normativo applicabile" che comprometterebbe la "gestione unitaria delle procedure"[71]. Tale impostazione, che ne comporta l’inapplicabilità, secondo il criterio della corte, garantirebbe coerenza nell'applicazione delle regole processuali, impedendo la creazione di "procedure ibride" dove segmenti diversi risulterebbero sottoposti a regimi normativi distinti[72].
In questa dimensione interpretativa, anche la teoria della consecutio procedurale sembra inoltre trovare sostegno nella considerazione che il cram down rappresenta uno strumento accessorio rispetto al concordato, la cui disciplina dovrebbe rimanere omogenea per non compromettere la certezza del diritto e l'affidamento dei creditori sulla stabilità del regime giuridico applicabile[73].
Tuttavia, una valutazione più attenta rivela come la riduzione della procedura di concordato fallimentare (o finale nella dimensione del codice della crisi) ad un mero - sub procedimento con conseguente esclusione dell’applicabilità del cram down dai concordati "archeologici" significativamente ignori da un lato l'autonomia soggettiva (legittimazione estesa a creditori e terzi), funzionale (presupposti sostanziali propri come l'apporto del 10%) e compositiva (natura privatistica-contrattuale) che il legislatore ha espressamente attribuito alla procedura di concordato ex se (procedura tra l’altro eventuale e ad iniziativa discrezionale); dall’altro la natura del cram down quale meccanismo procedurale volto a superare l'opposizione dell'amministrazione finanziaria quando essa risulti "determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze"[74] generando conseguenze sistemiche irragionevoli che contraddicono la ratio stessa della riforma concorsuale.
La natura procedurale/strumentale del cram down fiscale - che non interferisce con la disciplina sostanziale del fallimento pregresso ma fornisce unicamente un meccanismo aggiuntivo per la composizione della crisi - dovrebbe orientare verso un'applicazione immediata anche alle procedure geneticamente collegate a fallimenti pregressi. La giurisprudenza di merito aveva già sperimentato, ante riforma, soluzioni evolutive applicando in via estensiva/analogica al concordato fallimentare strumenti del concordato preventivo, dimostrando l'esistenza di margini interpretativi per soluzioni che privilegiano l'efficacia compositiva[75].
L'esclusione del cram down fiscale per i concordati innestati su fallimenti pregressi determinerebbe una disparità di trattamento difficilmente giustificabile tra debitori in situazioni sostanzialmente analoghe, con possibili profili di violazione dell'art. 3 Cost. Inoltre, la privazione di uno strumento essenziale per la ristrutturazione del debito fiscale potrebbe compromettere il diritto di difesa e il principio del giusto processo (art. 24 e 111 Cost.). Invero, occorre considerare che l'effetto principale discendente dall'inclusione dell'omologazione forzosa della transazione fiscale nel concordato di liquidazione si risolve nella sostanziale istituzione di una tutela giurisdizionale del contribuente[76] configurando essenzialmente come uno strumento di razionalizzazione del sistema, volto a superare quella "difficoltà decisionale" che caratterizza strutturalmente l'operato dei creditori pubblici e che, inevitabilmente, si riverbera in costi di gestione elevati e spesso superflui delle procedure concorsuali[77].
Né può trascurarsi che l’impostazione della Cassazione preclude l'operatività dell'art. 264 CCII, norma che attribuisce al curatore i poteri dell'assemblea dei soci per la realizzazione di operazioni straordinarie di riorganizzazione societaria e finanziaria, funzionali all'elaborazione di programmi di liquidazione alternativi alla dismissione atomistica del compendio aziendale[78], e, parimenti, l'accesso alla nuova disciplina del concordato di gruppo nella liquidazione giudiziale, introdotta dall'art. 240, comma 4-bis, CCII, che consente la presentazione di proposte concordatarie coordinate o unitarie nell'ambito di procedure di liquidazione giudiziale di gruppo ex art. 287 CCII, con significativi vantaggi in termini di flessibilità rispetto all'analogo strumento del concordato preventivo[79].
La rigidità dell'orientamento della Cassazione contrasta, al dunque, significativamente con l'evoluzione legislativa che ha trasformato il concordato nella liquidazione giudiziale da strumento residuale in procedura "poliedrica", competitiva "anche rispetto al concordato preventivo" e capace di realizzare "un equilibrio tra la finalità satisfattiva dei creditori e, ricorrendone la fattispecie, quella conservativa dell'impresa". Le "incisive modifiche apportate dal Correttivo Ter" hanno dato al concordato "finale" quella "scossa da tanti auspicata", rendendolo uno "strumento anch'esso di risoluzione dell'insolvenza"[80].
7.3 . L’esdebitazione: tra effetto della procedura e autonomia sostanziale del beneficio
Il caso dell'esdebitazione evidenzia le aporie teoriche più profonde dell'interpretazione dell'art. 390 CCII, rivelando come la qualificazione giuridica dell'istituto condizioni inevitabilmente la soluzione del conflitto intertemporale.
La dottrina più autorevole qualifica l'esdebitazione come "effetto astrattamente conseguibile a certe condizioni temporali e soggettive" della procedura concorsuale[81], configurando un collegamento strutturale che sembra supportare l'orientamento della Cassazione. La natura di "liberazione dai debiti" che costituisce l'essenza dell'istituto[82] deriverebbe infatti direttamente dal procedimento liquidatorio, del quale rappresenterebbe l'epilogo naturale per il debitore "incapiente"[83].
Tale impostazione trova conferma nella circostanza che il beneficio presuppone necessariamente la "chiusura del fallimento o con ricorso del debitore entro l'anno successivo"[84], configurando una dipendenza temporale e sostanziale dalla procedura madre che giustificherebbe l'applicazione della disciplina previgente. L'innovazione legislativa del CCII non avrebbe alterato questa relazione genetica, limitandosi ad estendere l'ambito soggettivo del beneficio e a modificarne le condizioni di accesso[85].
Tuttavia, una lettura più attenta rivela come il carattere costitutivo della pronuncia di esdebitazione - che richiede l'accertamento giudiziale di presupposti attuali quali l'assenza di condanne per reati contro l'economia pubblica o la mancanza di "distrazioni, esposizioni di passività inesistenti, cagionato o aggravato il dissesto"[86] - configuri una fattispecie sostanzialmente autonoma rispetto alla mera chiusura procedurale.
Parimenti ricondurre l’esdebitazione ad un mero effetto della precedente procedura madre, appare riduttivo. Invero la natura di 'diritto soggettivo autonomo del debitore' normativamente attribuita all’istituto dall’art. 279 CCII, trascende la mera derivazione dalla procedura madre. La configurazione dell'esdebitazione quale 'strumento di tutela della dignità della persona' (Corte Cost. n. 39/2008) e diritto al 'fresh start' (Direttiva UE 2019/1023) rivela un'autonomia sostanziale incompatibile con la teoria della derivazione genetica.
Medesime criticità si manifestano altresì rispetto all’istituto dell'esdebitazione del sovraindebitato incapiente ex art. 283 CCII, che la pronuncia n. 30108/2025 ha espressamente ricondotto nell'alveo della preclusione derivante dalla teoria della derivazione genetica. Tale norma, introdotta nell'ordinamento solo nel 2020 con il D.L. n. 137/2020 e successivamente ridisciplinata dal Codice della Crisi, configura un modello procedurale ad hoc che la dottrina ha efficacemente definito straight discharge: una esdebitazione diretta, volta a consentire la liberazione dai debiti senza passare per alcun procedimento concorsuale liquidatorio né tantomeno di natura concordataria[87]. L'istituto si distingue dalle altre forme di esdebitazione per la sua natura "extra-concorsuale", essendo rivolto a soggetti che - per l'appunto incapienti - non possono offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno in prospettiva futura[88]. La ratio dell'istituto risiede nella tutela della dignità della persona e nella re-incentivazione dei consumi, in una prospettiva che - come evidenziato dalla relazione illustrativa al codice - mira a "offrire una seconda chance a coloro che non avrebbero alcuna prospettiva di superare lo stato di sovraindebitamento, per fronteggiare un problema sociale e reimmettere nel mercato soggetti potenzialmente produttivi"[89]. Tale finalità di politica sociale trascende la dimensione strettamente concorsuale, configurando l'esdebitazione dell'incapiente come strumento di tutela del debitore qua persona, indipendentemente dalla sua pregressa storia fallimentare.
8 . Riflessioni conclusive: verso un'interpretazione evolutiva
L'orientamento della Cassazione, definitivamente consolidatosi (per ora) con il trittico delle pronunce della “prima” nn. 24247/2025, 14835/2025 e 30108/2025, rischia di tradire la ratio della riforma concorsuale. La "lunga ombra" della legge fallimentare non dovrebbe estendersi indefinitamente attraverso interpretazioni che privilegiano la derivazione genetica all’autonomia funzionale delle procedure. ma - direi - soprattutto con le evoluzioni del sistema, sociale-economico, quasi prima ancor che normativo.
Il percorso argomentativo della Suprema Corte presenta una coerenza interna che muove dalla qualificazione degli istituti collegati al fallimento come "fasi" della procedura “madre”, per giungere alla conclusione che essi ne mutuano integralmente ogni relativa disciplina applicabile (e finanche nessuna, come nel caso dell’esdebitazione del debitore incapiente di cui all’ultima pronuncia).
Tale costruzione, tuttavia, conduce a conseguenze sistematiche difficilmente compatibili con la ratio della riforma. L'estensione del fallimento al socio occulto, il concordato nella liquidazione giudiziale, l'esdebitazione ordinaria e quella dell'incapiente restano tutti assoggettati alla legge fallimentare per il solo fatto di collegarsi geneticamente a procedure aperte prima del 15 luglio 2022, indipendentemente dal momento in cui vengono concretamente attivati e dai presupposti che il legislatore ha inteso ridefinire.
La teoria della derivazione genetica produce così una duplice (nefasta) conseguenza. Da un lato, priva i debitori dell'accesso a istituti che il legislatore ha introdotto con finalità specifiche di tutela: l'esdebitazione dell'incapiente ex art. 283 CCII, dall'altro, sottrae alle procedure concorsuali strumenti di efficienza che il Codice della Crisi ha predisposto per una gestione più moderna e funzionale dell'insolvenza: il cram down fiscale ex art. 245, comma 5, CCII, i poteri sostitutivi del curatore ex art. 264 CCII per le operazioni di riorganizzazione societaria, la disciplina del concordato di gruppo nella liquidazione giudiziale ex art. 240, comma 4 bis, CCII.
Questi ultimi strumenti meritano particolare attenzione. Si tratta di meccanismi che presentano un collegamento debole con la procedura madre, configurandosi come innovazioni eminentemente processuali volte a superare ostacoli procedimentali (l'opposizione dell'erario, l'ostruzionismo dei soci, la frammentazione delle procedure di gruppo) senza incidere sui diritti sostanziali dei creditori. La loro esclusione dalle nuove ed autonome procedure/procedimenti solo perché in geneticamente collegate/i a fallimenti pregressi appare difficilmente giustificabile: non si tratta di modificare retroattivamente diritti acquisiti, ma di applicare nuovi strumenti di gestione a fattispecie in corso di svolgimento.
Una conferma della necessità di criteri interpretativi più articolati emerge, sia pur in materia diversa, da una recente pronuncia del Tribunale di Roma (ord. 14 agosto 2025) che ha affrontato la questione della retroattività della L. 35/2025 in tema di limitazione della responsabilità dei sindaci. Il Tribunale capitolino ha chiarito che il principio dell'irretroattività comporta che la legge nuova non possa essere applicata ai rapporti giuridici esauriti o a quelli sorti anteriormente se ciò significhi disconoscere gli effetti già verificatisi, ma che possa essere applicata ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore. Il discrimine risiede nella distinzione tra norme di natura sostanziale - che limitano il diritto stesso vantato - e norme meramente processuali che si limitano a fornire criteri di valutazione rivolti al giudice[90]. Applicando questo criterio discretivo alla materia concorsuale, la preclusione dovrebbe operare solo rispetto a innovazioni che incidano su diritti sostanziali già maturati, non rispetto a strumenti procedimentali che il legislatore ha introdotto per una più efficiente gestione delle procedure.
L'argomento della tutela dell'affidamento dei creditori, su cui riposa l'intera costruzione della Cassazione, merita una riflessione ulteriore. La Corte, nella pronuncia n. 30108/2025, afferma che gli "stringenti vincoli posti dall'art. 142 L. fall. a garanzia dei creditori rimasti insoddisfatti, e sui quali essi potevano legittimamente confidare, resterebbero superati e stravolti" qualora si consentisse l'accesso all'esdebitazione dell'incapiente. L'argomento, tuttavia, sconta un vizio di prospettiva.
L'affidamento giuridicamente tutelabile dei creditori si radica nel principio di responsabilità patrimoniale universale di cui all'art. 2740 c.c., ossia nella possibilità di soddisfarsi sui beni presenti e futuri del debitore[91]. È su questo principio — non certo sulle specifiche condizioni procedurali dell'art. 142 L. fall. — che si fonda la garanzia generica del credito. Le modalità attraverso cui l'ordinamento consente al debitore di liberarsi dai debiti residui attengono al piano dei rimedi processuali, non a quello delle garanzie sostanziali su cui i creditori potevano o possono fare affidamento al momento del sorgere dell'obbligazione[92].
La preclusione dell'accesso all'art. 283 CCII non restituisce al creditore alcuna chance di soddisfazione; si limita a mantenere in vita un credito giuridicamente esigibile ma economicamente privo di valore, condannando al contempo il debitore a un'esposizione debitoria perpetua che ne ostacola il reinserimento sociale e produttivo[93].
Significativamente, la stessa Corte lascia aperta la questione per i debiti maturati successivamente al fallimento, ammettendo implicitamente che il medesimo soggetto possa accedere all'art. 283 CCII per i debiti contratti dopo la chiusura della procedura concorsuale. Si configura così un singolare "doppio binario" dell'esdebitazione: la preclusione non discende dalla qualità soggettiva di ex fallito, ma esclusivamente dalla provenienza genetica del debito. Una sorta di "marchiatura" permanente dell'esposizione debitoria fallimentare che la rende impermeabile a qualsiasi evoluzione legislativa successiva, in contrasto con la ratio del fresh start che guarda alla condizione presente del debitore e alla sua possibilità di reinserimento nel circuito produttivo.
Note:
[1]
Trib. Massa, 10 febbraio 2025, in Dirittodellacrisi.it, Trib. Udine, 31 agosto 2023, in Dirittodellacrisi.it.
[3]
Trib. Verona, 2 dicembre 2022, in Dirittodellacrisi.it. Trib. Mantova, 9 febbraio 2023, in Unijuris.it ; Trib. Torino, 17 marzo 2023, Trib. Ferrara, 20 febbraio 2024, Trib. Ferrara, 22 ottobre 2025 tutte in Ilcaso.it.
[4]
App. Bari, 22 aprile 2025, annotata da Cesare, All'esdebitazione postfallimentare si applica la disciplina del codice della crisi, in IUS Crisi d'impresa, 16 settembre 2025.
[5]
Interpretazione che trova il suo antecedente genetico nell'arresto della sentenza Cass., sez. un., 14 febbraio 2022, n. 4696 che - sia pure con diversa tecnica argomentativa - aveva già manifestato una marcata propensione alla conservazione del regime fallimentare. Invero, pur dovendo applicare gli artt. 5, 6 e 186 L. fall. al caso concreto, le Sezioni Unite avevano inserito un obiter dictum sull’art. 390 CCII, affermando che "anche se il CCII fosse già in vigore, l'art. 119 comma 7 non si applicherebbe visto il regime transitorio previsto nell'art. 390". Il meccanismo attraverso cui le Sezioni Unite n. 4696/2022 favoriscono la continuità applicativa della legge fallimentare merita approfondimento. La Suprema Corte opera una duplice riduzione concettuale: (i) sul piano sostanziale, degrada l'effetto obbligatorio del concordato omologato da "esdebitamento" a mera "falcidia quantitativa e temporale" del credito; (ii) sul piano processuale, nega che l'art. 186 L. fall. costituisca norma speciale rispetto agli artt. 5 e 6 L. fall., riconducendo la risoluzione a rimedio meramente "para-contrattualistico" privo di effetti sulla legittimazione all'azione fallimentare. Attraverso questa interpretazione minimalista degli effetti del concordato omologato, le Sezioni Unite preservano intatta l'operatività degli istituti fallimentari tradizionali (segnatamente, la dichiarazione di fallimento "omisso medio"), anticipando - sul piano degli effetti pratici - quella resistenza al mutamento normativo.
[6]
La dottrina ha evidenziato che "ogni relativa fase/sub procedimento, antecedente la chiusura della procedura principale, dovrebbe restare regolata/o dalla normativa temporale applicabile a tale procedura (cfr., nell'analogo caso della disciplina intertemporale di cui al D. Lgs. 6/2006, Cass. civ., sez. I, 27 dicembre 2011, n. 28885 e, pur con alcune puntualizzazioni, Cass. civ., sez. I, 15 gennaio 2016, n. 623)" (A. Pezzano, Primordiali spunti sul regime intertemporale del CCII e norme collegate, in Dirittodellacrisi.it, 24 luglio 2022, 2).
[7]
Tale interpretazione estensiva trova un parallelo problematico nella questione dei concordati preventivi in fase esecutiva. Se si accetta che ogni procedura "derivata" debba seguire il regime normativo della procedura madre, si determinerebbe un'applicazione frammentata e incoerente del nuovo sistema normativo: il creditore potrebbe invocare l'art. 119, comma 7 CCII per impedire la liquidazione giudiziale omisso medio, ma al contempo il commissario giudiziale non potrebbe esercitare la legittimazione alla risoluzione prevista dal medesimo articolo, creando un vulnus sistematico nell'equilibrio dei poteri processuali ridisegnato dalla riforma. Cfr. F. Pani, Brevi note sulla liquidazione giudiziale omisso medio, in www.dirittodellacrisi.it, 2 gennaio 2024, 10, il quale evidenzia che applicare selettivamente solo alcune disposizioni del CCII (come l'art. 119, comma 7) senza le altre norme sulla fase esecutiva del concordato creerebbe "un nuovo bilanciamento d'interessi" monco e disfunzionale, privando il commissario giudiziale dei nuovi poteri attribuitigli dalla riforma proprio per evitare i "concordati dormienti".
[12]
Il decreto richiama espressamente Trib. Bologna, 29 settembre 2022, Trib. Torino, 17 agosto 2022, Trib. Milano, 14 febbraio 2023, Trib. Udine, 31 agosto 2023, tutte in Dirittodellacrisi.it.
[13]
Trib. Rimini, 30 marzo 2023, in Dirittodellacrisi.it, che ha qualificato l'esdebitazione come istituto privo di carattere autonomo rispetto alla procedura concorsuale, affermando la natura "ancillare" del beneficio e conseguentemente l'applicazione della disciplina previgente alle istanze collegate a fallimenti dichiarati ante CCII.
[14]
Trib. Catania, 2 marzo 2023, in Dirittodellacrisi.it, secondo cui l'esdebitazione, pur essendo eventuale, mantiene una relazione di dipendenza strutturale con la procedura madre che ne determina il regime normativo applicabile.
[15]
Trib. Terni, 6 aprile 2023 in Dirittodellacrisi.it, che ha ribadito come la natura non autonoma dell'istituto impedisca l'applicazione del CCII alle istanze relative a procedure pregresse, dovendo la disciplina essere rinvenuta nella "regolamentazione diacronica della procedura cui accede".
[16]
Si veda C. Zamboni, Esdebitazione: profili di diritto intertemporale. L'ipotesi dell'istanza di esdebitazione presentata dopo l'entrata in vigore del CCII ma in relazione ad un fallimento chiuso prima dell'entrata in vigore del CCII, in www.eclegal.it, 3 aprile 2024, che ricostruisce il contrasto giurisprudenziale evidenziando come questo secondo orientamento contrasti con la posizione maggioritaria che riconosce l'autonomia dell'istituto (cfr. App. Bologna, 18 febbraio 2022, Trib. Verona 2 dicembre 2022, Trib. Mantova 9 febbraio 2023, Trib. Torino 17 marzo 2023, Trib. Ferrara 20 febbraio 2024, tutte in Dirittodellacrisi.it).
[18]
Per completezza in tema di omisso medio A. Jorio – M. Spiotta, "Rassegna di giurisprudenza - Il (giano bifronte del) concordato preventivo nel codice della crisi (ri)corretto", in Giur. Comm., 2025, II, p. 185 ss. Gli autori osservano come l'art. 119, comma 7, CCII, ponendo fine alla vexata quaestio sulla liquidazione giudiziale omisso medio, ha stabilito l'inammissibilità dell'apertura della procedura senza previa risoluzione del concordato, salvo insolvenza per debiti sorti post-deposito della domanda. Il tenore sibillino dell'art. 390 CCII ha tuttavia generato un problema intertemporale che ha diviso la giurisprudenza di merito. Secondo un primo orientamento (Così Trib. Cosenza, 5 luglio 2023, App. Catania, 7 giugno 2023, entrambe in www.onelegale.it; Trib. Ivrea, 18 ottobre 2023, in www.unijuris.it) la preclusione costituisce condizione di procedibilità tecnica applicabile anche ai concordati omologati ante CCII, escludendo la liquidazione giudiziale senza previa risoluzione. Per contrario avviso, i concordati omologati sotto la previgente disciplina resterebbero assoggettati alla legge fallimentare, applicandosi l'art. 390 CCII estensivamente alla fase esecutiva; l'applicazione retroattiva dell'art. 119, comma 7, tradirebbe l'affidamento dei creditori sull'immutabilità della disciplina (es. creditori che abbiano lasciato decorrere i termini per la risoluzione confidando nella successiva possibilità di agire per fallimento) Cfr., senza pretesa di completezza, Trib. Prato, 17 gennaio 2023, in Il Fall., 4, p. 567; Trib. Udine, 31 agosto 2023, in Ilcaso.it; Trib. Siracusa, 30 gennaio 2024, Trib. Avellino, 20 febbraio 2024, entrambe in www.dirittodellacrisi.it. Un terzo orientamento, elaborando la "teoria del fatto compiuto" ex art. 11 Preleggi, individua la disciplina applicabile nel momento di verificazione dei presupposti legittimanti l'azione di risoluzione: inadempimento emerso ante 15 luglio 2022 = art. 186 L. fall.; inadempimento post tale data = nuova disciplina anche per concordati omologati sotto la legge fallimentare Trib. Monza, 11 dicembre 2023, in Dirittodellacrisi.it. Per evitare la cristallizzazione di concordati "dormienti", si propone un'interpretazione estensiva dell'art. 119, comma 7, consentendo l'apertura della liquidazione giudiziale anche quando l'insolvenza si determini sulla rideterminazione dei debiti secondo il concordato omologato anziché nella loro configurazione originari Così Trib. Cosenza, 5 luglio 2023, cit.
[20]
L'efficacia dell'argomento testuale è evidenziata da F. Pani, op. cit., che osserva come il legislatore abbia utilizzato il termine "apertura" riferendosi a procedure "come struttura procedimentale" assolutamente eterogenee.
[21]
Cass., sez. I, 31 gennaio 2021, n. 2918 in tema di prevalenza del criterio interpretativo letterale.
[23]
Cass., sez. I, 9 marzo 2020, n. 6506. La dottrina ha evidenziato che "ciascun procedimento, al ricorrere dei relativi presupposti, farà il suo corso: il nuovo cp nel CCII accompagnerà il debitore che lo ha prescelto, l'antecedente legge fallimentare regolerà l'eventuale prosecuzione del procedimento pre-fallimentare" (A. Pezzano, op. cit., commento del 6 agosto 2022).
[26]
Cesare, op. cit., evidenzia come "Tale autonomia trova conferma nella stessa collocazione sistematica dell'istituto nel c.c.i.i., che dedica all'esdebitazione un Titolo specifico (Titolo V, artt. 280 e ss.) applicabile trasversalmente a tutte le procedure di regolazione della crisi".
[27]
Trib. Milano, 27 ottobre 2022, annotata da Poppi - Uccheddu, Rapporto tra risoluzione del concordato preventivo e apertura della liquidazione giudiziale nel Codice della crisi, in IUS Crisi d'impresa, 24 gennaio 2023.
[28]
Nel caso di specie, il Tribunale di Milano ha dovuto valutare una domanda di apertura della liquidazione giudiziale proposta nella fase attuativa di un concordato omologato anteriormente all'entrata in vigore del CCII. La soluzione adottata - dichiarare l'apertura della liquidazione giudiziale in assenza di previa risoluzione del concordato, valutando la sussistenza dello stato di insolvenza con riguardo ai soli debiti sorti successivamente alla domanda concordataria - dimostra come l'autonomia procedurale consenta l'applicazione immediata delle nuove disposizioni senza che ciò comporti una violazione del principio di irretroattività. Il Tribunale ha così implicitamente rigettato la teoria della derivazione genetica che avrebbe imposto l'applicazione integrale della disciplina previgente, confermando invece che ogni procedura mantiene la propria autonomia temporale e normativa, superando l'orientamento consolidato dalle Sezioni Unite (n. 4696/2022) che ammettevano il c.d. fallimento omisso medio anche prima e indipendentemente dalla risoluzione del concordato. Trib. Milano, cit.
[29]
Il principio del tempus regit actum, secondo cui si applica la legge vigente al momento del compimento dell'atto, trova applicazione quando una norma presenta prevalente natura processuale rispetto a quella sostanziale. Per altro verso, in tema di diritto intertemporale civile, la dottrina ha evidenziato come la qualificazione della norma come processuale o sostanziale risulti decisiva per l'applicazione del regime temporale (Carena - Di Sapio - Gianola, L'applicazione intertemporale dell'art. 2929-bis c.c., in materia di pignoramento presso terzi per atti a titolo gratuito, in Diritto ed economia delle imprese, 2016, II).
[30]
Trib. Verona, 2 dicembre 2022, cit. Da ultimo, sullo stesso solco, App. Bari, 22 aprile 2025, cit.
[31]
App. Bologna, 18 febbraio 2022, cit., prima pronuncia di secondo grado ad affermare che l'ultrattività dell'art. 390, comma 2, CCII è riferita solo al carattere processuale dell'esdebitazione e non ai profili sostanziali.
[32]
Trib. Mantova, 9 febbraio 2023, cit., che ha ribadito l'autonomia dell'istituto dell'esdebitazione rispetto alla procedura concorsuale, consentendo l'applicazione dei presupposti sostanziali previsti dal CCII anche a procedure pregresse.
[33]
Trib. Torino, 17 marzo 2023, cit., che ha confermato la distinzione tra aspetti procedimentali e sostanziali dell'esdebitazione, applicando la nuova disciplina più favorevole del CCII.
[34]
Trib. Ferrara, 29 marzo 2023, 27 luglio 2023 entrambe in Dirittodellacrisi.it e 20 febbraio 2024 in Ilcaso.it; Trib. Ferrara, 22 ottobre 2025, cit., che ha altresì evidenziato come la nuova disciplina del CCII sia "connotata dal favor nei confronti del debitore, come si evince dal fatto che non è più richiesto il soddisfacimento dei creditori concorsuali sia in caso di liquidazione controllata che in caso di liquidazione giudiziale", concludendo per la concessione dell'esdebitazione "pur in assenza della soddisfazione di alcun creditore concorsuale".
[36]
F. Pani, op. cit., 12, secondo cui interpretare l'art. 390 in senso formalistico, escludendo i concordati omologati dall'ambito delle "procedure aperte", porterebbe a "applicazioni 'a singhiozzo'" della disciplina, con il paradosso di applicare le nuove regole sostanziali (divieto di liquidazione omisso medio) senza quelle procedurali (nuovi poteri del commissario), determinando "un mutamento molto forte del ruolo del commissario giudiziale" solo parzialmente attuato.
[38]
F. De Marco, La consecuzione dei procedimenti concorsuali, in Dir. fall., 1953, I, 287; Travi, Fallimento consecutivo a concordato e decorrenza del «periodo sospetto», in Giur. it., 1956, I, 939.
[39]
A. Nigro, Sub art. 67, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di A. Nigro – M. Sandulli – V. Santoro, Torino, 2010, 928 ss.
[40]
F. Gaffuri, Il principio della consecuzione delle procedure concorsuali: "storia" e portata applicativa, nota a Cass., sez. I, 16 febbraio 2022, n. 5090, in Giur. Comm., 2024, II, pag. 410.
[41]
Sul venir meno dei presupposti della consecutio automatica, v. M. Cataldo, L'interpretazione del nuovo art. 69-bis L. fall. e il regime transitorio, in Fall., 2017, IV, pag. 557 ss.
[42]
F. Gaffuri, op. cit., che richiama Cass., 14 febbraio 2006, n. 3156, in Dir. fall., 2007, II, pag. 269. La sentenza annotata affronta la questione dell'ammissibilità al passivo di un credito accertato con sentenza anteriore all'apertura del fallimento ma successiva alla presentazione del ricorso per concordato preventivo, escludendo che la regola di cui all'art. 96, comma 3, n. 3, L. fall. rientri nell'ambito applicativo del principio della consecuzione.
[45]
F. Gaffuri, op. cit., che sottolinea come "con l'introduzione, nel testo della legge fallimentare, del secondo comma dell'art. 69-bis, il principio della consecuzione delle procedure concorsuali, sino a quel momento desumibile dal sistema e dai principi informatori della legge fallimentare, ha trovato, quantomeno con riguardo alla revocatoria fallimentare, la sua formale consacrazione" il legislatore della riforma ha infatti valorizzato l'autonomia procedurale attraverso discipline specificamente differenziate per ciascun istituto. Significativamente, l'art. 111, comma 2, L. fall. (oggi art. 6 CCII) riconosce la prededucibilità dei crediti funzionali al concordato preventivo nella successiva liquidazione, mentre l'art. 67, comma 3, lett. e), L. fall. (oggi art. 166 CCII) sottrae alla revocatoria gli atti esecutivi del concordato: tali disposizioni dimostrano l'intento legislativo di valorizzare - non già di annullare retroattivamente - gli effetti prodotti dalla procedura concordataria anteriore.
[46]
Per il compenso del commissario Cass., sez. I, 11 novembre 2021, n. 33364; per la sospensione degli interessi, v. Cass., sez. I, 18 luglio 1990, n. 7339.
[47]
F. Gaffuri, op. cit., che evidenzia come “con l'introduzione dell'art. 69 bis, comma 2, L. fall., il principio della consecuzione ha trovato la sua formale consacrazione limitatamente alla revocatoria fallimentare.
[48]
Come osservato in dottrina, "ciascun procedimento, al ricorrere dei relativi presupposti, farà il suo corso: il nuovo cp nel CCII accompagnerà il debitore che lo ha prescelto, l'antecedente legge fallimentare regolerà l'eventuale prosecuzione del procedimento pre-fallimentare" (A. Pezzano, op. cit., Commento, 6 agosto 2022).
[49]
È opportuno precisare che il dibattito si inserisce all’interno di due posizioni dottrinali contrapposte. B. Capponi, "Cosa è retto dal tempus", in Riv. trim. dir. proc. civ., 2019, I, pag. 179 ss., ove l’autore sviluppa una critica serrata al principio tempus regit processum nella sua accezione estensiva. La sua analisi si contrappone espressamente alle tesi sostenute da B. Capponi, processualista che ha invece caldeggiato l'affermazione di tale principio in numerosi contributi, tra cui principalmente: B. Capponi, "Tempus regit processum. Un appunto sull'efficacia delle norme processuali nel tempo" in Riv. dir. proc., 2006, III; pag. 449 ss.; e "Certezza e prevedibilità della disciplina del processo: il principio tempus regit processum fa ingresso nella giurisprudenza costituzionale" in Giur. cost., 2018, II, pag.188 ss. recependo la regola di perpetuatio affermata dall'art. 5 c.p.c. per giurisdizione e competenza, “generi una specie di diritto processuale acquisito al mantenimento intatto delle regole processuali vigenti al momento della proposizione della domanda”.
Questo principio “rinviene il proprio fondamento costituzionale nella garanzia del giusto processo” (4) e “responsabilizza molto di più il legislatore nell'adozione di una calibrata disciplina transitoria in vista dell'applicazione delle nuove norme ai processi pendenti” (5). La nota sottolinea che lo stesso principio ha di recente orientato norme transitorie (si fa l'esempio dell'art. 58, comma 1°, l. n. 69 del 2009).
Nel testo del paragrafo, le cui critiche al principio tempus regit processum costituiscono il fondamento teorico dell'analisi proposta.
[54]
L’autore evidenzia tre questioni fondamentali nell'applicazione delle norme processuali nel tempo: (i) la deroga al principio generale di applicazione immediata quando interviene una norma transitoria specifica (“Questa norma transitoria [...] importa una deroga al principio dell'applicazione immediata delle norme processuali, che desumiamo dall'art. 11, comma 1°, preleggi”); (ii) la necessità di interpretare cosa significhi "legge che dispone per l'avvenire", distinguendo tra: (a) applicazione ai soli giudizi futuri, con i processi pendenti che “trascinino con sé le norme abrogate "come la chiocciola la propria magione" (b) applicazione anche ai giudizi pendenti, affrontando il conflitto tra atti compiuti sotto leggi diverse; (c) esclusione comunque della retroattività, salvo espressa previsione; (iii) la critica alla confusione chiovendiana tra atti ed effetti processuali, evidenziando come Chiovenda, pur affermando correttamente che “la validità e l'efficacia di un atto processuale compiuto si giudica [...] secondo la legge processuale del tempo e del luogo in cui è compiuto; quella di un atto da compiere secondo la legge attuale del luogo dove deve compiersi”, erroneamente ammettesse che gli atti contrattuali stipulati prima del c.p.c. 1865 acquisissero carattere di titolo esecutivo in base alla legge sopravvenuta. Per l'approfondimento sulla distinzione tra effetti istantanei e permanenti degli atti processuali, v. B. Capponi, La legge e il tempo del processo civile, in Il giusto proc. civ., 2008, III, pag. 637 ss., ora in B. Capponi, Otto studi sul processo civile, Milano, 2017, pag. 48 ss.
[56]
Sul fallimento in estensione e l'evoluzione giurisprudenziale dell'istituto si vedano, tra le decisioni più significative: Cass., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 1095 e Corte cost., 16 novembre 2017, n. 255 (le due sentenze spartiacque richiamate nella Relazione Illustrativa all'art. 256 CCII); Cass., sez. I, 13 giugno 2016, n. 12120 (sui fattori indizianti per l'accertamento dell'insolvenza della società di fatto); Cass., sez. VI, 4 marzo 2021, n. 6030 (sulla necessità dell'accertamento specifico dell'insolvenza di tutti i soggetti costituenti la società di fatto); Cass., sez. I, 3 marzo 2022, n. 7087 (sui criteri di accertamento dello stato di insolvenza). In dottrina, v. F. Signorelli, Fallimento in estensione, in www.ilsocietario.it, 2017; A. Caiafa, Fallimento in estensione e società di fatto tra persone fisiche e società di capitali, in www.nuovodirittodellesocieta.i 2017; O. Cagnasso, Il "fallimento per estensione" alla luce del Codice della crisi, in www.nuovodirittodellesocieta.it., 2021; L. D’Apollo, Sulla dichiarazione di fallimento in estensione: la difficoltà probatoria nella dimostrazione dell'insolvenza della SDF, in Dirittodellacrisi.it, 5 luglio 2022, p. 3. Ivi, p. 5. Ivi, p. 8. Il quale precisa “Come efficacemente evidenziato dalla dottrina, l'estensione "consiste nella ripercussione del fallimento di società con soci illimitatamente responsabili anche al socio, la cui esistenza risulti in un momento successivo al primo fallimento", configurando sostanzialmente il completamento dell'accertamento di una situazione di insolvenza sostanzialmente unitaria, sicché la finalità dell'istituto - completare l'accertamento della situazione patrimoniale unitaria già oggetto della pronuncia originaria - rivela come l'estensione non costituisca autonoma declaratoria di insolvenza ma effetto diretto della sentenza madre volto ad includere soggetti che, pur formalmente distinti, "agiscono secondo una logica imprenditoriale comune, nell'ottica di un disegno imprenditoriale unitario”.
[57]
Le criticità operative dell'interpretazione estensiva dell'art. 390 CCII risultano particolarmente evidenti alla luce della matrice eurounitaria e del principio del favor debitoris che informa la riforma. La Direttiva (UE) 2019/1023, recepita con D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, impone di interpretare le norme transitorie secondo il principio dell'effetto utile, garantendo l'accesso effettivo agli strumenti di ristrutturazione e al fresh start (Cesare, op. cit.). L'interpretazione estensiva perpetua l'applicazione dei requisiti più stringenti della normativa abrogata, precludendo l'accesso all'esdebitazione automatica del CCII e al cram down fiscale, in contrasto con l'evoluzione giurisprudenziale già in atto sotto la legge fallimentare (Cass., sez. I, 9 marzo 2020, n. 6506; Cass., sez. I, 12 maggio 2022 n. 15246). La questione assume particolare complessità nella gestione delle procedure "ibride" e nell'ipotesi di riapertura della procedura liquidatoria a seguito dell'esito infausto di un concordato "archeologico", creando zone grigie interpretative di difficile risoluzione (Trib. Massa, 10 febbraio 2025; contra Trib. Bologna 29 settembre 2022, entrambi in Dirittodellacrisi.it). In dottrina, G. Minutoli, Questioni di diritto transitorio tra Codice della crisi e legge fallimentare, in Fall. 2022, III, pag. 1602 ss.
[58]
C. Ravina, Liquidazione giudiziale dei soci in estensione/ripercussione, socio tiranno, socio occulto, holding personale, supersocietà di fatto e c.c.i.i. in Società e soci nel codice della crisi d’impresa, in Società e soci nel codice della crisi d’impresa, a cura di F. Lamanna, 2025, p. 975 ess.
[59]
C. Ravina, Liquidazione giudiziale dei soci in estensione/ripercussione, socio tiranno, socio occulto, holding personale, supersocietà di fatto e c.c.i.i. in Società e soci nel codice della crisi d’impresa, in Società e soci nel codice della crisi d’impresa a cura di F. Lamanna, 2025, pag. 968 ess.
[60]
M. Fabiani, Le nuove regole di estensione del fallimento al socio, in Giur. comm., 2009, III, pag. 429, che evidenzia come le espressioni "fallimento per ripercussione" e "fallimento per estensione" possano assumere "un significato differente e, in parte, complementare". Nello stesso senso, C. Ravina, op. cit..
[61]
C. Ravina, op. cit. Per la giurisprudenza cfr. Cass., sez. I, 24 luglio 1997, n. 6925; Cass., sez. I, 25 giugno 1992, n. 6832.
[62]
Cfr. S. Bonfatti – P.F. Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2007, 402; "l'automatismo implica che il socio illimitatamente responsabile fallisce per il solo fatto di essere socio di tale società, senza che il tribunale debba accertare il suo stato di insolvenza"; M. Fabiani, op. cit., 429 precisando tuttavia che "automaticamente non vuol dire che il socio fallisce per effetto del fallimento senza che il suo fallimento personale venga dichiarato".
[63]
La Cassazione sembra orientata a riconoscere effetti ex nunc seppur non si sia mai espressa sul punto. C. Ravina, op. cit., che richiama la Cass., sez. un., 7 giugno 2022, n. 8257 in tema di revocatoria fallimentare.
[67]
Cass., sez. VI, 4 marzo 2021, n. 6030. Nello stesso senso, Cass., sez. I, 20 maggio 2016, n. 10507. L. D’Apollo, Sulla dichiarazione di fallimento in estensione, in Dir. fall., 2018, I, pag. 45; Cass., sez. I, 20 maggio 2016, n. 10507. C. Ravina, Liquidazione giudiziale dei soci in estensione/ripercussione, socio tiranno, socio occulto, holding personale, supersocietà di fatto e c.c.i.i. in Società e soci nel codice della crisi d’impresa, in Società e soci nel codice della crisi d’impresa, a cura di F. Lamanna, 2025, 967 ss, F. Fimmanò, Fallimento in estensione alla «supersocietà di fatto» ed accertamento dello stato di insolvenza, in Fall. 2021, I, 162 ss., nota a Cass., sez. I. 4 marzo 2021, n. 6030.
[68]
Cass., sez. VI, 4 marzo 2021, n. 6030. Nello stesso senso, Cass., sez. I, 20 maggio 2016, n. 10507.
[69]
L. D’Apollo, Sulla dichiarazione di fallimento in estensione, op. cit.; Cass., sez. I, 20 maggio 2016, n. 10507.
[70]
Per un'analisi sistematica degli indici, v. Cass., sez. I, 20 maggio 2016, n. 10507; App. Salerno 16 luglio 2021, in www.dejure.it; Trib. Catania 1° marzo 2018, in www.dejure.it.
[71]
Cass., sez. I, 17 gennaio 2025, n. 24247, punto 2.6, dove la Corte sostiene che l'applicazione del CCII "determinerebbe l'irragionevole conseguenza di rendere difficoltosa la gestione unitaria [...] delle procedure aperte prima e dopo il 15.7.22, a fronte della diversa disciplina che caratterizza le stesse".
[72]
Sul principio di coerenza sistemica, v. già G. Terranova, Stato di crisi, stato d'insolvenza, incapienza patrimoniale, in Dir. Fall., 2006, II, 550, che evidenziava l'esigenza di coerenza sistematica nell'applicazione delle discipline concorsuali per evitare frammentazioni irragionevoli del sistema normativo. v. AA.VV., Primo contributo al dibattito sulle principali questioni di diritto intertemporale sollevate dall'entrata in vigore del CCII, in Dirittodellacrisi.it, 10 agosto 2022, quesito n. 4, che propende per l'applicazione integrale della disciplina previgente al concordato fallimentare argomentando dalla necessità di evitare frammentazioni normative nella gestione delle procedure complesse. S. Ambrosini, Decreto correttivo: le audizioni parlamentari, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 7 agosto 2024.
[73]
La tesi della consecutio procedurale si fonda sul principio della tutela dell'affidamento dei creditori nella stabilità del regime normativo applicabile, impedendo cambiamenti "in corso d'opera" che potrebbero alterare le aspettative legittimamente formatesi; Sul principio della tutela dell'affidamento nella stabilità del regime giuridico, cfr. A. Jorio, Le crisi d'impresa. Il fallimento, Milano, 2000, 716, che sottolinea l'importanza della certezza delle regole processuali per la tutela delle aspettative legittime dei creditori.
[74]
L. Fantozzi e G.B. Coa, I crediti fiscali nel concordato post liquidazione giudiziale, in I concordati nella liquidazione giudiziale, a cura di G. Minutoli – F. Vermiglio, Milano, 2024, 239-246. Sulla portata innovativa del cram down fiscale, v. anche GAMBI, Concordato nella liquidazione giudiziale: quali regole per la transazione fiscale-contributiva?, in ius.giuffrefl.it, 12 marzo 2024. A. Pezzano – M. Ratti, sub art. 240 CCII, in Commentario al CCII, in www.onelegale.it, che evidenziano come il Correttivo Ter abbia "finalmente" introdotto anche nel concordato "finale" il cram down nei confronti dell'amministrazione finanziaria, "recependosi così l'indirizzo prevalente della giurisprudenza di merito". Gli Autori sottolineano la portata innovativa dello strumento per l'efficacia delle soluzioni concordatarie.
[75]
Trib. La Spezia, 14 gennaio 2021, Trib. Teramo, 19 aprile 2021; Trib. Firenze, 21 febbraio 2022, tutte in Dirittodellacrisi.it; contra, App. L'Aquila, 18 gennaio 2022 in Dirittodellacrisi.it. Questi precedenti dimostrano l'esistenza di margini interpretativi per soluzioni che privilegiano l'efficacia degli strumenti di composizione della crisi. In dottrina, nel senso ora fatto proprio dal legislatore, L. Gambi, Il concordato nella liquidazione giudiziale, dopo il Correttivo-Ter, in ius.giuffre.it, 10 ottobre 2024. Sulla trasformazione sistematica operata dal Correttivo Ter, v. anche M. Spiotta, Il CCII (ri)corretto: uno sguardo d'insieme, in www.judicium.it, 18 settembre 2024
[76]
G. Andreani, Il trattamento dei crediti tributari e contributivi nel concordato preventivo di imprese individuali e società, in Società e Soci nel codice della Crisi d’impresa, a cura di F. Lamanna, 2025, pag. 863. Tale argomento era stato originariamente sviluppato dall'Autore con riferimento all'esclusione del concordato in continuità prima dell'introduzione del Correttivo Ter. Attraverso l'omologazione forzosa le imprese debitrici hanno una reale tutela giurisdizionale contro i provvedimenti di rigetto delle proposte di transazione fiscale emessi dall'Amministrazione finanziaria in contrasto con i principi che disciplinano questo istituto e con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione sancito dall'art. 97 della Costituzione.
[77]
S. Sanzo, Brevi note in tema di inapplicabilità del cram down fiscale ai concordati fallimentari aperti in epoca anteriore all'entrata in vigore del c.c.i.i., in www.iusgiuffrè.it, 21 luglio 2025, commento a Trib. Milano, 12 giugno 2025, disponibile su www.ius.giuffrefl.it.
[78]
L'art. 264 CCII consente al curatore di elaborare un programma di liquidazione che preveda il soddisfacimento dei creditori con modalità alternative alla liquidazione atomistica, attraverso operazioni incidenti sulla struttura organizzativa e finanziaria della società: fusioni, scissioni, operazioni sul capitale, emissione di obbligazioni convertibili con debt-to-equity swap, conferimenti in una o più società di nuova costituzione. Come osservato in dottrina, la norma "permette al curatore di elaborare un programma di liquidazione, ipotizzando il soddisfacimento dei creditori con modalità alternative alla «liquidazione» dell'azienda o dei beni (in blocco o atomistica), attraverso operazioni straordinarie incidenti sull'organizzazione societaria e sulla sua struttura finanziaria; può trattarsi anche di progetti di ristrutturazione «parziale», cioè che non conducono necessariamente alla chiusura della procedura" (Spagnuolo, Sub art. 264, in Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, a cura di F. Santangeli, Milano, 2024, 1371). Il meccanismo sostitutivo dei poteri assembleari risponde all'esigenza di superare l'ostruzionismo dei soci e coordinare i poteri decisori con gli interessi correlati alle ristrutturazioni in ambito concorsuale, consentendo di realizzare la "cultura del salvataggio" promossa a livello eurounitario anche attraverso la chiusura della procedura di liquidazione giudiziale (Spagnuolo, op. cit., 1370). L'inapplicabilità di tale strumento ai fallimenti dichiarati ante CCII priva il curatore di poteri essenziali per la valorizzazione del compendio aziendale, costringendolo alle sole modalità liquidatorie tradizionali previste dalla legge fallimentare.
[79]
L'art. 240, comma 4 bis, CCII, introdotto dal Correttivo Ter, ha finalmente dato attuazione alla delega di cui all'art. 3, comma 3, lett. d), L. 19 ottobre 2017, n. 155, prevedendo che, ove il tribunale disponga l'apertura di una procedura di liquidazione giudiziale unitaria di gruppo ai sensi dell'art. 287 CCII, la proposta concordataria possa essere presentata con domanda unica, con più domande coordinate o con domande autonome, ferma l'autonomia delle rispettive masse attive e passive. Come osservato in dottrina, tale disciplina presenta "maggiore flessibilità" rispetto al concordato preventivo di gruppo, non richiedendo obbligatoriamente la presentazione di un unico ricorso per tutte le società insolventi (diversamente dall'art. 284, comma 1, CCII) e non condizionando l'omologazione all'approvazione di tutte le proposte (diversamente dall'art. 286, comma 5, CCII). Ne consegue che, in caso di domande autonome, gli effetti di revoca, risoluzione o annullamento del concordato relativo ad una società non si propagano alle altre procedure (A. Pezzano – M. Ratti, op. cit.). L'inapplicabilità di tale strumento ai fallimenti di gruppo dichiarati ante CCII priva i creditori e i terzi proponenti di uno strumento essenziale per la ristrutturazione coordinata di aggregati societari insolventi.
[80]
G. La Croce, Il concordato nella liquidazione giudiziale, in Crisi d'impresa. La nuova liquidazione giudiziale, IlSole24Ore, Milano, 2019, 79. Sull'evoluzione del concordato "finale" come strumento competitivo, v. anche F. Fimmanò, Crisi di Impresa e resilienza nell'era del Coronavirus: il tempo dei concordati fallimentari del giorno dopo a garanzia pubblica, in www.giustciv.com, 26 marzo 2020, 31. A. Pezzano – M. Ratti, op. cit., che evidenziano come il concordato "finale" possa realizzare "in taluni casi - e forse ancor meglio dell'attuale concordato preventivo - la salvaguardia dell'attività d'impresa, assicurando al contempo il miglior soddisfacimento possibile dei (tempestivi) creditori".
[81]
A. Castagnola, L'esdebitazione del fallito, in Giur. comm., 2006, II, pag. 448 ss., che qualifica l'esdebitazione come effetto della procedura concorsuale subordinato al verificarsi di specifiche condizioni temporali e soggettive, configurando un collegamento strutturale con la procedura madre. A. Fabbi, Sub art. 278 CCII, in Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, a cura di F. Santangeli, Milano 2024, pag. 1422. L'Autore evidenzia come l'esdebitazione configuri un "effetto tendenzialmente (ma cfr., per talune variazioni, l'innovato regime, ora, del sovraindebitato) non automatico ma come suol dirsi deve essere meritato dal debitore", sottolineando la natura non automatica del beneficio che presuppone l'accertamento di specifici presupposti di meritevolezza. Tale qualificazione supporta la tesi della dipendenza strutturale dalla procedura madre, configurando l'esdebitazione come sviluppo consequenziale della liquidazione piuttosto che come procedimento autonomo.
[82]
S. Landini, voce Esdebitazione, in AA.VV., Enc. dir., Annali VII, 2014, Roma, spec. § 1-2. Sulla evoluzione dell'istituto verso una concezione di "liberazione dai debiti", v. anche L. Stanghellini, "Fresh start": implicazioni di "policy", in Anal. giur. econ., 2004, pag. 437 ss. A. Fabbi, op. cit., pag. 1422, dove si precisa che la disciplina del CCII "enfatizza ancor di più il carattere di beneficio di queste procedure, in uno alla loro soggettivizzazione al massimo grado, dedicata alla figura del debitore 'incapiente'". L'Autore sottolinea come il nuovo Codice abbia operato una trasformazione qualitativa dell'istituto, passando da meccanismo residuale a vero e proprio diritto del debitore meritevole, configurando una "liberazione dai debiti" che presuppone tuttavia il completamento della procedura concorsuale.
[83]
G. Ferri, L'esdebitazione, in Fall., 2005, IX, pag. 1085 ss.; Cordonato, Luci e ombre della nuova esdebitazione, in Dir. fall., 2009, I, pag. 1 ss. Sulla figura del "debitore incapiente" come destinatario privilegiato della liberazione dai debiti. A. Fabbi, op. cit., pag. 1421-1422. Il concetto di "debitore incapiente" viene elaborato dall'Autore in relazione alla nuova formulazione dell'art. 278 CCII che estende l'applicazione dell'esdebitazione "non più e non soltanto del debitore civile/persona fisica ma anche, innovativamente a certe condizioni, dell'impresa", configurando un sistema che privilegia la tutela del soggetto economicamente debole attraverso la cancellazione definitiva dei residui debiti insoddisfatti.
[84]
N. Nisivoccia, La rinascita del debitore, Milano, 2020, pag. 67. Sui presupposti temporali dell'esdebitazione e il collegamento con la chiusura della procedura concorsuale, v. anche Napolitano, Sub art. 278, in Centro di Ricerca Interdipartimentale su Impresa, Sovraindebitamento e Insolvenza negli Enti (Univ. degli Studi di Salerno), Osservazioni e proposte in materia di esdebitazione correlate al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14. A. Fabbi, sub art. 279 CCII, in Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, a cura di F. Santangeli, 2024, pag. 1426. L'Autore analizza il sistema temporale introdotto dall'art. 279 CCII, evidenziando come "il dies a quo per il computo dei tre anni dovrà ora farsi coincidere con la emissione del provvedimento di cui all'art. 82 del codice, consistente nella sentenza contenente la 'dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale'", configurando una dipendenza temporale strutturale dalla procedura madre che orienta verso l'applicazione della disciplina previgente per ragioni di coerenza sistemica.
[85]
G. D'Amico, Il sovraindebitamento, nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Contr., 2019, 330-331. Sull'estensione soggettiva dell'esdebitazione all'impresa e sulle modifiche delle condizioni di accesso, v. anche
S. Pagliantini, L'insolvenza del consumatore tra debito e responsabilità. Lineamenti sull'esdebitazione, in G. D'Amico (a cura di), Sovraindebitamento e rapporto obbligatorio, Torino, 2018, 49 ss. A. Fabbi, Sub artt. 278-279 CCII, op. cit., 1421-1426. L'analisi comparativa dell'Autore evidenzia come le innovazioni del CCII abbiano riguardato principalmente l'estensione soggettiva (dall'imprenditore individuale all'impresa) e il regime temporale (riduzione da cinque a tre anni), senza alterare la natura sostanziale dell'istituto come effetto della procedura concorsuale. Tale continuità strutturale supporta l'applicazione della disciplina previgente secondo il criterio della derivazione genetica elaborato dalla Cassazione.
[86]
Bonafine, (P. Pellegrinselli), Commento artt. 278-283, in M. Giorgetti, Codice della crisi e dell’insolvenza, 2019, 270 ss.
Sul carattere costitutivo della pronuncia di esdebitazione che richiede l'accertamento di presupposti attuali, v. anche D. Benincasa, L'esdebitazione, in G. Bonfante, Codice della crisi e dell’insolvenza, in Giur. I, 2019, 2036, che evidenzia come l'accertamento giudiziale operi su situazioni attuali piuttosto che su meri dati storici. A. Fabbi, Sub art. 280 CCII, in Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, a cura di F. Santangeli, Milano, 2024, pag. 1427. L'Autore elenca le condizioni ostative previste dall'art. 280 CCII, sottolineando come esse siano "tutte condizioni ostative al riconoscimento del beneficio, che dunque per il debitore assistere perché vi si possa dar luogo e che risultano integralmente formulate in negativo". Il carattere costitutivo della pronuncia, che presuppone l'accertamento attuale di comportamenti pregressi del debitore, configura una fattispecie che trascende la mera derivazione dalla procedura madre, richiedendo una valutazione autonoma del giudice su presupposti che potrebbero essersi modificati nel tempo.
[87]
A. Fabbi, Sub art. 283, in Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, a cura di F. Santangeli, Milano, 2024, 1437, che definisce l'istituto uno "straight discharge per dirla in linguaggio statunitense - pur con l'ovvio limite dell'abuso (da noi: frode) -, volto direttamente alla esdebitazione e senza passar prima per alcun procedimento concorsuale liquidatorio né tantomeno di natura concordataria".
[88]
A. Fabbi, Sub arrt. 283, op. cit., pag. 1438, che osserva come "per tali procedure, difatti, l'effetto è tendenzialmente (ma cfr., per talune variazioni, l'innovato regime, ora, del sovraindebitato) non automatico ma come suol dirsi deve essere meritato dal debitore". Nel caso dell'incapiente, invece, "svanisce così, tra le varie rationes possibili di una disciplina della esdebitazione, quella di massimizzare la liquidazione addirittura a tutela del ceto creditorio; né è l'unico l'intento del fresh start quello qui agitato, facendosi invece largo una decisa istanza volta alla tutela del mercato e alla re-incentivazione dei consumi". L'Autore precisa che l'art. 283 CCII configura una "valvola di chiusura del sistema" per i soggetti che, avendo un reddito superiore ai limiti di "irrilevanza" di cui ai commi 1 e 2, non potrebbero accedere alla liquidazione controllata ma neppure potrebbero offrire alcuna utilità prospettica ai creditori.
[89]
Così la relazione illustrativa al codice, richiamata da A. Fabbi, Sub art. 283, op. cit., pag. 1440, ove si legge che l'istituto "come una «rilevante novità», la cui ratio «— che prende atto della esistenza, anche a livello europeo, di una larga fascia di soggetti qualificabili come sovraindebitati — consiste nell'offrire una seconda chance a coloro che non avrebbero alcuna prospettiva di superare lo stato di sovraindebitamento, per fronteggiare un problema sociale e reimmettere nel mercato soggetti potenzialmente produttivi»".
[90]
Cass., sez. un., 28 gennaio 2021, n. 2061; Cass., sez. III, 11 novembre 2019, n. 28990; Cass., sez. III, 3 aprile 1987, n. 3231. In senso conforme, con specifico riferimento all'art. 2486 c.c. come riformato dal CCII, v. Cass., sez. I, 28 febbraio 2024, n. 5252, secondo cui la norma, non modificando la fattispecie generatrice dell'obbligazione, è applicabile ai giudizi pendenti.
[91]
L'art. 2740, comma 1, c.c. sancisce il principio di universalità della responsabilità patrimoniale, secondo cui "il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri". Tale principio, mutuato dall'art. 1948 del Codice civile del 1865 e, prima ancora, dall'art. 2092 del Code Napoléon, rappresenta il fondamento della garanzia generica del credito. Cfr. R. Nicolò, Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja – Branca, Bologna, 1958, p. 1; A. Morace Pinelli, Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Milano, 2007, pag. 42.
[92]
La dottrina ha da tempo chiarito che la responsabilità patrimoniale costituisce una garanzia funzionale al soddisfacimento del credito, operante sin dal momento della costituzione del rapporto obbligatorio e non soltanto nella fase patologica dell'inadempimento. Cfr. G. Monteleone, Per un chiarimento sul concetto di responsabilità o garanzia patrimoniale del debitore, in Riv. Dir. Comm., I, 1993, pag. 326 ss.; L. Barbiera., Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, artt. 2740-2744, in Il codice civile. Commentario diretto da Schlesinger., Milano, 2010, pag. 4 ss.; F. Macario, Responsabilità e garanzia patrimoniale, in Diritto civile diretto da N. Lipari - P. Rescigno, IV, Attuazione e tutela dei diritti, II, L'attuazione dei diritti, Milano, 2009, pp. 160 ss.
[93]
Prima dell'introduzione del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho con il Real Decreto-ley 1/2015, l'art. 1911 del Código Civil — secondo cui «del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros» — determinava che il debitore incapiente continuasse a rispondere con i redditi futuri fino all'integrale soddisfazione dei creditori, situazione definita di «liquidación perpetua y totalmente ineficiente». Sul tema, nella dottrina spagnola, M. Cuena Casas, Fresh start y mercado crediticio, InDret, 2011; ID., Ley de emprendedores y exoneración de deudas o fresh start, in Anuario de Derecho Concursal, 30, 2013. L'espressione «muerte civil» è parimenti impiegata nella letteratura iberica per descrivere la condizione del debitore escluso dal circuito economico a causa dell'impossibilità di liberarsi dai debiti pregressi; l'introduzione della segunda oportunidad è stata espressamente finalizzata a «evitar la "muerte civil" de miles de hogares y pequeños negocios» (così la Relazione al Real Decreto-ley 1/2015).