Saggio
La responsabilità della banca nell’erogazione del credito all’impresa in crisi: scenari futuribili*
Lorenzo Benedetti, Professore associato di diritto commerciale nell’Università di Pisa
23 Febbraio 2026
*Saggio sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
*Il contributo costituisce una rielaborazione del saggio pubblicato su Banca, borsa e tit. cred., 2025.
*Il contributo costituisce una rielaborazione del saggio pubblicato su Banca, borsa e tit. cred., 2025.
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Da decenni si afferma l’inesistenza di un dovere della banca di far credito alle imprese. Per di più la banca ha fruito di un trattamento a livello normativo di netto privilegio, rispetto agli altri creditori comuni, nella legge fallimentare riformata a partire dal 2005/2006. Ciò premesso, il saggio tenta di comprendere come il trattamento normativo della banca sia mutato con l’entrata in vigore del codice della crisi e la conseguente introduzione, in particolare, del dovere di buona fede e correttezza a carico delle parti coinvolte negli strumenti di ristrutturazione. Inoltre, nel lavoro si approfondisce quale impatto determini il nuovo framework normativo sulla discrezionalità incondizionata tradizionalmente riconosciuta alla banca rispetto alla scelta di sostenere finanziariamente le imprese in crisi e come l’obiettivo del nuovo diritto della crisi di indurre gli istituti di credito a supportare le ristrutturazioni possa essere conciliato con gli stringenti limiti all’erogazione di nuova finanza imposta agli stessi dalle regole di vigilanza prudenziale.
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Sommario:
1 . Considerazioni preliminari
Sino ad oggi[1] è stata per lo più trascurato lo studio della fattispecie del rifiuto da parte degli istituti di credito del sostegno finanziario all’impresa in crisi. Tale disinteresse è probabilmente conseguenza del fatto che, una volta riconosciuta natura imprenditoriale all’attività creditizia in base alla previsioni del T.u.b., e una volta escluso che agli istituti di credito sia applicabile per analogia l’art. 1679 c.c. (o l’art. 2597 c.c. per mancanza di una situazione di monopolio), non sarebbe possibile configurare un dovere di far credito della banca o comunque sanzionarne il rifiuto di concedere nuova finanza e di collaborare a un tentativo di soluzione negoziata della crisi[2].
Ciò premesso, si intende di seguito approfondire se sia necessario desumere da quanto sinora rilevato che il diniego di erogare nuova finanza o di proseguire nel sostegno finanziario pregresso non possa in nessun caso generare conseguenze sanzionatorie nei confronti della banca[3]. Più specificamente si tratta di indagare se sia rimesso all’assoluta, insindacabile discrezionalità della banca il rifiuto di avviare una contrattazione circa l’erogazione ex novo o l’adeguamento di un finanziamento senza nemmeno considerare il piano di ristrutturazione predisposto dall’imprenditore in crisi. Ipotesi di frequente ricorrente nella prassi, nella quale gli istituti di credito assumono un «comportamento, spesso improntato ad una certa burocratica apatia ed al desiderio di non assumere la responsabilità di scelte talvolta delicate», capace di ostacolare il raggiungimento tempestivo di possibili soluzioni della crisi d’impresa elevato a obiettivo fondamentale delle più recenti discipline concorsuali, nazionali ed eurocomunitarie[4].
Si intende, cioè, verificare se e con quali limiti si possa configurare nel nostro ordinamento i) un dovere della banca di cooperare al tentativo di superare la crisi dell’impresa, (almeno) partecipando alle trattative per la concessione della nuova finanza funzionale alla realizzazione di una ristrutturazione, e ii) una responsabilità per violazione dello stesso[5].
In tale direzione sono orientate varie pronunce dell’Arbitro Bancario Finanziario che ammette un sindacato penetrante sullo svolgimento delle trattative banca/impresa in ordine all’erogazione del credito, ben oltre la perseguibilità della fattispecie tradizionale del recesso ingiustificato[6].
Ma spunti di grande pregnanza cominciano a emergere anche nella giurisprudenza più recente che sembra particolarmente sensibile a valorizzare in modo inedito i dati normativi presenti nel codice della crisi[7].
Nella stessa direzione, si è affermata in dottrina la necessità di rimeditare la problematica della rottura brutale del credito sulla base del dovere di correttezza e dell’elevato grado di protezione che il sistema concorsuale assicura al finanziatore dell’impresa in crisi, ma viable[8].
2 . Il quadro normativo introdotto dal codice della crisi e dell’insolvenza
Alcune prescrizioni comprese nella disciplina concorsuale riformata sembrano aprire alla possibilità di ripensare il rapporto fra la banca e l’impresa distressed ma risanabile che necessiti, a tal fine, di nuova finanza.
Si fa riferimento, più specificamente e in primo luogo, all’art. 4, comma 1, CCII ai sensi del quale i creditori hanno il dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattive precedenti le soluzioni concordate della crisi, ossia (comma 4) di «collaborare lealmente con il debitore». La norma non presenta prima facie un contenuto precettivo innovativo, perché non fa che trasporre nella disciplina concorsuale il principio sancito dall’art. 1337 c.c.[9]. Pertanto, la disposizione assume una marcata rilevanza in merito al tema qui in esame per la sua esplicita previsione nel contesto dei rapporti precontrattuali che si instaurano durante la crisi, segnalando in modo inequivoco che i creditori di un’impresa – compresi gli istituti di credito – sono tenuti a uniformare la loro condotta al canone della buona fede sin dal momento dell’avvio delle trattive per l’attuazione di un tentativo di soluzione extrafallimentare della situazione di difficoltà[10].
D’altro canto, non si può sottacere come, a dispetto di una formulazione della norma concorsuale analoga – come ricordato – a quella generale dettata dal diritto civile, la prima sia suscettibile di assumere un contenuto precettivo più ampio, dal punto di vista oggettivo, della seconda in conseguenza del fatto che il bilanciamento degli interessi contrapposti – ineludibile per l’applicazione di ogni clausola generale – in situazione di crisi è diverso da quello plausibile in una situazione di going concern dell’impresa in conseguenza dell’emersione del prioritario interesse al risanamento[11].
Aggiungasi ancora che, sebbene l’art. 4 si riferisca ai «creditori», il relativo ambito soggettivo di applicazione non può dirsi limitato ai soli soggetti che già intrattengano un rapporto obbligatorio pendente con il debitore.
A favore di una lettura estensiva del principio di buona fede e correttezza in situazione di crisi depone, oltre a quanto ricavabile dall’indagine comparatistica, l’interpretazione sistematica della disposizione, da leggersi insieme all’artt. 16, comma 6, CCII[12]: questa prescrizione prevede il dovere di collaborare alle trattative finalizzate al risanamento in conformità alla buona fede, riferendolo espressamente a tutte «le parti coinvolte». Fra queste ultime sembrano poter essere annoverate anche le banche a prescindere dal fatto che esse abbiano già sovvenzionato l’impresa in crisi e quindi possano qualificarsi come «creditori» (attuali). Il dovere dettato dalla norma in materia di composizione negoziata – ma che, come si dirà, assume una portata più generale – consente di conferire all’art. 4, comma 1, CCII – di cui è espressione[13] – un’estensione soggettiva più ampia di quella ricavabile dal tenore letterale di quest’ultimo. Peraltro, verso il medesimo risultato interpretativo induce anche la ratio sottesa al principio in esame: se essa va individuata nell’obiettivo di favorire il successo della ristrutturazione e di salvaguardare la conservazione della continuità aziendale nell’interesse dell’imprenditore e dei creditori[14], la stessa può ritenersi sussistente anche rispetto alla fattispecie di concessione di nuovo sostegno finanziario. Si deve pertanto estendere anche all’istituto di credito destinatario della richiesta il dovere qui in esame volto a realizzare quell’obiettivo.
D’altronde, anche a non condividere tali considerazioni, appare comunque possibile ricondurre la banca richiesta del finanziamento all’espressione – invero equivoca – «ogni altro soggetto interessato» aggiunta dall’ultimo correttivo sia nel comma 1o che nel comma 4 dell’art. 4 CCII. Tale previsione intende evidentemente estendere l’operatività della buona fede e correttezza “concorsuale” a soggetti ulteriori al debitore e ai creditori (attuali), a prescindere dalla pregressa sussistenza di rapporti contrattuali che di regola giustificano l’imposizione di siffatti doveri di condotta. Soggetti qualificati dall’unica circostanza di essere portatori di un interesse nelle trattative finalizzate alla regolazione della crisi, fra i quali vanno annoverati – in modo rilevante per le seguenti considerazioni – le banche richieste dell’erogazione di nuovo credito[15].
La norma in esame segna un marcato mutamento dell’impostazione tradizionale propria della disciplina concorsuale rispetto ai creditori: mentre questi ultimi sono stati considerati sino all’avvento del codice della crisi esclusivamente come titolari di diritti, essi divengono ai sensi della nuova disposizione destinatari anche di doveri verso il debitore[16].
Da ciò può trarsi uno spunto favorevole al tentativo di responsabilizzare maggiormente gli istituti di credito nel rapporto con le imprese in crisi[17]. Sancendo il nuovo principio generale di leale collaborazione, il vigente diritto concorsuale dovrebbe essere interpretato nel senso di imporre un limite alla libertà negoziale dei creditori bancari «il cui comportamento ha non di rado rappresentato un ostacolo al raggiungimento tempestivo di possibili soluzioni delle crisi aziendali»[18].
3 . La rilevanza della connessione fra doveri della banca e principio generale di correttezza e buona fede
Ampliando la prospettiva d’indagine, si può aggiungere che il tentativo di ricostruire un dovere di trattativa della banca con l’impresa in crisi per la concessione di nuova finanza sembra trovare nell’ordinamento italiano un fondamento ancora più solido di quello delle ricostruzioni elaborate dalla dottrina tedesca[19]. Non soltanto perché un Mitwirkungpflicht del genere trova nell’ambito del nostro sistema concorsuale – come detto – un riconoscimento normativo esplicito nell’art. 16, commi 5 e 6, CCII e implicito nell’art. 4, commi 1 e 4, CCII. Ma anche perché i doveri imposti alle banche dalla riforma del nostro ordinamento concorsuale vanno considerati – secondo l’intenzione del legislatore – come corollari del principio di buona fede e correttezza prescritto ex art. 1337 c.c., richiamato infatti dal codice della crisi all’art. 4, comma 1. Richiamo quest’ultimo che assume rilievo non soltanto in ordine alla precisazione del contenuto dei doveri imposti dalla normativa concorsuale, ma anche in ordine alla perimetrazione della relativa portata soggettiva: se i doveri derivanti dalla buona fede e correttezza contemplati dal codice della crisi sono – per espressa previsione ex lege – una species del principio generale di cui all’art. 1337 c.c., ciò costituisce un argomento ulteriore (a quelli sopra elencati) per estenderne l’ambito di applicazione oltre i creditori attuali a cui letteralmente sono riferiti. La buona fede deve essere rispettata da chiunque sia coinvolto nelle trattative prodromiche a una ristrutturazione, anche tramite la richiesta di nuova finanza[20].
Assume allora particolare rilevanza, al fine di corroborare quanto già ricavato dalla lettura sistematica delle disposizioni sinora menzionate, l’evoluzione riguardante la ricostruzione della buona fede in contrahendo. I recenti interventi normativi in materia concorsuale sollecitano la valorizzazione della disciplina generale sulla responsabilità precontrattuale al fine di ricostruire i criteri per valutare la legittimità del comportamento della banca in caso di rifiuto di erogare prestiti all’impresa in difficoltà[21]. Nel senso che gli approdi interpretativi relativi al principio di cui all’art. 1337 c.c. assumono rilevanza al fine di ricostruire l’ambito di applicazione e le conseguenze delle prescrizioni dettate in ambito concorsuale e costituenti corollari dello stesso.
Del resto, tale prospettiva di indagine appare meritevole di essere sviluppata per due ulteriori ragioni.
In primo luogo, in considerazione della «sorprendente vitalità»[22] che l’istituto della responsabilità precontrattuale ha mostrato negli ultimi anni[23]: l’indeterminatezza che connota la formulazione dell’art. 1337 c.c. la fanno ritenere regola capace di governare situazioni di conflitto precontrattuale irriducibili alla casistica tradizionale in materia di interruzione delle trattative[24]–[25].
In secondo luogo, la regola dell’art. 1337 c.c. investe il nodo cruciale del controllo e del sindacato sull’esercizio del potere di autonomia privata con particolare riguardo alla libertà di addivenire o meno alla conclusione del contratto (nel nostro caso di finanziamento)[26]. E proprio questo nodo rileva al fine di stabilire l’esistenza di eventuali limiti alla discrezionalità delle aziende di credito nello stabilire se e a quali condizioni concedere l’affidamento[27].
4 . La responsabilità precontrattuale della banca nell’ambito delle trattative per l’erogazione della nuova finanza: ricostruzione del concetto di trattativa
Le ricostruzioni più innovative in materia di responsabilità precontrattuale consentono di eliminare un primo ostacolo capace di impedire sul nascere il tentativo di fondare la responsabilità della banca per rifiuto di concedere credito a un’impresa in stato di crisi.
Fra i presupposti richiesti tralatiziamente dalla giurisprudenza teorica e pratica per la configurabilità della culpa in contrahendo civilistica viene annoverata l’esistenza di una trattativa in corso di svolgimento. Nonostante l’enunciazione di principio[28], tale requisito viene inteso in modo stringente, così da circoscrivere l’operatività dell’art. 1337 c.c., ritardando, in relazione all’evolversi del rapporto prenegoziale, il momento nel quale si ammette l’esistenza del dovere di buona fede precontrattuale da esso prescritto[29].
Deve inoltre considerarsi ulteriore espressione del medesimo orientamento restrittivo la tesi che contrapponendo – come fa parte della letteratura tedesca – le trattative ai contatti preliminari (quali i sondaggi, gli inviti a proporre, le richieste di trattare, le dichiarazioni di essere disposti a trattare), nega che questi ultimi possano rientrare propriamente nella fase di formazione del contratto, sottraendoli di conseguenza all’ambito di applicazione dell’art. 1337 c.c.[30].
La descritta ricostruzione rischia di precludere la possibilità di ricavare dalla menzionata clausola generale dei doveri di comportamento dotati di una qualche rilevanza pratica a carico della banca richiesta di sostenere finanziariamente un tentativo di risanamento extrafallimentare. Il corollario applicativo di tale orientamento, infatti, sarebbe il seguente: la banca risponderebbe per il recesso privo di giusta causa da una trattativa giunta a uno stadio tale da generare un affidamento giuridicamente tutelabile, rappresentato dalla considerazione degli elementi essenziali del futuro contratto.
Rimarrebbe, invece, governata dalla discrezionalità assoluta dei soggetti coinvolti l’ipotesi più di frequente ricorrente nella prassi, nella quale la banca si limiti a rifiutare l’avvio di una contrattazione circa l’erogazione ex novo o l’adeguamento di un finanziamento senza nemmeno considerare il piano di ristrutturazione predisposto dall’imprenditore[31].
Un esito interpretativo del genere risulta tuttavia evitabile se si accoglie la ricostruzione che – in contrasto l’interpretazione riduttiva della portata dell’art. 1337 c.c. – ha sottolineato l’inopportunità, oltre che la non corrispondenza alla formulazione lata della norma, della scelta (allora arbitraria) di lasciare di fatto scoperta, sottraendola alla portata precettiva della buon fede, l’intera fase precontrattuale anteriore alle trattative che abbiano raggiunto uno stadio considerato sufficientemente avanzato[32]. Secondo quest’ultima lettura già un semplice atto unilaterale di iniziativa negoziale di un soggetto può integrare una fattispecie obiettivamente idonea a determinare l’operatività degli artt. 1337 ss. e ad assoggettare il contegno delle parti al dovere precontrattuale di buona fede[33].
Tale ricostruzione della portata precettiva della disciplina della fase precontrattuale trova peraltro alcune importanti conferme.
La prima si trae dall’art. 4, comma 1, CCII come riscritto dall’ultimo correttivo. Estendendo ad ogni soggetto interessato ulteriore rispetto al debitore e ai creditori il dovere di buona fede e correttezza, la norma ne amplia l’ambito applicativo a ipotesi nei quali sia configurabile un mero contatto sociale qualificato[34].
La seconda si trae dall’art. 16, comma 6, CCII: nell’imporre un dovere alle parti delle trattative di dare «riscontro alle proposte e alle richieste» da ciascuna ricevute, la norma anticipa in modo chiaro l’applicazione di un vincolo ricavato dal più generale principio di buona fede in contrahendo a un momento anteriore rispetto a quello a partire dal quale tale principio è considerato rilevante dalla ricostruzione tradizionale dell’art. 1337 c.c.
La terza si trae dall’elaborazione dell’istituto della culpa in contrahendo rinvenibile nella letteratura tedesca[35]. Il § 311, Abs. 2, BGB, introdotto dalla Schuldmodernisierung – che ha codificato una disciplina generale della responsabilità precontrattuale precedentemente estranea all’ordinamento tedesco[36] – dispone che insorgono gli obblighi di protezione di cui al § 241, Abs. 2, BGB, nelle fattispecie 1) dell’avvio di una (vera e propria) trattativa volta alla conclusione di un contratto; 2) di un comportamento, genericamente inteso, che possa considerarsi avere aperto la via alla costruzione di un qualche rapporto di carattere negoziale; 3) dell’“änliche geschäftliche Kontakte”[37]. Ai fini della riflessione che si sta svolgendo, particolarmente significative appaiono le previsioni di cui ai nn. 2 e 3 dell’elenco: le fattispecie lì previste si caratterizzano per una minore intensità del contatto rispetto all’ipotesi precedente[38], in quanto tanto l’Anbahnung (inizio) ai sensi del n. 2 quanto l’änliche geschäftliche Kontakt (contatto analogo a quello negoziale) ai sensi del n. 3 comprendono – per poter essere distinte dalla fattispecie di cui al n. 1) – le ipotesi nelle quali ancora non sussista una trattativa intesa in senso stretto[39]. Eppure ai sensi del BGB anche al ricorrere di queste ultime si applica la disciplina della responsabilità precontrattuale[40].
Ne consegue la possibilità di ammettere anche nel nostro ordinamento – tributario di quello tedesco in ordine al sistema della responsabilità precontrattuale – una rivisitazione dei presupposti applicativi dell’art. 1337 c.c.[41] e, con essa, la possibilità di circoscrivere la discrezionalità della banca nella scelta di rifiutare l’erogazione del credito. Potendosi di conseguenza affermare che i) nell’assumere quella decisione l’istituto di credito è vincolato alla prescrizione di cui all’art. 1337 – rectius, ai doveri ad esso riconducibili prescritti dal codice della crisi – sin dal momento in cui viene sollecitato dall’imprenditore in difficoltà a concedere nuova finanza[42]; e che, inoltre, ii) essa soggiace alla regola dell’agire secondo correttezza già in relazione alla condotta assunta rispetto a quella richiesta.
5 . Segue. La tutela dell’affidamento
In stretto collegamento con quanto sinora esposto, occorre rilevare che fra i presupposti della culpa in contrahendo viene annoverato l’affidamento, inteso tradizionalmente come convincimento della controparte circa la futura conclusione del contratto[43].
Così ragionando, diviene evidente l’impossibilità di ricondurre all’istituto della responsabilità precontrattuale la fattispecie qui in esame: in essa non potrebbe configurarsi nessun affidamento nei termini descritti stante la discrezionalità pacificamente riconosciuta alla banca in ordine alla scelta se instaurare o meno il rapporto di prestito a fronte di una richiesta di sovvenzione[44]. E si prospetterebbe probabilmente anche un rilevante ostacolo teorico a estendere – come qui invece ipotizzato – il dovere di cui all’art. 16, commi 5 e 6, CCII, sancito espressamente in relazione alla sola composizione negoziata, anche alle trattative prodromiche all’utilizzo di uno degli strumenti di regolazione della crisi: nel senso che, in mancanza di un’esplicita prescrizione normativa quale quella contenuta nella norma citata – che impone un vincolo alla condotta della banca già dal momento del ricevimento di proposte o richieste dal debitore –, la discrezionalità della banca non sarebbe temperata dalla tutela dell’affidamento – ancora ritenuto non sussistente in base alla ricostruzione tradizionale – a fronte della mera richiesta di nuova finanza da parte dell’impresa in crisi.
Tale ostacolo diviene però superabile se, distaccandosi dalla concezione tradizionale, si individua l’oggetto dell’affidamento – come aspettativa o pretesa giuridica che la responsabilità da culpa in contrahendo ha la funzione di preservare – nelle modalità del comportamento della controparte nel corso dell’intera trattativa, comprensiva – come detto – anche dei contatti preliminari fra due soggetti (v. sopra)[45].
A sostegno di tale ricostruzione idonea a dilatare i margini di perseguibilità della banca può richiamarsi l’elaborazione della dottrina tedesca sulla culpa in contrahendo anteriore alla Schuldmodernisierung, i cui spunti rimangono attuali, sebbene la responsabilità precontrattuale trovi ora una disciplina positiva nel diritto civile tedesco[46].
In base alle precedenti considerazioni tese a superare la lettura restrittiva dell’art. 1337 c.c., occorre valutare se si possa configurare la responsabilità della banca per aver violato l’affidamento che la semplice richiesta di credito[47] proveniente da un’impresa in crisi fa sorgere e consistente nell’aspettativa (rectius nella pretesa giuridicamente tutelata) a un contegno dell’istituto di credito conforme al canone della correttezza in contrahendo[48].
La questione centrale da affrontare al riguardo è stabilire se (e quando) il comportamento della banca che rifiuti l’avvio di una trattativa in merito alla proposta di sovvenzionare ex novo o di continuare a sostenere finanziariamente l’impresa in funzione dell’esperimento di un tentativo di soluzione della situazione di crisi possa dirsi contrario alla buona fede, quale parametro al quale le parti non ancora legate da una relazione contrattuale devono uniformare il proprio comportamento. Questione la cui soluzione consente anche di determinare i corollari applicativi, sotto il profilo della responsabilità risarcitoria, della violazione del menzionato dovere prescritto per le parti delle trattative prodromiche alla composizione negoziata di dare «riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono…con risposta tempestiva e motivata» (art. 16, comma 6, CCII) così come del più generico dovere di leale collaborazione (art. 4, comma 4, CCII).
Un primo elemento che fa propendere per una risposta affermativa è costituito dalla particolare qualità della banca di soggetto esercente professionalmente l’attività creditizia.
Per comprendere la rilevanza di tale connotato, occorre ricordare come la dottrina civilistica maggiormente occupatasi di ricostruire il “sistema” degli artt. 1337-1338 c.c. affermi che, ferma restando la diversità concettuale e normativa fra diligenza e buona fede, essa tende a divenire particolarmente sfumata in relazione al dovere di comportamento al quale la disposizione sulla responsabilità precontrattuale assoggetta le parti del rapporto prenegoziale[49]. Queste ultime devono uniformarsi, cioè, non soltanto alla buona fede, ma anche all’ordinaria o normale diligenza[50].
Dunque dalla rilevanza di tale parametro – combinato in varia misura, a seconda delle circostanze della fattispecie concreta, con la correttezza – al fine di determinare se un certo comportamento prenegoziale sia o meno fonte di responsabilità ex art. 1337 c.c. discende la più elevata possibilità di considerare contraria all’art. 1337 c.c. la condotta della banca – nel caso in esame, il diniego di avviare una trattativa in merito alla concessione di nuova finanza – rispetto a quella tenuta da un qualunque soggetto non qualificato[51]. Altrimenti detto: se il sistema degli artt. 1337-1338 c.c. – di cui i doveri a carico dei creditori forti ai sensi del codice della crisi costituiscono una derivazione – impone un obbligo di comportamento non soltanto corretto, ma anche diligente; e se quest’ultimo connotato deve essere commisurato alla qualità delle parti del rapporto prenegoziale, allora alla diligenza qualificata imposta alla banca nell’espletamento della propria attività professionale corrisponde un ampliamento dei margini di sindacabilità, alla luce di quel criterio, delle scelte della stessa in ordine all’erogazione del credito[52]. La giurisprudenza teorica e pratica ritengono infatti l’istituto di credito tenuto a rispettare una diligenza particolarmente elevata in applicazione della regola generale ex art. 1176, comma 2, c.c., come portato del suo status professionale[53].
Tali considerazioni ne sollecitano una ulteriore.
Si è detto che l’oggetto della tutela apprestata dal dovere delle parti di comportarsi nelle trattative secondo buona fede va identificato – coerentemente con gli esiti alla quale è pervenuta l’elaborazione sulla culpa in contrahendo in Germania[54] – nell’affidamento[55] di ciascuna parte su un altrui contegno conforme ai canoni della diligenza-correttezza in contrahendo.
Ebbene, appare plausibile ritenere che l’impresa in crisi, che intenda ottenere dalla banca la concessione di nuova finanza, possa dirsi portatrice di un aspettativa significativa a ottenere dal proprio interlocutore un comportamento conforme alla diligenza del bonus argentarius nella valutazione in merito alla concessione del credito[56], proprio perché, come si è detto, l’azienda di credito viene pacificamene considerata sottoposta, al riguardo, a un onere molto stringente che legittima la sussistenza di «un’ampia fiducia sulla correttezza [e diligenza] professionale nella istruttoria che precede il finanziamento»[57].
In tal senso, particolare rilievo riveste la recente giurisprudenza che ha statuito a carico della banca un dovere di diligenza non limitato alla mera valutazione del merito di credito dell’affidando, bensì esteso alla pianificazione economico-finanziaria dell’impresa sovvenuta e alla sua continuità aziendale[58]: il difetto di diligenza sussisterebbe qualora l’istituto di credito, nonostante ne abbia (anche ex lege) gli strumenti[59], non si preoccupi di verificare se il finanziamento sia funzionalmente e strutturalmente volto a ripristinare la continuità aziendale dell’impresa sovvenuta, secondo un piano economico-finanziario di risanamento ragionevole e fattibile[60].
Dunque, siccome nella fattispecie in esame l’affidamento in un comportamento conforme al modello del bonus argentarius può dirsi certamente esistente, risultando anzi particolarmente “ispessito” dallo status professionale del soggetto con il quale ci si rapporta a fronte della richiesta di erogazione di nuova finanza, sembrano ricorrere tutti i presupposti per l’applicazione della responsabilità precontrattuale così come ricostruita dalla più avvertita dottrina italiana e straniera.
6 . Segue. Il rilievo della buona fede. L’obbligo di solidarietà
Per poter imputare alla banca una responsabilità precontrattuale per aver rifiutato di istaurare una trattativa avente per oggetto la concessione di nuova finanza a un’impresa in crisi, ma prospetticamente risanabile è necessario verificare ulteriormente se e quando una simile condotta possa essere considerata una violazione degli obblighi ricavabili dalla clausola generale di buona fede, richiamata dall’art. 4, comma 1, CCII.
Al riguardo, pare sufficientemente recepito in dottrina e giurisprudenza il contenuto di tale clausola generale: essa «si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che …senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altro»[61].
Se si condivide tale ricostruzione, appare plausibile configurare la violazione del dovere precontrattuale di buona fede da parte della banca che tenga la condotta qui considerata.
L’obiettivo essenziale perseguito dalla disciplina concorsuale, che emerge da una pluralità di indici normativi, è quello di favorire il risanamento dell’impresa in difficoltà[62]. Tale considerazione mantiene la propria validità anche rispetto al nuovo quadro normativo delineato dal codice della crisi e dell’insolvenza, il quale non soltanto ha recepito le disposizioni della legge fallimentare da cui si desume l’incentivo delle soluzioni volte a preservare la continuità aziendale, ma che pare esprimere per certi versi un favor ancor più accentuato per gli strumenti finalizzati al risanamento dell’impresa, piuttosto che alla sua liquidazione[63], tanto da far sorgere il dubbio che la continuità aziendale assurga a obiettivo prioritario (e sovraordinato ance rispetto all’interesse dei creditori) del moderno diritto concorsuale[64].
L’interesse che viene in considerazione allorché l’impresa in difficoltà propone alla banca di erogare nuova finanza funzionale all’attuazione di una delle possibili soluzioni extrafallimentari della crisi coincide proprio con l’obiettivo perseguito dalla disciplina concorsuale appena rappresentato. Si ha pertanto una situazione nella quale una delle parti della trattativa instaurata con l’azienda di credito è portatrice di un interesse non soltanto giuridicamente rilevante, ma ritenuto dal legislatore tanto bisognoso e meritevole di essere adeguatamente preservato da predisporre numerose previsioni, la cui ratio coincide con tale finalità. La lesione di un interesse del genere – conseguente all’atteggiamento di apatia o addirittura ostile della banca – consente pertanto di esprimere un giudizio di slealtà, di scorrettezza della condotta che l’ha causata per contrasto con i valori sottesi all’ordinamento vigente[65].
Tale conclusione trova peraltro un riscontro nella più recente giurisprudenza, la quale (seppure con riguardo a norme diverse da quelle qui direttamente prese in considerazione) afferma che in presenza di una situazione di crisi «si tratta…di effettuare un bilanciamento fra i contrapposti interessi, la cui misura è dettata dall’esistenza di un interesse prevalente e pubblico al risanamento dell’impresa che impone alle parti un dovere di cooperazione ben più ampio rispetto al dovere di buona fede che deve informare i rapporti fra i privati…l’interesse dei creditori e dei terzi…soccombe…quando [sussista] un sacrificio “apprezzabile” e purché non [sussista un] “pregiudizio sproporzionato”»[66]. Si tratta evidentemente di un principio di notevole rilievo ai fini della presente riflessione, in quanto suscettibile di configurare un “ispessimento” (in situazione di crisi) del dovere di buona fede della controparte del debitore sottoposto a ristrutturazione rispetto alla portata applicativa di tale clausola generale – e del bilanciamento di interessi ad esso sotteso – ai sensi dell’ordinamento civilistico.
Quanto al principio per cui un soggetto è tenuto a far salvo l’interesse altrui, ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio, personale o economico si deve osservare in via preliminare che il sistema del codice della crisi appare complessivamente sbilanciato a favore dell’interesse fondamentale alla conservazione della continuità aziendale e quindi tendete a sacrificare gli interessi contrapposti suscettibili di ostacolare quell’obiettivo[67]. Ne consegue che tale guide line va valorizzata anche nel ricostruire la clausola generale di buona fede riferito alla banca.
Al proposito, un’ulteriore indicazione può trarsi ancora dall’art. 16, comma 6, CCII: dalla norma si evince che il dovere di rispondere correttamente alle proposte della controparte (i.e. di partecipare alle trattative) non contrasta affatto con il principio di buona fede e correttezza di cui essa è, anzi, espressione.
Infine, le previsioni legislative tese a rafforzare la tutela dell’erogazione del credito all’impresa in crisi comportano pertanto la possibilità di considerare la banca vincolata a collaborare al risanamento della prima, stante il fatto che esse eliminano o comunque riducono sensibilmente il rischio che la banca stessa corre, ponendo in essere una condotta collaborativa[68].
Note:
[1]
Oltre a quanto indicato oltre, v. ora i saggi di S. Leuzzi, I creditori e la buona fede in concreto nelle crisi d’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 3 ottobre 2025, 1 ss. e C. Motti, Le “stabili frontiere” della responsabilità del banchiere erogatore di credito, in Diritto banca merc. fin., 2025, 401 ss.
[2]
Ragionando diversamente – si aggiunge – si metterebbe anacronisticamente in discussione l’autonomia negoziale e la discrezionalità di cui gode il banchiere-imprenditore in contrasto, per un verso, con le regole generali, che non contemplano – salvi i casi di c.d. obbligo a contrarre, di fonte contrattuale o meno – alcun “diritto al contratto” di una parte di fronte alla libertà di decidere se contrarre o meno dell’altra, e, da una diversa prospettiva, con la specificità dell’attività bancaria e il correlato interesse pubblico, che giustifica il suo peculiare statuto, oltre che il suo assoggettamento a vigilanza (D. Poletti, La responsabilità della banca per diniego del credito nelle decisioni dell’arbitro bancario finanziario, in Resp. civ. e prev., 2014, 1416 ss.).
Sull’inesistenza di un obbligo di far credito della banca v. P. Abbadessa, Obbligo di far credito, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 530 ss.; M. Bussoletti, Norme e progetti di legge in tema di parità di trattamento e trasparenza delle operazioni bancarie, in Dir. banca e merc. fin., 1989, I, 247 ss.; A. Di Majo, Obbligo a contrarre, in Enc. giur., XXI, 1990, 9 ss.; A. Viscusi, Profili di responsabilità della banca nella concessione di credito, Milano, 2004, 16 nt. 11 ove ulteriori riferimenti; D. Poletti, op. cit., 1416 ss.; ABF Roma, decisione n. 590 del 23 marzo 2011; ABF Roma, decisione n. 1056 del 19 maggio 2011; S. Bonfatti, La nuova finanza bancaria, in Dirittodellacrisi.it, 14 dicembre 2021, 18; G.M.G. Presti, Le banche e la composizione negoziata della crisi, in Banca, impresa, soc,, 2023, 1, 64 ss. (che parla di «rescue judgment rule»); R. Sacchi, Sulla responsabilità della banca per abusiva concessione del credito, in Governance e mercati. Studi in onore di Paolo Montalenti, a cura di Callegari-Cerrato-Desana, t. II, Torino, 2022, 1203 ss. Ma recentemente vanno moltiplicandosi gli spunti in dottrina verso una rivisitazione di tale granitico orientamento: v. D. Vattermoli, Il creditore-banca nelle soluzioni negoziate della crisi, in Dir. banc. merc. fin., 2015, 207, che delinea la possibilità di individuare un obbligo di collaborazione in capo alla banca creditrice consistente nel continuare a finanziare un’impresa in difficoltà ove questa si avvalga di una procedura negoziata di composizione della crisi, pur evidenziando come sia difficile «in mancanza di un riferimento normativo, fissare una regola generale»; M. Miola, Profili del finanziamento dell’impresa in crisi tra finalità di risanamento e doveri gestori, in Riv. dir. civ., 2014, 1110, che solleva il tema di una responsabilità della banca che rifiuti immotivatamente il credito, o quantomeno il rinnovo dello stesso; A. Nigro, “Privatizzazione” delle procedure concorsuali e ruolo delle banche, in banca, borsa, tit. cred., 2006, I, 359 ss. il quale ritiene che possa risultare contrario al dovere di correttezza il comportamento della banca che non continui a prestare i necessari aiuti finanziari a un’impresa in difficoltà. In questo senso, parrebbero anche S. Balsamo Tagnani – G. Volpi, Concessione ed interruzione abusiva del credito: nuovi profili di responsabilità della banca nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Contr. impr., 2020, 263.
[3]
Esula, dunque, dalla seguente indagine l’esame della fattispecie di concessione abusiva di credito.
[4]
R. Rordorf, I doveri dei soggetti coinvolti nella regolazione della crisi nell’ambito dei principi generali del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Fallimento, 2021, 598 (al quale è da riferire il virgolettato); L. Panzani, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del Covid, in Dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021, 18; A. Guiotto, Il ruolo dell’esperto nelle trattative con i soggetti rilevanti, su Dirittodellacrisi.it, 2 dicembre 2021, 5 ss.; P. Rinaldi, La composizione negoziata della crisi e i rapporti con gli intermediari creditizi, su Ilcaso.it, 9 settembre 2021, 1 ss.
In merito alla centralità dell’obiettivo della tempestiva emersione della crisi v. la disciplina della composizione negoziata nel codice della crisi; la disciplina degli assetti organizzativi, funzionalmente orientati al conseguimento dello stesso, ai sensi degli artt. 2086, comma 2, c.c. e 3, commi 1 e 2, CCII; l’art. 3 della Direttiva insolvency.
[5]
Rispetto a quanto si ipotizza nel testo assume rilievo quello spunto secondo cui l’art. 1337 c.c. si presterebbe a comprendere anche quel rifiuto di trattative (E. Pellecchia, La correttezza precontrattuale fra tradizione e innovazione, in Liber amicorum per Francesco Donato Busnelli, Milano, 2008, 500) che costituisce proprio il comportamento della banca del quale si intende qui valutare la liceità e rappresenta species del più generale dovere di “leale collaborazione” prescritto dall’art. 4, comma 4, CCII.
[8]
A. Nigro, op. cit., 371, secondo il quale «la prosecuzione dell’ordinaria attività d’impresa, da un lato, e le soluzioni concordate della crisi, dall’altro, trovano nel mantenimento del credito bancario, per un verso, e nella nuova finanza, per altro verso momenti imprescindibili»; M. Miola, op. cit., 1111, ove si afferma che il principio di correttezza e buona fede «sarebbe idoneo a fondare…una responsabilità della banca che rifiuti immotivatamente, a prescindere dalle garanzie offerte, dal tasso di interesse praticato e da ogni altra cautela predisposta in via convenzionale ai fini del monitoraggio e dell’influenza sulla gestione e dell’eventuale conversione dei crediti in partecipazione, di erogare credito, o quanto meno di rinnovare o riscadenzare le linee di credito preesistenti, anche nel quadro di una procedura incentivata dal legislatore e finalizzata al risanamento dell’impresa, in particolare secondo le modalità degli artt. 182 quater e quinquies l.fall.»; C. Motti, op. cit., 435 ss. Contra D. Maffeis, Molteplicità delle forme e pluralità di statuti del credito bancario nel mercato globale e nella società plurale, in Nuove leggi civ. comm., 2012, 744.
[9]
La norma cit. nel testo, peraltro, è ampiamente utilizzata dall’ABF in materia di responsabilità della banca per rifiuto di concedere credito: v. D. Poletti, op. cit., 163 ss. Sulla riconducibilità della previsione del codice della crisi alle regole generali in materia di contratti, fra le quali, quella sancita dall’art. 1337 c.c., F. Di Marzio, Crisi, contratti e ristrutturazioni, su Dirittodellacrisi.it, 19 novembre 2021, 37 ss.; S. Ambrosini, I “principi generali” nel Codice della crisi d’impresa, 26 gennaio 2021, su Ilcaso.it, 7; G. Meruzzi, I doveri delle parti, in Crisi e insolvenza dopo il Correttivo ter, diretto da Irrera-Cerrato, Bologna 2024, 94 ss.; G. D’Attorre, I principi generali nel diritto della crisi d’impresa, in Nuova giur. civ. comm., 2019, 1089 ss. Sul tema in esame v. anche il Codice di comportamento tra banche per affrontare i processi di ristrutturazione atti a superare le crisi d’impresa approvato dall’ABI il 20 ottobre 1999, artt. 3 e 4.
[11]
Sulla configurazione ed evoluzione della buona fede oggettiva, anche nel particolare contesto della crisi d’impresa, v. S. Leuzzi, op. cit., 2 ss. (ove ampi riff.); G. Meruzzi, op. cit., 95 ss., che sottolinea altresì la collettivizzazione del dovere di correttezza esteso a tutti i creditori.
[15]
Ciò che è confermato anche dalla nozione di trattativa soggetta alla buona fede e correttezza che qui si accoglie (v. oltre).
[16]
S. Ambrosini, op. cit., 8. A. Nigro, Considerazioni conclusive, in Le banche nel nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Dir. banca e merc. fin., 2019, 805 ss., per il quale nel contesto della nuova disciplina concorsuale prefigurata dal codice della crisi le banche non possono più dirsi «destinatarie di un regime di netto favore, se non di vero e proprio privilegio» come sostenuto, invece, in relazione alla disciplina fallimentare riformata a partire dal 2005/2006, bensì di «un regime abbastanza composito e variegato, che vede sovrapporsi ed intrecciarsi profili di favore e di disfavore»; S. Leuzzi, op. cit., 10, secondo il quale «Il principio di volontà e l’autonomia negoziale tradizionale cedono il passo. Gli strumenti di regolazione si avvicinano ai contratti assistiti dei settori regolati, dove la struttura negoziale, pur conservando la sua forma, è orientata verso finalità che tralignano quelle dei contraenti… I creditori obtorto collo sono chiamati a ‘correre’ dei rischi con l’imprenditore, sostenendone la ripresa».
[17]
Spunto per sviluppare il quale il riferimento alle clausole generali – quali la correttezza e buona fede – costituisce un fondamento appropriato, in quanto esse assolvono una funzione “omeostatica” di progressivo adattamento del diritto alle esigenze di una realtà in continuo mutamento: M. Libertini, op. cit., 346.
[18]
R. Rordorf op. cit., 598. Sul tema anche D. Lenzi, I doveri dei creditori nella crisi d’impresa, Milano, 2022, 8.
[19]
Per pervenire a risultati analoghi a quelli a cui è giunta la dottrina tedesca in ordine all’argomento in esame non vi è alcuna necessità di vagliare la trasponibilità nel nostro ordinamento delle complesse costruzioni teoriche da essa prefigurate al fine di giustificare l’applicazione al rapporto fra creditore finanziario e imprenditore in crisi del principio della Treuepflicht, sulla quale, in ultima istanza, poggia in Germania il sistema degli obblighi di cooperazione sommariamente descritto. Al contrario, nel nostro ordinamento è sufficiente indagare se quegli stessi obblighi possano essere ricavati dalla clausola generale di buona fede e correttezza che deve informare la svolgimento delle trattative fra le parti ai sensi dell’art. 1337 c.c., e, in aggiunta, dell’art. 4, commi 1 e 4, CCII (così come delle norme che specificano i principi lì dettati).
[20]
S. Leuzzi, op. cit., 14 ss., ad avviso del quale «i creditori cessano di essere meri “pretendenti di pagamento” per essere chiamati a esercitare i propri diritti in modo cooperativo, evitando condotte distruttive o strumentali. La buona fede non si limita a vietare l’abuso, ma impone una collaborazione ragionevole. Il rifiuto pregiudiziale di un piano oggettivamente vantaggioso per la massa può tradursi in un uso distorto del diritto di credito».
[21]
Si tenga presente che fra le ipotesi rilevanti ai fini della presente indagine quella di gran lunga maggiormente rilevante è il rifiuto di adeguare il finanziamento già in essere, che si inquadri, pertanto, nell’ambito di un rapporto contrattuale di affidamento già preesistente fra l’istituto di credito e il proprio cliente.
[23]
E. Pellecchia, op. cit., 498 ss.; M. Mantovani, Commento agli artt. 1337 e 1338 c.c., in Gabrielli, Commentario del codice civile- Dei contratti in generale, 1, Torino, 2011, 463; Sacco-De Nova, Il contratto, Torino, 2016, 237).
[25]
Nel prospettiva del testo v. anche, D. Lenzi, op. cit., 254 e Guerini, Il d.l. n. 118/2021 sulla composizione negoziata della crisi d’impresa: l’alba di una buona fede concorsuale?, 246. Come anticipato nel teso, gli obblighi a carico dei creditori mantengono alcuni profili di genericità: per es. laddove l’art. 4, comma 1, CCII si riferisce alle trattative, sorge la questione, classica nell’ambito della riflessione in materia di responsabilità precontrattuale, di cosa debba intendersi con tal espressione (v. oltre).
[26]
E. Pellecchia, op. cit., 501, che cita P. Rescigno, L’autonomia dei privati, in Studi in onore di Giacchino scaduto, II, Padova, 1970, 539; per l’evoluzione in senso espansivo del dovere generale di buona fede v. altresì M. Libertini, Ancora in tema di contratto, impresa e società. Un commento a Francesco Denozza, in difesa dello “istituzionalismo debole”, in Giur. comm., 2014, 669 ss. Il fatto che l’individuazione dei limiti dell’autonomia privata e della libertà di contrarre della banca e del criterio in base al quale determinarli sia il nodo cruciale della questione indagata nel testo è riconosciuto, nella dottrina tedesca, anche da Bamberger, Mitwirkungspflichten, in Recht der Sanierungs-finanzierung, Berlin, 2019, 741.
[27]
Analogamente, non ritenendo esclusa la banca dall’applicazione di limiti alla propria Privatautonomie, Bamberger, op. cit., 742.
[28]
Secondo le quali le trattative comprenderebbero anche le fasi caratterizzate da un minore intensità, da una minore “consistenza” del contatto fra le parti rispetto alla vera e propria fase delle trattive. Per la configurazione di comportamenti semplicemente idonei ad aprire la via a una qualche futura relazione di tipo negoziale, che determinano un contatto dotato di minore consistenza rispetto alle trattative vere e proprie v. Medicus, § 311, in BGB Kommentar, Prüttig-Wegen-Weinreich, Köln, 2024, 547; Becker, § 311, in Dauner-Lieb/Langen, Schuldrecht, Baden-Baden, 2021, Rn. 41 ss.
[31]
V. da ultimo per l’imputazione alla banca di un «comportamento, spesso improntato ad una certa burocratica apatia ed al desiderio di non assumere la responsabilità di scelte talvolta delicate», capace di ostacolare il raggiungimento tempestivo di possibili soluzioni della crisi d’impresa, R. Rordorf, op. cit., 598.
[32]
Fase «rispetto alla quale sembra viceversa emergere in modo non meno pressante l’esigenza di un’adeguata direttiva e di un correlativo controllo del contegno delle parti…sol che…si ponga…mente alle molteplici possibilità di violazione degli obblighi comportamentali in cui…il principio [di buona fede] si articola e che mostrano assai spesso di prescindere dallo stadio della trattativa…»: C. Turco, op. cit., 108.
[33]
C. Turco, op. cit., 112, seguendo l’insegnamento di L. Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 370 e F. Benatti, La responsabilità precontrattuale, Napoli, 2012, 20-21.
[35]
La ricostruzione tedesca della culpa in contrahendo assume particolare rilevanza alla luce dell’insegnamento secondo il quale fra le funzioni del diritto comparato deve essere annoverata, fra le altre, quella di “strumento per l’interpretazione e la ricostruzione del diritto interno, specialmente in relazione agli istituti trapiantati da altri sistemi” (G.B. Portale, Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, in Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini, a cura di Di Cataldo-Meli-Pennisi, Milano, 2015, I, 546; P. Montalenti, L’influenza del diritto europeo sul diritto societario italiano, paper di presentazione del VII convegno dell’Associazione Orizzonti del Diritto Commerciale, 10 luglio 2015, 6 ss.; V. Cariello, Sensibilità comuni, uso della comparazione e convergenze interpretative. Per una Methodenlehre unitaria nella riflessione europea sul diritto dei gruppi di società, in RDS, 2012, 260 ss.). È noto, infatti, che la moderna teoria della responsabilità precontrattuale è fatta risalire a un saggio di Jhering (Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei der nichtigen oder nicht zur Perfection gelngten Verträgen, in Jheirngs Jahrbücher, 4, 1861, 1 ss. (v. ora la trad. it. a cura di Procchi, Napoli, 2005); Benedict, Culpa in contrahendo, Tübingen, 2018; Trattato del contratto, a cura di Roppo-Gentili, V, Rimedi, 2, Milano, 2006, 979 ss.).
[36]
Sull’evoluzione della disciplina della responsabilità precontrattuale in Germania, v. Schulze, in Schulze et alt., Bürgerliches Gesetzbuch, Baden-Baden, 2019, 12; Kramer, Einl. zu §§ 241-304, in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 2007, 38, ove ampio approfondimento sulla relazione fra l’istituto in esame e il § 242 BGB; Canaris, Die Schadensersatzpflicht der Kreditinstitute für eine unrichitige Finanzierungsbestätigung als Fall der Vertrauenshaftung, in Festschrift für Herber Schimansky, Köln, 1999, 53 ss.
[39]
Schwarze, Das recht der Leistungsstörungen, Berlin, 2008, 370. Secondo Canaris, Il “contato sociale” nell’ordinamento giuridico tedesco, in Riv. dir. civ., 2017, 1 ss. sussiste la Vertragsanbahnung mit Einwirkungsmögikleiten di cui al n. 2 anche in caso di una «unverbindliche Information über Angebote der Gegenseite», Per una approfondita ricostruzione Emmerich, § 311, in Krüger, Münchener Kommentar zum BGB, 3, München, 2022, Rn. 48 ss.; Heinrichs, Bemerkungen zur culpa in contrahendo nach der reform. Die Tatbestande des §311 abs. 2 BGB, in Festschrift für Claus Wilhelm Canaris zum 70 Geburstag, I, München, 2007, 421 ss.; J. Lüsing, Die pflichten aus culpa in contrahendo und positiver vertragsverletzung, Baden-Baden, 2010, passim; A. Zaccaria, Der aufhaltsame aufstieg des sozialen kontakts: la resistibile ascesa del contatto sociale, in Riv. dir. civ., 2013, I, 80, ove la precisazione che ai fini dell’applicazione del § 311, Abs. 2, nn. 1 e 3 devono ricorrere contatti di natura negoziale, ossia comportamenti idonei a sfociare potenzialmente nell’istaurazione di una relazione negoziale; F. Piraino, La responsabilità precontrattuale e la struttura del rapporto prenegoziale, in Persona e mercato, 2017, 120 ss.
[40]
D’altronde, la regolamentazione della culpa in contrahendo introdotta dalla Schuldmodernisierung ha sostanzialmente recepito a livello di diritto positivo le numerose regole elaborate dalla giurisprudenza sulla base del § 242 BGB – che sancisce il principio di Treu und Glauben – al quale veniva attribuito un ruolo centrale nella ricostruzione della responsabilità precontrattuale prima della menzionata novella: la giurisprudenza teorica e pratica già considerava idonea all’apertura della fase prenegoziale la mera iniziativa unilaterale di una parte verso l’altra (v. K. Larenz, Lehrbuch des Schudlrecht, I, Allgemeiner Teil, München, 1987, 94, il quale si riferisce sia alla trattativa vera e propria sia al semplice geschäftlicher Kontakt ossia al semplice contatto negoziale).
[41]
Del resto, l’anticipazione dell’applicazione dell’art. 1337 rispetto all’apertura di una vera e propria fase di trattativa è sostenuta da ampia parte della dottrina civilistica: G. Patti - S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Codice civile. Commentario, diretto da Schlesingher, Milano, 2009, 76 ss.; A. Zaccaria, art. 1337, in Commentario al codice civile Cian-Trabucchi, I, 2, Padova, 2020, 1394, per ampi riferimenti anche alla giurisprudenza.
[42]
Fin dal momento cioè, in cui essa diviene destinataria di quelli che la dottrina civilistica, occupatasi della ricostruzione dell’ambito applicativo della responsabilità precontrattuale, definisce contatti preliminari C. Turco, op. cit., 108 nt. 43; e v. anche S. Leuzzi, op. cit., 19 («se manca la verifica diligente di un piano plausibile e si consente la sopravvivenza artificiale dell’impresa, si esce dal recinto della buona fede»); D. Lenzi, op. cit., 297 ss. Diversa e in linea con l’impostazione tradizionale relativa alla portata applicativa della responsabilità precontrattuale è l’indicazione delle Linee guida sul finanziamento delle imprese in crisi, 2014, 53.
[43]
In giurisprudenza v., per limitarsi solo alle decisioni più recenti reperibili nei repertori, Cass. 26 febbraio 2013, n. 4802; Cass., 10 gennaio 2013, n. 477; Cass., 25 gennaio 2012, n. 1051, su DeJure; in dottrina C. Turco, op. cit., 123 ss. entrambi in senso critico rispetto alla ricostruzione tradizionale; A.M. Garofalo, Il ruolo dell’affidamento nella responsabilità precontrattuale, in Teoria e storia del diritto privato, 2018, 33 ss., il quale menziona anche l’affidamento nella validità del contratto (v. art. 1338 c.c.); F. Ferro-Luzzi, L’imputazione precontrattuale. Il preliminare, le trattative, Padova, 1999, 84.
[44]
Si rimanda alle citazioni delle pronunce dell’ABF rinvenibili in D. Poletti, op. cit., 163 ss. V. anche P. Abbadessa, Obbligo di far credito, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 530; G.B. Portale, Tra responsabilità della banca e “ricommercializzazione” del diritto commerciale, in Maccarone-Nigro, Funzione bancaria rischio e responsabilità della banca, Milano, 1981, 263; A. Viscusi, op. cit., 18; ABF Roma, decisione n. 6362 del 6 dicembre 2013. Ricostruendo la nozione di affidamento nel senso criticato nel testo, l’unica fattispecie di responsabilità ammissibile sarebbe quella per recesso ingiustificato dalle trattative che abbiano ingenerato un affidamento nella conclusione del contratto, stante il loro stadio avanzato.
[45]
C. Turco, op. cit., 125 e 259; F. Piraino, op. cit., 120; e anche A.M. Garofalo, op. cit., 39 ss. (dove ult. riff.). Per la valorizzazione dell’affidamento rispetto all’insorgenza dell’obbligo della banca di sostenere finanziariamente la società in crisi v. J. Mülbert, § 241, in Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar, Staudinger-Amann-Beitzke (Hrsg.), 2024, Rn. 39; F. Häuser, in Bankrechtshandbuch, Schimansky-Bunte-Lwoswski, 2017, Rn. 23; K.P. Berger, Finanzkrise und Kreditklemme: Kann das Kreditvertragsrecht helfen?, in BKR, 2009, 51.
[46]
Per la validità della costruzione relativa alla culpa in contrahendo anteriore alla Schuldmodernisierung anche a seguito dell’introduzione di una disciplina positiva della stessa nel § 311, Abs. 2, BGB v. Emmerich, op. cit., 14; Markesinis-Unberath-Johnston (nt. 62), 93, sul perdurante rilievo del fatto che «one persone relying on the other to refrain from harming him». Anche la giurisprudenza (BGHZ 182, 218 in NJW 2010, §19, Rz. 33) e il legislatore della riforma del diritto delle obbligazioni (BT-drucks 14/6040, §163) continuano a utilizzare la formula consolidata per cui la responsabilità per culpa in contrahendo nasce da un “vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis”. Ma in senso contrario v. 10. Senat de Bgh in NZBau, 2011, 498, rz 15; Bgh, NZBau, 201, 652, Rz. 8 nelle quali si nega che il “Vertrauen” debba essere considerato un “Tatbestabdsmerkmal” della responsabilità per culpa in contrahendo, che presupporrebbe soltanto la «Verletzung einer Pflicht nach BGB § 241 abs 2». Per l’assimilazione degli obblighi precontrattuali ricavati in via interpretativa dal § 242 BGB e di quelli oggi previsti dal § 241, Abs. 2, BGB, richiamati dal § 311, Abs. 2, BGB, v. F. Piraino, op. cit., 121.
[47]
Si è detto che l’insorgenza del dovere di comportarsi secondo buona fede si realizza già al momento di quello che la dottrina tedesca indica come semplice contatto negoziale (geschäftlicher Kontakt), in sostanza consistente nel mero invito anche unilaterale a contrarre o a entrare in trattativa (v. per ampi riferimenti alla dottrina tedesca C. Turco, op. cit., 163 nt. 214 e 215). E si è anche detto come una simile convinzione trovi seguito anche in ampia parte della dottrina italiana che ha approfondito il tema (C. Turco, op. cit., 107 ss.; L. Mengoni, op. cit., 370; F. Benatti, op. cit., 20-21, il quale afferma la nascita di un obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c. a carico del destinatario della dichiarazione della controparte laddove le circostanze dell’atto di iniziativa siano «tali da determinare immediatamente un affidamento dello stesso dichiarante verso il destinatario»; G. Patti - S. Patti, op. cit., 76 ss.; A. Zaccaria, op. cit., 1394 ove citazioni di giurisprudenza).
[48]
La ricostruzione in questi termini dell’affidamento, ovvero dell’interesse oggetto di tutela da parte della responsabilità precontrattuale, è ampiamente sviluppata in C. Turco, op. cit., 114 ss. (ove vari ampi riferimenti) e anche nella dottrina tedesca (vedila cit. in C. Turco, op. cit., passim e in part. 165 nt. 227). Sembra propendere per un’impostazione più tradizionale rispetto all’applicabilità alla banca della responsabilità ex art. 1337 c.c. D. Lenzi, op. cit., 302.
[49]
In particolare si rileva come la distinzione fra diligenza e buona fede tende a divenire sempre più attenuata quanto più si elevi a oggetto fondamentale di un obbligo il comportamento del debitore (in tal senso P. Rescigno, voce Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 184); e come ciò si realizzi proprio in relazione alla fattispecie disciplinata dall’art. 1337 c.c. posto che il dovere di buona fede ivi contemplato non assume sicuramente quale termine di riferimento l’acquisizione del bene o della prestazione oggetto del contratto in itinere, ma assuma quale referente oggettivo il comportamento reciproco delle parti in sé considerato (C. Turco, op. cit., 234).
[51]
La differente valutazione alla quale deve essere sottoposta la banca, sul piano soggettivo, nell’erogazione così come nell’interruzione abusiva del credito è colta da A. Viscusi, op. cit., 75 ss.
[52]
Quanto si afferma nel testo trova una perfetta corrispondenza con l’elaborazione della dottrina civilistica in merito alla responsabilità contrattuale: si afferma che il contenuto globale del dovere di correttezza-diligenza imposto dall’art. 1337 c.c. deve essere parametrato, nel suo contenuto, alle caratteristiche e alle esigenze della fattispecie concreta e, in particolare, alla qualità dei contraenti, ai rapporti fra loro esistenti, alla natura del contratto (C. Turco, op. cit., 235; F. Benatti, op. cit. 45).
[53]
A. Viscusi, op. cit., 46-47 e 74 ss.; A. Franchi, Commento a Cassazione, 25 settembre 2003, n. 14234, in Contratti, 2004, 155; G. Restuccia, La responsabilità civile della banca per il finanziamento dell’impresa insolvente, in Scritti in onore di Francesco Capriglione, Padova, 2010, 752 ss.; A. Castiello d’Antonio, Il rischio della banche nel finanziamento delle imprese in difficoltà: la concessione abusiva di credito, in Dir. fall., 1995, I, 254; L. Benedetti, La responsabilità ex art. 2497 c.c. della banca e le soluzioni negoziali delle crisi di imprese, in RDS, 2010, 435; D. Lenzi, op. cit., 273 ss.; App. Milano, 21 giugno 2018 con nota di F. Pacileo, in Banca, borda, tit. cred., 2019, 203 ss.; Cass., 20 aprile 2017, n. 9983, in questa Rivista, 2018, II, 162 ss. Cass., 30 giugno 2021, n. 18610, su Dirittodellacrisi.it.
[54]
In quell’esperienza si parlava, quale fondamento della responsabilità precontrattuale, di tutela del Vertrauensinteresse e di Vertruenshaftung (v. C. Turco, op. cit., 165 ove ulteriori riferimenti). Tale impostazione, come detto, deve ritenersi tutt’ora valida nonostante la disciplina positiva della c.i.c. ad opera del combinato disposto dei §§ 241, Abs. 2 e 311, Abs. 2, BGB non menzioni il presupposto della lesione dell’affidamento di una parte nel comportamento volto alla protezione dei beni e della sua persona della controparte.
[55]
Che i tedeschi traducono con Vertrauen e gli autori di lingua inglese, nel commentare la disciplina dell’ordinamento tedesco, con reliance.
[56]
Tale dovere speciale di diligenza alla quale si considera assoggettata la banca ricorre, in particolare, in quel momento imprescindibile connesso alla sua attività di “esercizio del credito” (art. 10 T.u.b.) costituito dalla valutazione del merito creditizio: F. Anelli, La responsabilità risarcitoria delle banche per illeciti commessi nell’erogazione del credito, in Dir. banca e merc. fin., 1998, 137; e da ultimo F. Pacileo, op. cit., 203 ss.
[57]
Sono parole di F. Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2005, 178. In verità, la capacità di suscitare un affidamento nei terzi che operano sul mercato propria dell’attività svolta dalla banca è ampiamente ricorrente nelle ricostruzioni proposte dalla nostra dottrina in merito alla figura della concessione abusiva del credito (v. oltre all’opera già cit. ancora F. Di Marzio, Ancora sulla fattispecie “concessione abusiva di credito”, in Banca, borsa, tit. cred., 2012, § 5; B. Inzitari, La responsabilità della banca nell’esercizio del credito: abuso nella concessione del credito e rottura del credito, in questa Rivista, 2001, I, 281).
[58]
Su cui cfr. V. Pinto, La responsabilità da concessione abusiva di credito fra unita e pluralità, in Giur. comm., 2011, I, 1171 s.; F. Di Marzio, Sulla fattispecie ‘concessione abusiva di credito’, in questa Rivista, 2009, II, 382 ss., 388; F. Bonelli, “Concessione abusiva” di credito e “interruzione abusiva” di credito, in Aa.Vv., Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, Milano, 2011, 827 ss., 828.
[59]
In ciò distinguendosi, anche sotto il profilo della responsabilità, dal privato che conceda occasionalmente credito a un soggetto in difficoltà.
[60]
F. Pacileo, op. cit., 203 ss. ricostruendo il dictum di App. Milano, 21 giugno 2018, cit. e Cass., 20 aprile 2017, n. 9983, cit.
[61]
In un’ottica consonante con quella del testo v. S. Leuzzi, op. cit., 19 ss.
Sul collegamento fra buona fede e il principio di solidarietà sociale (art. 2 Cost., art. 1.2 T.f.u.e.), v. M. Libertini, Ancora in tema di contratto, impresa e società. Un commento a Francesco Denozza, in difesa dello “istituzionalismo debole”, in Giur. comm., 2014, I, 669 ss.; M. Mantello, Autonomia privata e problemi giuridici della solidarietà, Milano, 2007, passim; C.M. Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 210; C. Fois, Le clausole generali e l’autonomia statutaria nella riforma del diritto societario, 439 ss.; Cass., 11 gennaio 2006; n. 264, su DeJure; ABF Milano, decisione n. 973 del 24 settembre 2010, su arbitrobancariofinanziario.it.
In particolare, si è ulteriormente precisato che una parte è tenuta a esercitare i suoi poteri discrezionali in modo da salvaguardare l’utilità della controparte compatibilmente con il proprio interesse o con l’interesse per il quale il potere è stato conferito (C.M. Bianca, op. cit., 214 e ss. che rileva come il richiamo giurisprudenziale alla buona fede come regola operante anche nell’esercizio dei potei discrezionali è particolarmente significativo: esso può infatti assumersi come segno di una crescente esigenza di giustizia avvertita dalla nostra società).
[62]
V., con riferimento alla L. fall., G.B. Portale, Dalla «pietra del vituperio» alle nuove concezioni del fallimento e delle altre procedure concorsuali, in questa Rivista, 2010, I, 389 ss.; A. Nigro, La disciplina delle crisi patrimoniali delle imprese, Torino, 2012, 32 ss.; Servizio studi del Senato, Disegno di legge AS n. 2228 vol. II, (artt. 15-55), giugno 2010, n. 221/2, 249 ss.. V. altresì la disciplina delle esenzioni dalla revocatoria fallimentare e della loro idoneità a impedire l’interposizione di un cordone sanitario fra l’impresa insolvente e i terzi (compresi i suoi potenziali finanziatori) (per tutti A. Nigro, op. ult. cit., 32. Così analogo obiettivo è proprio degli artt. 99 ss. che predispongono una disciplina di netto privilegio per il sostegno finanziario all’impresa che esperisca un tentativo di soluzione della crisi diverso dal fallimento (sul punto per tutti, ma in relazione alla l. fall., v. per tutti M. Miola, op. cit., 1111). Nella medesima direzione vanno le regole sui contratti pendenti (G. Terranova, Le nuove forme di concordato, Torino, 2013, 6; sui contratti pendenti v. anche G. Scognamiglio, Concordato preventivo e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, in Società, banche e crisi d’impresa, 3, Torino, 2014, 3163 ss.). Infine, la ristrutturazione delle imprese risanabili è condivisa anche dalla disciplina comunitaria della direttiva insolvency (v. considerando n. 1 e ss.).
[63]
Basti pensare alla nuova configurazione del concordato, di regola pensato dal legislatore della riforma come soluzione volta a preservare la continuità aziendale (v. art. 84 CCII) e alla disciplina della composizione negoziata che eleva il risanamento a “causa” della stessa, in mancanza della quale la relativa domanda va archiviata. Si pensi anche alle norme sul divieto di recedere dai rapporti finanziari pendenti a seguito del ricorso a uno strumento per il trattamento della crisi cit. sopra nel § 1.
[64]
G. Bozza, La tutela dei creditori nel concordato in continuità, cit., 1 ss., seguito da P. Benazzo, Gli strumenti di regolazione della crisi delle società e i diritti “corporativi”: che ne resta dei soci?, su Dirittodellacrisi.it, 4 dicembre 2023, 9 ss.; più sfumata l’opinione di M. Fabiani, Effetti dell’autonomia del diritto della crisi tra un breve catalogo dei principi e delle clausole generali e il nuovo lessico del Codice, su Dirittodellacrisi.it, 5 ottobre 2023, 7.
[65]
V. G. D’Attorre, La formulazione legislativa dei principi generali nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in La nuova disciplina delle procedure concorsuali, 2019, 253. Diversa appare la conclusione di D. Lenzi, op. cit., 228.
[67]
V. per es. gli artt. 16, comma 5, e 18, commi 5 e 5 bis, CCII rispetto alla banca e in generale ai creditori dell’imprenditore. Ma v. altresì gli artt. 120 ss. CCII particolarmente severi rispetto agli interessi dei soci in quanto potenziali ostacoli alla ristrutturazione.
[68]
A. Nigro, La responsabilità della banca nell’erogazione del credito, in Società, 2007, 440; seguito da M. Miola, op. cit., 1111: e da S. Leuzzi, op. cit., per il quale «Quando il piano è realistico, attestato e conforme al principio dell’assenza di pregiudizio rispetto all’alternativa liquidatoria, il creditore è tenuto a rinegoziare i propri diritti nella misura necessaria a consentire il salvataggio dell’impresa».