Art. 11, co. 3, lett. b)

La legge 21 ottobre 2021, n. 147, che ha convertito in legge il d.l. 24 agosto 2021 n. 118, ha apportato agli artt. 18 e 19 di detto decreto, che trattano del concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio e della relativa disciplina per la liquidazione, numerose modifiche ed integrazioni, alcune delle quali sono superflue, altre non pertinenti ed altre, seppur opportune, presentano aspetti criticabili. 

La palma della inutilità spetta sicuramente all’integrazione della lett. b) del comma terzo dell’art. 11. Questo prevedeva quale uno degli sbocchi della composizione negoziata la possibilità per il debitore di “proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'articolo 18 del presente decreto”; con la legge di conversione sono state premesse alla richiamata disposizione, le parole “all'esito delle trattative”, come se esistesse il dubbio che la domanda di concordato semplificato di cui all’art. 18 potesse essere proposta prima dell’esito delle trattative.

Quest’ultima norma, infatti, prevedeva che “quando l'esperto nella relazione finale dichiara che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all'articolo 11, commi 1 e 2, non sono praticabili, l'imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all'articolo 5, comma 8, una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente….”; se condizione per la presentazione della domanda di concordato semplificato era, come è, che l’esperto abbia redatto la redazione finale nella quale dichiara che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all'articolo 11, commi 1 e 2, non sono praticabili e il termine per presentare la domanda di concordato semplificato è di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione di tale relazione all’imprenditore, appariva, e appare, del tutto evidente che il concordato semplificato costituisce uno sbocco della composizione negoziata cui il debitore può accedere quando l’esperto abbia iniziato gli incontri con i creditori e le altre parti interessate per aver ritenuto la sussistenza di concrete prospettive di risanamento e queste trattative non abbiano avuto esito positivo, come attestato dallo stesso esperto nella relazione finale redatta alla fine del percorso negoziale. Precisare, pertanto, nell’art. 11- che fa espresso ed esplicito riferimento al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 18- che questo può essere presentato “all’esito delle trattative” è chiaramente superfluo.

Probabilmente il legislatore della convalida si è fatto fuorviare dalla presenza del medesimo inciso oggetto della odierna innovazione nel secondo comma dell’art. 11, che però riguarda la richiesta di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti in una delle forme previste dalla legge, ove era, se non proprio indispensabile, quantomeno opportuno, precisare che, una volta iniziato il percorso della composizione negoziata, per l’accesso agli accordi di ristrutturazione bisognava attendere la fine delle trattative, per impedire che il debitore, in pendenza delle stesse, scegliesse la via della ristrutturazione giudiziaria, ma nella lett. b) del comma terzo dell’art. 11, il richiamo dell’art. 18 è di per sé inequivoco nel senso che la domanda di concordato semplificato può essere proposta solo dopo la relazione finale dell’esperto che attesta l’esito negativo delle trattative.

La conferma, se ve ne fosse bisogno, della inutilità della nuova precisazione introdotta dalla legge di conversione nell’art. 11, co.3, lett. b), è data dal fatto che il testo della lett. e) del quarto comma dell’art. 17- che consente anche all’imprenditore sotto soglia di “proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'articolo 18 del presente decreto”- è rimasto immutato; dalla differente formulazione delle due norme si dovrebbe dedurre che l’imprenditore sotto soglia può accedere al concordato semplificato anche nel corso delle trattative per la composizione negoziata, nel mentre quello fallibile deve necessariamente attendere l’esito delle trattative.

La manifesta illogicità di tale conclusione evidenzia la completa inutilità dell’aggiunta alla lett. b) del terzo comma dell’art. 11 e la frettolosità del legislatore della conversione, che si tramuta in grave omissione quando non interviene sulla premessa del comma quarto dell’art. 17 che regge l’intero comma, secondo cui “Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di cui al comma 1, le parti possono, alternativamente adire a varie soluzioni, tra cui quella di proporre una domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'articolo 18, che all’evidenza presuppone, come precisa l’art. 18, che non sia stata trovata una soluzione idonea al superamento della crisi[1]. Su questo aspetto la legge di conversione non è intervenuta, nel mentre si è preoccupata di precisare l’ovvio nell’art. 11. 

 

Art. 19 commi da 3-bis a 3-sexies 

Completamente estranei alla materia del concordato semplificato e, ancor più, alla disciplina della liquidazione del patrimonio messo a disposizione dei creditori contenuta nell’art. 19, sono le aggiunte fatte a tale articolo con l’introduzione dei commi 3-bis, 3-ter e 3-quater, dettati al dichiarato fine di “razionalizzare le procedure di amministrazione straordinaria delle imprese di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e del decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, nelle quali sia avvenuta la dismissione dei compendi aziendali e che si trovino nella fase di liquidazione oppure nel caso in cui i programmi di cui all'articolo 27, comma 2, del citato decreto legislativo n. 270 del 1999 non vengano completati nei termini ivi previsti”. In questi casi, che riguardano sostanzialmente un rallentamento o la stasi nella liquidazione nelle procedure di amministrazione straordinaria, così come nelle procedure liquidatorie accorpate ai sensi dell'articolo 1, comma 498, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il Ministro dello sviluppo economico, con proprio decreto, può nominare la società Fintecna S.p.A. commissario (commi 3-bis e 3-ter) regolando le modalità del passaggio dei poteri a detta società (comma 3-quater).

Non si vede quale attinenza abbiano queste disposizioni con il concordato semplificato e con la materia regolata dall’art. 19, tanto da incorporare nello stesso queste nuove disposizioni, invece di inserirle in un autonomo articolo.

Ancor meno spiegabile è l’introduzione, sempre nell’art. 19, degli ulteriori commi 3-quinquies e 3-sexies, che contengono norme dirette a “supportare le amministrazioni pubbliche nelle attività di gestione delle proprie partecipazioni” o ad “accelerare le operazioni di razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche nonché la revisione straordinaria delle medesime”, che, più che in un autonomo articolo, avrebbero trovato più consona collocazione in un testo legislativo diverso.

 

Art. 18, commi 3 e 4

Tra le innovazioni positive sono da annoverare gli interventi sul comma terzo e sul comma quarto dell’art. 18. 

Il comma tre, nella versione del d.l., prevedeva, per la parte che qui interessa, che “Il tribunale, valutata la ritualità della proposta, acquisiti la relazione finale di cui al comma 1 e il parere dell'esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, nomina un ausiliario ai sensi dell'articolo 68 del codice di procedura civile”. Il comma quarto aggiungeva che “Con il medesimo decreto il tribunale ordina che la proposta, unitamente al parere dell'ausiliario e alla relazione finale dell'esperto, venga comunicata a cura del debitore ai creditori risultanti dall'elenco depositato ai sensi dell'articolo 5, comma 3, lettera c)…”.

Queste formulazioni normative prestavano il fianco a numerose critiche che si concentravano principalmente sul dato che il comma terzo prevedeva che il tribunale acquisisse il parere dell’esperto unitamente alla sua relazione finale, e il comma quarto disponeva che andasse trasmessa ai creditori solo la relazione e non anche il parere dell’esperto[2], bensì quello dell’ausiliario, il quale, essendo nominato contestualmente al decreto che fissava la comunicazione del suo parere e l’udienza, non aveva certo il tempo per formulare il proprio parere[3]. 

A queste carenze ha cercato di ovviare la legge di conversione aggiungendo nel comma terzo che il tribunale, all’atto della nomina dell’ausiliario ai sensi dell'articolo 68 c.p.c., assegna “allo stesso un termine per il deposito del parere di cui al comma 4” e precisando in quest’ultimo che “il tribunale ordina che la proposta, unitamente al parere dell'ausiliario e alla relazione finale e al parere dell'esperto, venga comunicata a cura del debitore ai creditori…”.

Il legislatore della conversione ha, quindi, statuito che vanno trasmessi ai creditori sia il parere dell’esperto che quello dell’ausiliario e questa innovazione ha il merito di meglio delineare i poteri del giudice in questa fase, contestualmente fornendo la ragione dell’acquisizione del parere dell’esperto.

Per la verità già prima della innovazione si poteva sostenere che l’acquisizione del parere dell’esperto non costituiva oggetto di valutazione nel merito da parte dell’organo giudiziario per stabilire se dar corso alla procedura, nominando l’ausiliario e fissando l’udienza per l’omologa. Se, infatti, il legislatore avesse voluto subordinare tale provvedimento alla verifica dei presumibili risultati della liquidazione attestati dall’esperto, avrebbe dovuto dirlo, disponendo nel terzo comma dell’art. 18, che il tribunale provvede alla nomina dell’esperto e alla fissazione dell’udienza non “valutata la ritualità della proposta” e ”acquisiti la relazione finale … e il parere dell’esperto …” - ove i due verbi utilizzati: valutare e acquisire, sono significativi di diversi comportamenti in quanto solo il primo presuppone un giudizio nel mentre il secondo individua un atto materiale- , ma, quanto meno, “valutata la proposta”, se proprio non si voleva utilizzare una formula più corretta e discorsiva del tipo, “valutati la regolarità della proposta e i presumibili risultati della liquidazione”.. 

La previsione della comunicazione ai creditori anche del parere dell’esperto elimina ogni residuo dubbio in ordine allo scopo dell’acquisizione dello stesso, in quanto fa capire che il tribunale acquisisce tale parere, come la relazione finale dell’esperto, allo scopo di trasmetterlo ai creditori; rimane quindi il dato, oggi più inconfutabile di ieri, che, all’atto della presentazione della proposta di concordato semplificato e della relativa domanda di omologazione, il tribunale - nella carenza di un giudizio sull’ammissione del concordato e stante la rapida scansione che porta al giudizio di omologa, dove invece tale organo è chiamato a una valutazione comparativa tra proposta concordataria e fallimento o liquidazione giudiziale- non debba svolgere controlli di merito sui presumibili risultati della liquidazione; pertanto, ove riscontri la regolarità formale della proposta, che attiene evidentemente alla correttezza del percorso relativo alla presentazione della domanda (presenza della relazione finale e del parere dell’esperto, presentazione del ricorso nel termine di legge, competenza del tribunale adito, ecc.) deve procedere alla nomina dell’ausiliario ex art. 68 c.p.c. ed a fissare la data dell’udienza di omologa, salvo che non rilevi la sussistenza di una manifesta inattitudine del piano a raggiungere gli obiettivi che poi dovranno essere oggetto del giudizio di omologa.

Rimane il fatto che il legislatore non ha indicato quale debba essere il contenuto del parere dell’ausiliario, ma in questa fase iniziale è logico presumere che tale organo non possa che esprimersi (solo o anche) sui presumibili risultati della liquidazione, che costituisce oggetto del parere dell’esperto, di modo che la trasmissione ai creditori sia del parere dell’esperto che di quello dell’ausiliario può creare confusione nei destinatari in caso di difformità di conclusioni. Una volta che si è coinvolto l’esperto nel concordato semplificato, tanto valeva valorizzare il parere di costui disponendo la comunicazione dello stesso ai creditorie e non di quello dell’ausiliario, lasciando che questi, organo della procedura del concordato semplificato, esprimesse la sua opinione, non nella fase iniziale, ma dopo aver avuto la possibilità e il tempo di svolgere i necessari controlli utili per formulare un giudizio documentato, tale da costituire una fonte privilegiata di valutazione da parte del giudice per decidere se omologare o meno il concordato, dato che la nuova norma non ripete la previsione finale del secondo comma dell’art. 180 l. fall., per il quale entro dieci giorni prima dell’udienza fissata per l’omologa “il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere”. 

 

Art. 18, co.4, fine

Peggiorativa, invece, è la modifica dell’ult. parte del comma quarto dell’art. 18 riguardante il tempo entro il quale deve essere fissata l’udienza per l’omologazione, perché, nel modo in cui è stata effettuata, rende incerto e comprime il termine concesso ai creditori per l’opposizione. 

Invero, secondo la previsione del decreto legge, dovendo l’opposizione essere proposta mediante costituzione in giudizio almeno dieci giorni prima dell’udienza e disponendo il comma quarto dell’art. 18 che tra il giorno della comunicazione del provvedimento e quello dell'udienza di omologazione dovevano decorrere non meno di trenta giorni, i creditori avevano a disposizione venti giorni per proporre opposizione all’omologazione. Il legislatore della conversione, dopo aver assegnato, nel comma 3 dell’art. 18, all’ausiliario un termine per il deposito del parere da comunicare ai creditori, ha poi stabilito, nel comma quarto, che “tra la scadenza del termine concesso all'ausiliario ai sensi del comma 3 e l'udienza di omologazione devono decorrere non meno di trenta giorni”. 

In tal modo, il tempo dato ai creditori per proporre opposizione inizia a decorrere, non più dalla comunicazione della data di fissazione dell’udienza, bensì dalla scadenza del termine dato all’ausiliario per redigere il suo parere, ovviamente precedente alla comunicazione, posto che con questa deve essere trasmesso il parere depositato dall’ausiliario. Questo dato di fatto già di per sé riduce inevitabilmente il termine che in precedenza era di venti giorni: qualora poi il debitore – al quale è affidata la comunicazione ai creditori, sebbene non sia previsto che sia messo a conoscenza della tempo concesso all’ausiliario- non è sollecito nell’adempiere al suo compito informativo verso i creditori, viene ulteriormente accorciato il tempo a disposizione di costoro per l’opposizione, la cui proposizione è rimasta perentoriamente fissata nei dieci giorni prima dell’udienza di omologazione. 

Non si può dire che sia una soluzione molto garantista se si considera che una tale compressione avviene proprio nel momento in cui la mancanza del voto dovrebbe facilitare l’esercizio del diritto dei creditori di esprimere la loro motivata opinione nel giudizio di opposizione. Giusta, quindi, la concessione di un termine all’ausiliario per redigere il suo parere, ma il termine per l’opposizione per i creditori dovrebbe, per ragioni di certezza e di tutela dei diritti dei terzi coinvolti, decorrere sempre dal momento in cui essi hanno notizia della data dell’udienza, visto che la costituzione in giudizio è parametrata su tale data; a tale scopo sarebbe bastato fissare, o lasciare al tribunale di fissare, al debitore, un termine, a decorrere dalla deposito del parere dell’ausiliario, entro cui effettuare la comunicazione di cui al comma quarto, lasciando immutata l’originaria disposizione secondo cui tra il giorno della comunicazione del provvedimento e quello dell'udienza di omologazione devono decorrere non meno di trenta giorni.

 

Art. 18, co.1, incipit

Molto opportuna è anche l’innovazione introdotte nella parte iniziale del primo comma dall’art. 18. In questo, nella versione originaria, mancava qualsiasi accenno alla correttezza del comportamento del debitore nella fase precedente della composizione negoziata, sicchè anche l’imprenditore che, in quella fase, si era reso colposamente non disponibile a concludere un accordo, poteva accedere al concordato semplificato, in quanto le uniche condizioni erano che l’esperto avesse redatto la relazione finale con la quale dichiarava che le trattative non avevano avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all'articolo 11, commi 1 e 2, non erano fattibili.

Per ovviare a questa indubbia carenza, che potrebbe spingere ad un uso strumentale del nuovo istituto della composizione negoziata finalizzata alla presentazione di un concordato semplificato, il legislatore della conversione ha riscritto il primo comma dell’art. 18, il cui incipit è il seguente: “Quando l'esperto nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, che non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni individuate ai sensi dell'articolo 11, commi 1 e 2, non sono praticabili, l'imprenditore può presentare….”.

La giusta esigenza di valorizzare la meritevolezza[4] ponendo come condizione per l’accesso alla procedura la correttezza del comportamento del debitore nella fase precedente della composizione negoziata si scontra, tuttavia, col fatto che è stato posto un requisito di ammissibilità alla procedura senza prevedere una fase di accertamento dei requisiti di ammissibilità. E’ in questa fase iniziale, infatti, che questo controllo sulla dichiarazione dell’esperto dovrebbe essere effettuato giacchè, in presenza di un giudizio negativo di costui, l’imprenditore, secondo la previsione normativa, non può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione della relazione che lo contiene, una proposta di concordato per cessione dei beni e, di conseguenza, un tale giudizio, proprio perché preclude la presentazione della domanda di concordato semplificato, dovrebbe essere verificato nella fase di ammissibilità in modo che tale organo, se condivide il parere negativo dell’esperto, non procede alla nomina dell’ausiliario e alla fissazione dell’udienza, salvo il riscontro di eclatanti ed evidenti incongruenze. 

Tuttavia manca una fase di ammissione nella procedura di concordato semplificato, per cui il tribunale a seguito della presentazione della domanda di omologa del concordato semplificato, deve limitarsi a valutare la ritualità della proposta (e tale ritualità ricorre se la relazione dell’esperto contiene il giudizio, positivo o negativo, sulla buona fede e correttezza del comportamento del debitore nella fase della composizione negoziata) e acquisire la relazione finale di cui al comma 1, che ora contiene anche tale giudizio, nonché il parere dell'esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione, allo scopo di trasmetterli entrambi (relazione e parere) ai creditori, i quali, a loro volta, vengono orientati a fare o non opposizione all’omologazione dal giudizio incontrollato dell’esperto.

Del resto, seppur si consentisse al tribunale un controllo sulla veridicità del giudizio dato dall’esperto sulla meritevolezza del debitore nella fase iniziale, non essendo prevista, né compatibile con la struttura organizzativa della procedura, alcuna istruttoria che possa far emergere come si sono svolte le trattative in una fase estranea alla procedura in corso, tale controllo si limiterebbe ad una presa d’atto del parere dell’esperto, che egualmente impedirebbe al tribunale di nominare l’ausiliario e fissare l’udienza, salvo, anche qui, eclatanti ed evidenti incongruenze del giudizio negativo dell’esperto. 

E’ una anomalia, quindi, aver posto un requisito di ammissibilità alla procedura consistente non in un dato obbiettivo ma in un giudizio dell’esperto (“Quando l'esperto nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede …. l'imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all'articolo 5, comma 8, una proposta di concordato per cessione dei beni”) senza prevedere una fase di accertamento dei requisiti di ammissibilità; in tal modo, infatti, l’accesso alla procedura di concordato semplificato è lasciato alla dichiarazione che l’esperto rende sulla buona fede e correttezza del debitore nella fase della composizione negoziata.

Per ovviare a tanto bisogna ammettere che il tribunale, proprio perché non è tenuto nella fase iniziale a valutare la relazione dell’esperto debba, anche in presenza di un giudizio negativo di questi sulla correttezza e buona fede, comunque disporre la nomina dell’ausiliario e fissare l’udienza di omologazione, nella quale concentrare l’accertamento anche della meritevolezza. Tuttavia neanche questa impostazione risolve il problema del controllo sulla valutazione dell’esperto perché l’oggetto del giudizio di omologazione- a differenza di quanto previsto dall’art. 180 l. fall. per l’omologa del concordato preventivo, ed egualmente dall’art. 129 l. fall. per l’omologa del concordato fallimentare- è legislativamente definito, circoscrivendo anche il petitum delle possibili opposizioni. Il comma quinto dell’art. 18 dispone, infatti, che il tribunale ai fini della omologa deve verificare “la regolarità del contraddittorio e del procedimento, nonché il rispetto dell'ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione” e rilevare che “la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicura un'utilità a ciascun creditore”; tra questi compiti non sembra rientrare quello di controllare la fondatezza del giudizio dell’esperto sulla correttezza e buona fede dell’imprenditore nella fase precedente della composizione negoziata. 

Nel momento in cui il nuovo legislatore crea un sistema che, scostandosi dai modelli esistenti, definisce legislativamente l’oggetto del giudizio di omologazione, l’introduzione della valutazione dell’esperto sulla correttezza e buona fede del debitore nella fase negoziale avrebbe dovuta essere bilanciata dalla integrazione del contenuto del comma quinto dell’art. 18, che delinea l’oggetto del giudizio di omologazione del concordato semplificato, in modo da estenderlo anche alla verifica del nuovo requisito.

Ad ogni modo, la prassi insegna che in giudizio le dichiarazioni rese da un soggetto che abbia una funzione pubblicistica, anche se non assurge al ruolo di pubblico ufficiale, difficilmente possono essere scalfite da altre prove addotte, come si potrebbe ipotizzare nella fattispecie, dal debitore che contesta la veridicità del giudizio negativo chiedendo di omologare egualmente il concordato[5] o da un creditore opponente che chiede di non omologare il concordato nonostante il giudizio positivo dell’esperto sulla correttezza e buona fede. Ciò è tanto più vero nel caso in esame, ove l’unico soggetto che ha seguito l’intera procedura negoziale, del cui sviluppo saranno stati redatti verbali sintetici, che ha una visione a 360 gradi di ciò che è accaduto avendo parlato con i creditori, contestualmente e singolarmente, con altri interessati e con il debitore, che ha potuto analizzare i comportamenti tenuti dal debitore nel corso delle trattative, è proprio l’esperto che ha scritto la relazione contenente il giudizio sulla correttezza e buona fede dell’imprenditore e che per definizione (art. 4, co. 2) “è terzo rispetto a tutte le parti e opera in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente”, tant’è che per essere nominato alla carica “ deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale….” (art. 4, co. 1).

La mancanza di un serio ed effettivo controllo da parte dell’autorità giudiziaria, che dovrebbe sempre essere previsto quando si affida ad un privato, seppur qualificato, una valutazione che incide sull’esercizio di diritti altrui e la estrema difficoltà a provare da parte di chi vi ha interesse l’erroneità della valutazione dell’esperto, fanno sì che il giudizio di quest’ultimo sulla buona fede e correttezza del debitore nel corso delle trattative sia determinante e condizionante l’accesso, o, comunque, la sorte della procedura di concordato semplificato. Un esempio di come una innovazione, attesa e opportuna, sia stata tradotta in termini non del tutto apprezzabili.

 

Art. 18, co.1, parte finale

Se per limitare le conseguenze appena prospettate si può contare sulla correttezza e professionalità dell’esperto, la modifica introdotta alla fine del primo comma dell’art. 18, secondo la quale “La proposta può prevedere la suddivisione dei creditori in classi”, contiene una carica di pericolosità incontrollabile, in quanto si innesta in una struttura che lascia al debitore la massima flessibilità nell’organizzare la sua proposta.

Come è noto per il concordato semplificato non è indicata alcuna soglia minima di soddisfazione dei creditori chirografari quale presupposto di ammissibilità o di omologa del concordato, né vi è alcun richiamo all’ult. comma dell’art. 160 l.fall. (anzi manca qualsiasi richiamo a questa norma nella sua interezza); pertanto, nel concordato semplificato è inesistente l’obbligo di assicurare ai creditori chirografari il pagamento del 20% minimo, come disposto dall’ult. comma dell’art. 160 l. fall., né è richiesto l’apporto di risorse esterne che incrementi di almeno il 10%, rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale il soddisfacimento dei creditori chirografari, come ulteriormente richiesto dall’ult. comma dell’art. 84 CCII.

Il contenuto della proposta è improntato, quindi, alla massima flessibilità, in cui gli unici criteri da seguire sembrano essere quelli che individuano l’oggetto del giudizio di omologazione e, quindi, rispettare l’ordine delle cause di prelazione, proporre un piano che possa superare il vaglio della fattibilità giuridica ed economica in forza del quale i creditori non vengano a percepire meno di quanto potrebbero ottenere in caso di fallimento e prospettare le utilità, non necessariamente in denaro, per ciascun creditore.

Si può discutere se questa nuova impostazione comporti la libertà per il debitore di proporre qualsiasi soluzione satisfattoria consentita dalla consistenza del suo patrimonio nel rispetto dell’ordine della graduazione, compresa quella di non offrire alcuna forma di pagamento ai creditori chirografari e di soddisfare non integralmente i creditori prelatizi, oppure se la previsione di assicurare comunque una utilità a ciascun creditore determini comunque l’obbligo di attribuire una qualche soddisfazione anche ai chirografari.

Personalmente opto per la prima soluzione, tuttavia, qualunque opinione si abbia in proposito, è indubbio che eliminata una soglia minima di soddisfacimento per la categoria dei chirografari, l’utilità per costoro è diventata molto più evanescente non dovendo più essere adeguata alla previsione del raggiungimento di un traguardo prefissato dalla legge. Se, infatti, non esiste la necessità di assicurare ai chirografari il pagamento del 20%, il debitore, ammesso che debba offrire qualcosa ai creditori chirografari e in ogni caso in cui la consistenza patrimoniale lo consenta, può promettere qualsiasi percentuale, anche irrisoria se i beni ceduti non consentono di meglio, e, quindi, anche l’utilità per i creditori non può che essere parametrata su queste unità di misura. Conclusione che non muta se si capovolge il discorso e, sparita la percentuale minima di soddisfazione, si pone l’utilità come criterio unico e principale, nel senso che, indipendentemente dalla consistenza patrimoniale del debitore, ai chirografari debba essere comunque assicurata una qualche utilità, anche diversa dal danaro, perché rimane ,in tal caso, il problema di stabilire l’entità e la consistenza di questa utilità; ed allora anche il beneficio immediato degli scarichi fiscali”[6] , a fronte della dimostrata insoddisfazione del credito, diventa una utilità vantaggiosa. 

Né varrebbe dire che una soddisfazione irrisoria sarebbe inidonea a concretare la ricorrenza della causa del concordato nella singola proposta, come si diceva prima della fissazione della soglia minima nel 2015[7], o che una proposta irrisoria sarebbe una proposta priva di causa[8] perché, come acutamente obiettato[9], “quando si è postulato che la causa del concordato è la regolazione della crisi e non il soddisfacimento dei creditori si è implicitamente negato che una proposta irrisoria sia inammissibile perché priva di causa”[10].Ed, infatti, la Cassazione, con riferimento all’epoca in cui non ancora esisteva un limite minimo di soddisfazione dei creditori chirografari, sebbene un soddisfacimento a costoro dovesse essere dato in base alle previsioni dell’art. 160 l. fall., ha chiarito che “la causa concreta della procedura di concordato preventivo, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha un contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore e, nel contempo, all'assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori. In questa prospettiva interpretativa non è possibile individuare una percentuale fissa minima al di sotto della quale la proposta concordataria possa ritenersi - secondo la disciplina applicabile ratione temporis -, di per sè, inadatta a perseguire la causa concreta a cui la procedura è volta”[11]. 

In un sistema del genere giustamente nel decreto legge n. 118 del 2021 non era contemplata la facoltà per il debitore di dividere i creditori in classi e, nel silenzio della legge, il debitore di sicuro non poteva procedere alla classazione in quanto la formazione delle classi introduce un meccanismo eccezionale che altera la parità di trattamento tra creditori che si trovano nella medesima condizione, essendo finalizzata a proporre trattamenti differenziati tra i creditori, che pur trovandosi giuridicamente nella medesima posizione, vengono collocati in classi diverse.

La legge di conversione ha introdotto nel comma primo dell’art. 18 la previsione che “La proposta può prevedere la suddivisione dei creditori in classi”, di modo che il debitore, ove prometta il pagamento di una percentuale ai creditori chirografari, può anche procedere alla classazione degli stessi offrendo trattamenti differenziati. 

Non è stata questa, a mio avviso, una scelta felice, se la si collega alla abolizione del limite di cui all’ult. comma dell'art. 160 l. fall.. Vigendo, infatti, la soglia minima di soddisfazione di cui all’ult. comma dell’art. 160 l. fall., tale libertà trova un contenimento proprio in tale soglia, rimanendo solo da discutere se, nel caso di concordato ordinario con classazione, il limite del pagamento del 20% vada riferito a ciascun creditore, nel senso che a ciascun chirografario deve essere assicurato il pagamento di tale quota, che, quindi, costituirebbe il livello minimo di soddisfazione per ogni classe, o sia possibile una distribuzione differenziata che assicuri il pagamento ad alcune classi di un livello inferiore a quello di legge e ad altre superiore, fermo restando che il complesso delle risorse messe a disposizione debba essere non inferiore al 20% del totale dei crediti chirografari . 

Eliminata nel concordato semplificato la soglia di soddisfazione minima dei creditori chirografari, si vede chiaramente come l’aver concesso al debitore di dividere costoro in classi, gli consenta l’ulteriore libertà di selezionare i creditori che intende privilegiare, inserendoli in determinate classi, con sacrificio di altri, accentuando il rischio di manovre poco trasparenti, tanto più che manca sia la votazione dei creditori - in cui la classazione assume rilievo - sia il controllo del giudice, non essendo riprodotta nell’art. 18 la previsione dell’art. 163, co. 1, l. fall. che assegna al tribunale, quale condizione di ammissione alla procedura concordataria, la valutazione “della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi”. E questa ulteriore libertà concessa al debitore accentua, altresì, la forza persuasiva che la prospettiva del concordato semplificato assume nel corso delle trattative per la composizione negoziata in quanto i creditori sanno che, all’esito negativo delle stesse, l’imprenditore potrà liberarsi delle sue obbligazioni con un concordato liquidatorio improntato alla massima flessibilità[12], cui ora si aggiunge l’ulteriore rischio di subire, attraverso la formazione delle classi, un trattamento differenziato, eventualmente punitivo per chi si è opposto ad una soluzione negoziata, rispetto ad altri che si trovano nella stessa posizione giuridica.

C’è solo da augurarsi che, nel concordato semplificato, la giurisprudenza, interpretando con non eccessivo rigore il comma primo e il comma quinto dell’art. 18, faccia rientrare nella valutazione della “ritualità della proposta” o nella verifica della “regolarità del procedimento”, anche l’accertamento della regolare formazione delle classi; controllo che, nel momento in cui si ammette che il debitore possa suddividere i creditori in classi, avrebbe dovuto essere esplicitato.

 

Conclusioni

In conclusione, la legge di conversione ha introdotto alcuni correttivi, non tutti apprezzabili, ma, principalmente, non ha corretto la struttura del concordato semplificato incongruamente asimmetrico in favore del debitore e sfacciatamente lesivo dei diritti dei creditori; in particolare, non ha rafforzato, in mancanza del voto dei creditori i poteri di controllo del giudice, lasciando sul tappeto una domanda: qual è il motivo per cui è stata prevista- alla fine del percorso non riuscito della composizione negoziata, quando il debitore può accedere alle varie forme di procedure di regolamentazione della crisi offerte dal nostro ordinamento- una nuova procedura liquidatoria, che produce esattamente gli stessi effetti del concordato preventivo ordinario con cessione dei beni, ma non richiede una valutazione di ammissibilità, lascia al debitore una grande libertà di organizzare la proposta, ed ora anche la possibilità di dividere i creditori in classi, non è soggetta alla votazione dei creditori ed il controllo del giudice interviene solo al momento dell’omologa ed è inquadrato in un perimetro legislativamente delineato. 

La risposta data dalla Relazione è che si è voluto offrire uno strumento agile e snello per definire la situazione di crisi ormai già trattata e nota ai creditori, ma questa è una non risposta in quanto si ripropone la domanda del perché si sia sentito il bisogno di introdurre una procedura con queste caratteristiche e l’unica spiegazione reale e condivisa è quella già accennata: imporre una procedura che operi, nel corso delle trattative per la composizione negoziata come una pressione per vincere eventuali perplessità o vischiosità decisionali dei creditori.

A mio avviso non è etico che lo Stato offra al debitore, che già tanti danni ha procurato ai suoi creditori a causa della sua crisi o insolvenza, una ulteriore arma per “costringere” costoro ad accettare le sue proposte; evidentemente il legislatore sovrano la pensa diversamente e non ci resta che prenderne atto.