Saggio
Ancora sulla procedura “pre-pack” (cessione prenegoziata)
Alberto Crivelli, Consigliere della Suprema Corte di Cassazione
12 Novembre 2026
Cambia dimensione testo
Visualizza il saggio di Alberto Crivelli
L’Autore si sofferma sulla disciplina della cessione prenegoziata (pre-pack) delineata dalla direttiva (UE) 2026/799, esaminandone le finalità di salvaguardia della continuità aziendale e di tutela dei creditori. L’analisi delle fasi preparatoria e liquidatoria pone in luce il ruolo del commissario, le garanzie di competitività nella scelta dell’acquirente e il rapporto tra riservatezza e trasparenza. Il contributo approfondisce, infine, le prospettive di adattamento al Codice della crisi, valutando la compatibilità con gli strumenti nazionali e gli interventi legislativi necessari. Il lavoro costituisce aggiornamento a precedente notazione sulla proposta di direttiva, pubblicato su questa Rivista il 5 gennaio 2026 col titolo "Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento Europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della crisi".
The Author examines the pre-pack sale framework set out in Directive (EU) 2026/799, focusing on its objectives of preserving business continuity and protecting creditors. The analysis of the preparatory and liquidation phases highlights the role of the monitor, the safeguards ensuring a competitive process for selecting the purchaser, and the relationship between confidentiality and transparency. Finally, the article explores the prospects for adapting the framework to the Italian Crisis and Insolvency Code, assessing its compatibility with existing domestic instruments and the legislative changes required. This article updates an earlier commentary on the proposed directive, published in this Journal on 5 January 2026 under the title "Pre-pack Sales in Proposal for a Directive 2022/0408 of the European Parliament and of the Council and Their Adaptation to the Italian Crisis and Insolvency Code".
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . Il procedimento di cessione prenegoziata nella direttiva n. 799/26. Principi
Dopo la proposta della Commissione Europea varata il 7 dicembre 2022 , presentata al Parlamento europeo e del Consiglio [1], per armonizzare le discipline dei vari Paesi in tema di insolvenza, che allo stato sarebbero in parte ostative alla libera circolazione dei capitali e all’effettiva integrazione dei mercati[2], il 30 marzo 2026 è stata finalmente varata la Direttiva 2026/799, e su di essa incentreremo questo breve lavoro di prima lettura, limitandoci agli aspetti relativi al pre-pack, il quale vorrebbe anche mettere in luce le non trascurabili differenze che caratterizzano la nuova disposizione rispetto al testo della su indicata Proposta, che era già stata a suo tempo commentata[3].
Venendo dunque ai contenuti, se la Direttiva Insolvency 1 atteneva all’eliminazione dei contrasti tra le norme interne sulle procedure di ristrutturazione del debito, la proposta attiene alle sole procedure liquidatorie, sebbene sotto il profilo e con l’obiettivo della salvaguardia della continuità aziendale (considerando n. 30), e sempre con l’obiettivo generale di “armonizzazione” della materia, come suggerisce la stessa intitolazione della direttiva.
Sotto il profilo finalistico (armonizzazione) la direttiva tende a rendere più attraenti le imprese superando le incertezze relative alle differenze tra i vari sistemi e soprattutto i diversi tempi, con lo scopo più preciso di armonizzare questi ultimi e il livello di protezione dell’acquirente, anticipando il più possibile il momento della cessione in modo da salvaguardarne la sopravvivenza.
A questo proposito tra le varie disposizioni della direttiva vi è quella della cessione prenegoziata dell’azienda o di un suo ramo (pre-pack), su cui appunto ci si intende concentrare, dunque una sorta di cessione snella ed anticipata a prima dell’apertura della procedura concorsuale vera e propria, confinata all’aspetto “liquidatorio”[4] (trasferimento e riparto).
Il presupposto è costituito da una situazione di crisi (probabilità di insolvenza), ma si ammette che il legislatore nazionale possa escludere il pre-pack nell’ipotesi in cui il debitore sia ormai insolvente, cioè allorché sia “incapace” di pagare i debiti conformemente al diritto nazionale. Il che significa che il pre-pack potrebbe anche essere confinato all’ipotesi di crisi o di pre-crisi, scelta appunto rimessa al diritto nazionale.
Ebbene la cessione prenegoziata, nell’ottica della direttiva, assicurerebbe appunto tempi celeri, riservatezza e maggior appetibilità, oltre che una minor svalutazione dell’azienda, la cui continuità intende salvaguardare.
Tutela della continuità che si spinge al punto di prevedere che il legislatore nazionale può (e farebbe bene a) prevedere che l’acquirente dell’azienda “garantisca” una prosecuzione temporale minima della stessa dopo la cessione.
Tutela della continuità che, però, va sempre in coppia con la valorizzazione dell’azienda a fini di miglior soddisfacimento, al punto di predicare la marginalizzazione di eventuali diritti di prelazione, i quali, nell’ottica della cessione pre-negoziata, dovrebbero rilevare solo ai fini di formalizzare un invito ai prelazionari a partecipare al procedimento di vendita (considerando 54).
E sempre a tale scopo si vieta al titolare di garanzie di offrire l’estinzione del proprio credito, superiore al valore aziendale, perché ciò scoraggerebbe offerte effettive migliori (considerando 55).
Sotto il profilo strutturale (la natura liquidatoria) occorre intendersi per evitare fraintendimenti, sempre in agguato per chi, con la lente del giurista italiano, affronta la normativa unionale, caratterizzata da un linguaggio preso in prestito sovente dalla common law, senza che in alcuni casi chi lo utilizza lo pratichi e lo conosca appieno, nonché da un voluto “taglio pratico” che spesso si risolve in un inopportuno atecnicismo.
L’equivoco in questo caso sta nel fatto che sì, le procedure saranno anche liquidatorie ed escludono espressamente la ristrutturazione preventiva, ma pur sempre e invariabilmente prevedono come dato essenziale (anche) la conservazione dell’impresa oggettivamente intesa, o un suo ramo, nel senso che le cessioni prenegoziate di cui parliamo devono avere il fine essenziale del trasferimento dell’impresa stessa – o di un suo ramo, inteso comunque come universitas facti - in blocco.
Perché, dunque, la cessione prenegoziata dovrebbe sortire l’effetto di una maggior appetibilità? Forse la risposta all’interrogativo è che il pre-pack o cessione prenegoziata dovrebbe evitare lo scalpore derivante dall’apertura di una procedura di liquidazione (nel senso che già si è chiarito), ponendosi a monte della stessa ed evitando la (ritenuta) inevitabile svalutazione.
Tutto ciò peraltro non toglie che poi, marginalmente o meglio accanto alla cessione dell’azienda, si preveda la vendita atomistica di altri assets, ma questo avverrà e dovrà essere interamente realizzato nella fase liquidativa, di cui infra.
Ciò chiarito, la direttiva struttura queste cessioni prenegoziate, rivolte in prima battuta alle imprese collettive e, su scelta del legislatore, eventualmente anche a quelle individuali, come una procedura, aggiungendosi a quelle nazionali o integrandole a seconda della scelta legislativa, abbandonandosi l’originaria previsione della stessa come semplice “meccanismo”.
In alcuni Paesi non sarà necessario fare nulla, in altri sarà necessario intervenire. Per l’Italia vedremo sotto tale profilo nel prossimo paragrafo.
La scelta della nuova qualificazione quale “procedimento” appare peraltro opportuna se si considera il fatto che già la fase preparatoria sarà caratterizzata dall’intervento dell’autorità (tendenzialmente giudiziale).
Infatti: a) sarà appunto essa a nominare il commissario; b) sarà essa a vagliare la domanda di stay; c) può essere necessaria un’autorizzazione dell’autorità giudiziaria per il caso di gestione dell’azienda solo parzialmente da parte dell’imprenditore, ipotesi espressamente prevista dall’art. 21, il che infatti finisce per ammettere che, a seguito del pre-pack, ci sia un pur parziale spossessamento attenuato; in altri termini il legislatore può stabilire che l’imprenditore perda la libera disponibilità dei beni, con riferimento in particolare, dunque, agli atti di straordinaria amministrazione, ed anche in parte della stessa gestione corrente; d) in base al “considerando” 39, l’autorità giudiziaria, se la procedura è di interesse di tutti i creditori, può (oltre a disporre il generale spossessamento del debitore dall’azienda) imporre la prosecuzione della procedura ove il debitore intenda invece abbandonarla, restando da capire chi, in caso di evidente mancanza di prospettive di vendita in continuità ovvero in caso di mancata collaborazione del debitore, come previsto sempre dal suddetto “considerando”, possa disporre la chiusura anticipata della procedura medesima, sul che potrebbe ritenersi possibile prevedere anche qui il potere dell’autorità giudiziaria.
Il procedimento, che dovrebbe essere disponibile (accessibile) a tutti gli imprenditori che abbiano la probabilità di divenire insolventi si comporrà necessariamente di due fasi, una preparatoria l’altra liquidativa.
2 . Fase preparatoria
Nella fase preparatoria – destinata alla scelta di un contraente/offerente e che neppure dovrebbe essere avviata ove vi sia ormai una situazione di insolvenza (o incapacità di pagare i propri debiti in scadenza in conformità al diritto) – si avrà la nomina di un commissario (monitor), indipendente dal debitore, da parte dell’autorità pubblica (non si specifica se amministrativa o giudiziaria, dunque, a scelta del legislatore, una o l’altra.
Come espressamente stabilito dall’art. 23), e come suggerito dalla natura “procedurale” del pre-pack: il commissario non si limita a vigilare, ma supervisiona il processo di scelta del contraente, dunque diventa un soggetto proattivo, raccomanda poi la miglior offerta trovata, che, come tale, attesta.
Il debitore nella scelta collabora soltanto.
L’offerta, che caratterizza la fase, deve essere effettuata con una procedura competitiva: dunque, quantomeno, tramite una gara che dovrebbe essere tendenzialmente “chiusa”, per salvaguardare la ritenuta esigenza di “riservatezza”; caratterizzata da criteri di trasparenza – tra cui la stima da parte di un esperto terzo – e regole predeterminate, che comunque prevedano l’espletamento di un concorso tra offerte dotate della caratteristica di serietà, e che espressamente dovrà essere equa e conforme alle regole di mercato.
Si badi che tale forma di competitività non è lasciata alla scelta del debitore o del monitor, ma l’art. 33 della direttiva sancisce che essi devono coincidere con quelli, stabiliti dall’ordinamento nazionale, per la scelta dell’offerta concorrente; pertanto, – tradotto – significa una procedura coincidente con l’ipotesi di contraente od offerente predeterminato.
Nel codice della crisi tale ipotesi è disciplinata dagli artt. 25 septies, in tema di concordato semplificato, 91, 94, 114 e 114 bis, in tema di concordato preventivo.
Poiché tali criteri non sono tutti sovrapponibili, e tenuto conto delle esigenze di semplicità e brevità che devono caratterizzare la nostra procedura, la forma più acconcia pare essere quella dell’art. 25-septies CCII, secondo la quale ci si limita a prevedere una ricerca di mercato per individuare l’offerta migliore.
Naturalmente molto dipende dal concreto assetto della situazione: può cioè accadere che già il debitore, nel momento in cui chiede il pre-pack, abbia individuato un offerente o un contraente, nel qual caso la normativa richiamata appare pienamente applicabile; mentre nell’ipotesi, fisiologica, in cui si debba individuare proprio un offerente od un acquirente, occorrerà un necessario adattamento della disciplina nazionale, che verosimilmente richiede due fasi, una di ricerca e l’altra di gara fra gli interessati.
Sotto questo profilo, la disciplina unionale in commento non esclude, ma anzi ammette, che la scelta avvenga tramite asta pubblica, soprattutto quando da parte di un creditore si dimostri che la scelta raccomandata dal commissario non sia equa e corrispondente al valore di mercato, o comunque quando così sia previsto, ma neppure esclude che questa invece sia celebrata nella fase liquidativa (evidentemente in tal caso, nella fase preparatoria, ci sarà una scelta competitiva, ma non particolarmente strutturata, nei termini che si sono sopra indicati, e non di un contraente, ma solo di un offerente. Peraltro, si stabilisce anche che nella fase liquidativa il giudice può disporre l’asta pubblica se la scelta non risponde ai criteri stabiliti, quindi equità, serietà, trasparenza e rispetto delle regole di mercato).
Va da sé che poiché, come vedremo, la fase liquidatoria andrà incanalata in una procedura concorsuale, l’asta pubblica ivi celebrata non seguirà, come quella della fase preparatoria, le regole dell’art. 91 CCII, ma quelle proprie della procedura concorsuale medesima.
In questa fase l’imprenditore potrà quantomeno conservare parte della gestione ordinaria dell’azienda (la scelta è rimessa al legislatore nazionale) le iniziative dei creditori possono essere oggetto, come visto sopra, di uno “stay”, significativamente limitato appunto alla fase preparatoria (in quanto per la fase liquidatoria provvederà la disciplina della procedura concorsuale prescelta e si applicheranno i relativi effetti sulla possibilità di esigere i crediti), che può anche riguardare la sospensione di iniziative di apertura della procedura liquidatoria interna; può prevedersi una finanza provvisoria per sorreggere la continuità e le trattative, con previsione in suo favore della prededuzione dei relativi crediti.
L’offerta individuata poi, per attestazione del commissario, deve rappresentare per i creditori il “miglior soddisfacimento”, inteso nel senso che essi non debbono “perderci” – anche in relazione ai privilegi loro spettanti – rispetto alla vendita (a questo punto) atomistica (cfr. considerando 38).
Si stabilisce altresì che nella fase preparatoria siano coinvolte le organizzazioni sindacali (considerando 32), anche perché l’obiettivo del pre-pack, unitamente al soddisfacimento dei creditori, è anche preservare i livelli occupazionali (considerando 33), il che rende evidente la scelta di coinvolgere i lavoratori proprio nel procedimento e non solo nella tutela del credito; in proposito potrà farsi capo ai principi stabiliti dall’art. 47 della L. n. 428/1990 in tema di procedure concorsuali.
Come faccia una simile procedura a rimanere “riservata”, come peraltro, senza enfasi, stabilisce l’art. 24, comma 2, è difficile a dirsi. Infatti, la nomina del commissario deve risultare dai pubblici registri; la scelta del contraente o quella dell’offerente deve essere competitiva e dunque occorre una pur minima forma di pubblicità. Sotto tale profilo, anzitutto, potrebbe essere seguita la scelta della gara pubblica, e allora il riferimento alla riservatezza non ha più senso; oppure potrebbe essere appunto scelta la gara “chiusa”, ma, oltre a quanto osservato più sopra, resterebbe la possibilità delle conseguenze della concessione dello “stay”, se, come prevedibile, richiesto, il quale non potrebbe per definizione rimanere confinato a pochi soggetti e andrebbe in qualche forma pubblicizzato, soprattutto sul registro delle imprese. Inoltre, lo stesso concetto di gara, inscindibile da quello di competitività che deve caratterizzare il procedimento, richiede che quantomeno venga instaurata un’interlocuzione, o almeno una ricerca di interesse, in capo ai principali operatori del settore. Tutto ciò porta a ritenere che inevitabilmente almeno una parte significativa dei clienti e fornitori dovrebbe venire a conoscenza dell’apertura della fase preparatoria e, di conseguenza, quantomeno, della situazione di crisi, anche se avranno la certezza, finché dura, che i pagamenti non cessano, altrimenti, per disposizione specifica, si deve aprire una procedura vera e propria di insolvenza.
La fase preparatoria si chiude anticipatamente o per difetto di collaborazione o diligenza del debitore, (ma abbiamo visto che l’autorità giudiziaria, ciononostante o a fronte di una scelta del debitore, potrebbe disporre la prosecuzione, se utile per i creditori, previo però spossessamento del debitore) oppure perché il commissario ritiene non ci siano probabilità di successo.
In ogni caso essa deve avere una durata limitata dal legislatore (considerando 39).
3 . La fase liquidatoria
Nella fase liquidatoria – che presuppone la cessazione dei pagamenti (dunque non si pagano i debiti pregressi alla spicciolata, ma solo in sede concorsuale) – si avrà l’apertura della procedura liquidatoria vera e propria; dunque, di un autentico procedimento tra quelli contemplati dalle singole legislazioni, anche se si prevede che fin dalla nomina del commissario si considera aperta la procedura “fallimentare”.
Come detto sopra in questa fase ci potrebbe anche essere l’asta pubblica, e quindi la liquidazione potrebbe non essere limitata al semplice atto di trasferimento (si pensi all’ipotesi in cui nella fase preparatoria si sia solo individuato uno o più offerenti, e si stabilisca che nella fase liquidativa si celebri l’asta pubblica).
Tra l’altro, come anticipato, asta pubblica (come anticipato, disciplinato dalle regole di competitività proprie della procedura concorsuale prescelta) che il legislatore può prevedere anche nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria non abbia ritenuto che nella fase preparatoria l’individuazione del contraente sia avvenuta attraverso un procedimento equo, trasparente e competitivo, recuperando così, con l’asta pubblica in fase liquidativa, la possibilità di realizzare il pre-pack (considerando 41).
In questa fase l’autorità deve autorizzare la vendita, cui segue poi la fase distributiva.
L’autorizzazione è in generale prevista, e può non presupporre la raccomandazione dell’offerta (come ipotesi di miglior soddisfazione) da parte del commissario quando la vendita è consentita dai creditori – e in questo caso addirittura si può escludere l’autorizzazione giudiziale stessa (art. 29 ultimo comma), se previsto che tale consenso venga raccolto da parte del legislatore nazionale, oppure la vendita avvenga tramite un’asta pubblica.
L’autorizzazione a mio parere sarà disciplinata in base, come vedremo, alla procedura concorsuale nazionale che caratterizzerà la fase liquidativa stessa, e così pure il consenso dei creditori alla cessione verrà raccolto in conformità alla tipologia di procedura (ad esempio, nel concordato preventivo attraverso il voto dei creditori sulla proposta e piano che conterranno la procedura di vendita).
La cessione che ne deriva prevederà da un lato la salvaguardia dell’aggiudicatario da debiti e passività aziendali (art. 30), d’altronde adottando il modello proprio della cessione d’azienda in ambiente concorsuale (cfr. art. 214 CCII), con particolare riguardo alla deroga alle previsioni di cui all’art. 2560, secondo comma, c.c., e dall’altro la prosecuzione dei contratti essenziali alla continuità aziendale, salvo il diritto di recesso per l’altro contraente, sempre in conformità con la disciplina domestica della cessione d’azienda.
A proposito dei quali si noti che la procedura, anche nella fase liquidativa, non dovrebbe comportare la risoluzione dei contratti medesimi, o anche la loro sospensione (considerando 47).
Inoltre, fondamentale, tale cessione avrà natura di vendita coattiva, anche se nulla dice più (a differenza della proposta) la direttiva, per cui le cancellazioni saranno disposte a cura dell’autorità giudiziaria, come del resto si ricava abbastanza facilmente dal disposto dell’art. 38, ultimo comma, della Direttiva, il che peraltro conferma la natura coattiva stessa.
Da ricordare ancora che nella fase liquidativa si procederà comunque alla cessione dei beni da vendersi in modalità atomistica, cioè gli assets non strumentali all’azienda ceduta, epperò appartenenti all’impresa.
4 . Adattamento del Codice della crisi alle cessioni prenegoziate
Delineati così i tratti che ritengo essenziali del procedimento di cessione prenegoziata, viene in rilievo la modalità con cui lo stesso potrà essere adattato all’ordinamento interno, nel nostro caso al Codice della crisi.
Intanto ricordo che lo stesso già prevede delle forme di rilievo di una negoziazione preventiva, che però non può mai essere vincolante per i creditori.
Si allude agli artt. 22 (cessione d’azienda in corso di composizione negoziata); 25 septies (cessione d’azienda prima dell’omologazione del concordato semplificato, a un soggetto anteriormente individuato); 91 (cessione d’azienda in corso di procedura di concordato, cioè prima della sua omologazione, a un soggetto anteriormente individuato), CCII.
In tutti questi casi però il soggetto viene individuato non con l’ausilio o attraverso un soggetto indipendente e con procedura competitiva, ma di iniziativa del debitore, e a trattativa privata, come solo eventualmente può accadere nel caso del pre-pack, la cui fase preparatoria è invece appunto preposta a tale ricerca. Invece le norme richiamate servono a sottoporre a procedura competitiva l’offerta proveniente dall’offerente predeterminato.
Dunque, il pre-pack vede la scelta stessa del contraente o dell’offerente, di norma (perché, come si è visto, non si può escludere che di fatto si segua invece lo schema dell’art. 91 CCII; con scelta già effettuata a monte dal debitore) come procedimentalizzata, vigilata e competitiva, mentre l’offerta concorrente si limita, in base al Codice della crisi, a porre sul mercato con regole stabilite un’offerta formatasi a trattativa privata.
E sotto tale profilo può ritenersi che la fase preparatoria della cessione prenegoziata rappresenti un notevole vantaggio (forse il più rimarchevole) ai fini della trasparenza e dunque, in ultima analisi, in favore dei creditori.
Detto ciò, può ritenersi che la scelta migliore sia – proprio in virtù dell’indicazione del mutamento della denominazione (rispetto alla Proposta) da “meccanismo” a “procedura” – quella di introdurre una nuova procedura concorsuale, con ampi richiami alle procedure e norme esistenti, come vedremo.
D’altronde la scelta spetta al legislatore nazionale, trattandosi di direttiva[5].
Per vedere comunque quali opzioni si abbiano per la fase liquidativa, oltre al caso in cui si prescelga da parte del legislatore la strada di una speciale procedura di pre-pack, occorre verificare se tutte o solo alcune delle procedure concorsuali nazionali siano adattabili alle cessioni prenegoziate di cui alla proposta.
Si tratta del concordato liquidatorio, della composizione negoziata e del concordato semplificato, dell’accordo di ristrutturazione liquidatorio.
La verifica non può però prescindere dall’individuazione preventiva della natura stessa della cessione prenegoziata, che per quanto qui si possa concludere sulla base del dato normativo, appare senz’altro una procedura di natura pubblicistica.
Invero la nomina di un suo protagonista essenziale, il monitor, è indubbiamente di fonte pubblica (sia l’autorità amministrativa o, come qui si auspica, quella giudiziaria).
La vendita che è frutto della procedura di pre-pack, poi, è come abbiamo anticipato di natura coattiva (per tutte, la previsione della possibilità di cancellazione ex auctoritate iudicis, di cui all’art. 38, u.c., direttiva).
È poi prevista per tutta la sua durata (implicitamente nella fase preparatoria, in relazione a tutti i poteri che si sono delineati; espressamente – art. 22 – per quella liquidatoria) la vigilanza dell’autorità, ed altresì uno spossessamento parziale o addirittura, come visto, anche totale, e di norma la vendita richiede l’autorizzazione giudiziale.
Così stando le cose, intanto, appare evidente l’incompatibilità con la composizione negoziata.
Certo i due istituti hanno finalità e presupposti analoghi: rispettivamente la preservazione dell’azienda e della sua continuità (solo indiretta nel caso del pre-pack) e la situazione di pre-crisi, potendosi escludere il ricorso ad entrambe in caso di insolvenza conclamata.
Ed entrambe sono subordinate all’iniziativa del solo debitore.
Ma tutto finisce qui, perché la composizione negoziata è, appunto, di natura privatistica, non è una procedura, scaturisce (non in una procedura ma) in un accordo privatistico, vede come figura assolutamente centrale il debitore, e certo l’esperto (peraltro anche diversamente disciplinato nei suoi stessi requisiti rispetto al monitor) non è una figura proattiva. Non da ultimo, dal punto di vista oggettivo, la composizione negoziata è compatibile con una insolvenza (ancorché risolvibile), mentre per il pre-pack non è mai così.
Quanto alle altre procedure, non certo risulta compatibile il concordato liquidatorio, che non prevede mai la cessione in blocco dell’azienda o suoi rami, altrimenti si tratterebbe di concordato in continuità indiretta[6].
Ma, se è vero quanto concluso in tema di composizione negoziata, neppure è compatibile il concordato semplificato, che presuppone comunque il preventivo espletamento della composizione negoziata, sebbene naufragata.
Detto questo pare, del resto come ad autorevole dottrina, che in realtà anche la composizione negoziata e il concordato semplificato offrano vantaggi similari, in termini di tempi e di esclusione di accesso preliminare a una procedura concorsuale, a quelli della cessione prenegoziata. L’unico vantaggio che si vede proprio della cessione prenegoziata è essenzialmente quello di un maggior coinvolgimento, ed anzi del ruolo proattivo, del commissario nelle trattative, tanto più interessante se la sua indipendenza sarà assicurata dalla nomina da parte dell’autorità giudiziaria, invece che dalla scelta, poco azzeccata, dell’esperto da parte del segretario della camera di commercio.
Neppure poi si può ammettere la compatibilità con l’accordo di ristrutturazione liquidatorio per le stesse ragioni per cui non può ritenersi compatibile il concordato liquidatorio.
Pare invece che ben si adattino tanto il concordato in continuità indiretta come la liquidazione giudiziale (quest’ultima ovviamente purché si preveda la cessione in blocco dell’azienda), perché il primo presuppone, la seconda può contemplare, la cessione dell’azienda a terzi.
Certo anche in questi casi le procedure potranno riguardare, ma questo mi pare scontato sin dalla disciplina della direttiva, solo la fase liquidativa ed esecutiva in generale.
Parte della dottrina non crede alla compatibilità tra concordato in continuità indiretta e cessione prenegoziata, ma qui si tratta di cedere un’azienda in blocco; se si vuol avere (come visto sopra ammette la proposta) il consenso dei creditori, non vedo che problema ci sia a che la proposta concordataria, recependo la scelta del contraente effettuata in sede preparatoria (con asta pubblica già svolta, o rimandando alla stessa sulla base di regole dettagliate nel piano, e rispetto alla quale l’offerta raccolta costituirà la base di partenza, come stabilisce la direttiva, considerando 45), venga appunto votata dai creditori e preveda appunto la cessione a terzi dell’azienda.
Ancora, e nella stessa ottica, non pare impossibile ipotizzare la compatibilità con il piano di ristrutturazione omologato – pur formalmente non citato dall’allegato al reg. 2021/2260, come già specificato – caratterizzato da un piano in una continuità indiretta.
Resta poi la liquidazione giudiziale, ma non pare nulla si frapponga a tale scelta.
Intanto il legislatore del codice della crisi ha senz’altro valorizzato, anche in questo caso, la possibilità che l’azienda sia preservata, magari tramite il “ponte” dell’esercizio provvisorio, e spesso senza un traumatico passaggio da gestione imprenditoriale a gestione concorsuale, se è vero, come visto che il pre-pack potrà benissimo prevedere quantomeno un parziale spossessamento attenuato già nella sua fase preparatoria.
Né ostacoli mi pare si frappongano quanto ai presupposti, nel senso che la liquidazione giudiziale presuppone, come noto, quell’insolvenza che invece, come detto, non dovrebbe caratterizzare l’imprenditore che sceglie il pre-pack, il quale al più dovrebbe trovarsi in pre-crisi o crisi (probabilità d’insolvenza).
Infatti non solo, espressamente, la Direttiva stabilisce che la fase liquidatoria presuppone la cessazione dei pagamenti, ma si stabilisce altresì che essa si svolge, secondo l’art. 22, mediante procedure d’insolvenza, e come procedura di insolvenza deve essere considerata appunto tale fase, appunto ove si proceda alla “liquidazione del debitore” (forse era meglio dire dell’impresa), per cui la possibilità in parola appare esplicitamente stabilita.
Ne deriva che il requisito dell’insolvenza, anche se non specificamente concretizzatosi, deve intendersi non necessario ai fini dell’apertura della liquidazione giudiziale in base alla Direttiva: il legislatore nazionale dovrà prevedere dunque – per la liquidazione giudiziale conseguente al fase preparatoria del pre-pack – una equiparazione ex lege con l’insolvenza.
Ciò che pare comunque inevitabile è che la fase preparatoria dovrà essere oggetto di un intervento specifico, che disciplinerà la stessa, la quale si affiancherà - come alternativa - alla composizione negoziata, e verosimilmente dovrebbe prevedere un commissario di nomina non amministrativa (tranne direi nel caso di grande impresa in crisi, nel qual caso per simmetria con la disciplina del D.Lgs. n. 276/99, il commissario potrebbe essere di nomina ministeriale) ma giurisdizionale[7], anche in riferimento come vedremo alla necessità di conferire a tale figura un’assoluta terzietà e compiti di garanzia rispetto alla natura competitiva della scelta, specie in caso di gara “chiusa”.
Tale disciplina dovrebbe poi anche imporre al debitore, unico soggetto che può introdurre la cessione prenegoziata, la scelta della procedura successiva. Perché se sceglierà, ad esempio, la liquidazione giudiziale, non potrà svolgersi l’asta pubblica già in sede prenegoziata, ma la stessa andrà necessariamente svolta in sede procedurale, con le forme di cui all’art. 214 (per l’azienda)[8] e 216 (per eventuali altri beni dell’impresa che non entreranno nel perimetro della cessione in blocco).
Non solo, ma la scelta occorre sia subito fatta perché poi, chiusa la fase preparatoria, non deve essere prevista una ulteriore iniziativa del debitore, ad evitare che lo stesso non opti e quindi salti il meccanismo nel suo insieme.
La normativa poi dovrà imporre la scelta, quando non avvenga per asta pubblica (come ad esempio potrà accadere nel caso del concordato), di forme competitive che rispondano ai requisiti minimi di trasparenza (norme predeterminate), serietà (cauzioni, termine di saldo) e oggettività (perizia estimativa da parte di un tecnico indipendente, e questo peraltro lo prevede espressamente l’art. 29, comma 4, della direttiva).
Quanto alla pubblicità, si è già sopra indicato quali siano le criticità.
In ogni caso il legislatore, oltre a garantire l’assoluta indipendenza del commissario, dovrà disporre affinché, in caso di gara chiusa, lo stesso certifichi il coinvolgimento nella ricerca del contraente o dell’offerente dei principali operatori del settore, specificando anche oggettivi criteri di selezione degli stessi, e una volta individuati, imponendo agli stessi opportune clausole di riservatezza.
Tentando peraltro di salvaguardare un minimo di riservatezza, che però penso a questo punto debba riguardare gli aspetti inerenti alle trattative[9] ed alle circostanze, più che il fatto che l’azienda viene messa sul mercato.
Inoltre, dovrà prevedere un intervento (nel caso dell’ordinamento italiano, giudiziale) per la concessione eventuale dello stay, che dovrebbe essere ricalcato su quello nazionale per i casi in cui l’imprenditore conservi anche parzialmente la gestione aziendale (considerando 37) – il che però significa che in parte potrebbe perderla, come sopra osservato – che comunque rispondano alle regole di cui agli artt. 6 e 7 della direttiva del 2023, e dovrà anche disciplinare gli atti di straordinaria amministrazione, soprattutto quelli che possono incidere sul perimetro dell’azienda che si pensa di cedere e soprattutto se si perde la disponibilità di parte dell’azienda; peraltro, anche qui, se la procedura “liquidatoria” sarà il p.r.o., per coerenza, l’imprenditore dovrebbe senz’altro conservare anche la possibilità di porre in essere gli atti di straordinaria amministrazione, visto che quelli ordinari – inclusi i pagamenti alle scadenze – per tutta la fase preparatoria potranno essere posti in essere.
Dovrà anche disciplinarsi la forma di autorizzazione dei finanziamenti temporanei essenzialmente strumentali alla continuità imprenditoriale (è da ritenere, prima della cessione) e alla valorizzazione dell’azienda, direi in maniera conforme alle previsioni già in essere con riguardo alla composizione negoziata.
L’art. 36 della direttiva in proposito sancisce la possibilità di accordare a chi concede il finanziamento un soddisfacimento definito prioritario sul ricavato della vendita, insomma la prededuzione.
In definitiva, salvo le particolarità che si sono specificate, specie in tema di pubblicità e di aspetti incompatibili, e fermo restando, come detto a proposito nel paragrafo 2, che per quanto si riferisce a ricerca di mercato e gara da espletarsi in quella fase, si potrà far capo alle regole dettate dall’art. 27 septies CCII, al fine di ridurre al minimo gli interventi, il legislatore potrebbe in gran parte valorizzare l’assetto derivante dalla disciplina della composizione negoziata (es. in tema di regime autorizzatorio, di stay, di finanziamenti).
Poi, una volta aperta la fase liquidativa, si celebrerà una vendita competitiva (se già non svolta in precedenza, quindi nell’ipotesi in cui vi sarà stata la mera scelta dell’offerente) ai sensi dell’art. 114 bis CCII, con offerta base già individuata, dopodiché in ogni caso l’azienda (o il ramo) sarà ceduta con un atto notarile[10] che avrà consistenza di vendita coattiva, e il g.d. provvederà, come anticipato, a cancellare le trascrizioni (e in tale attività di trasferimento si limiterà la “vendita” in questa fase, ove il contraente invece fosse già stato scelto nella fase preparatoria. Infine, sempre in questa fase, si provvederà al riparto in conformità alle regole sul grado di privilegio dei crediti, la cui disciplina è totalmente lasciata infatti al legislatore nazionale (art.19 proposta di direttiva).
Eventuali altri beni saranno venduti ex art. 114 bis CCII, a meno che non si tratti di p.r.o. – la cui disciplina esclude l’applicazione di tale disposizione – per il quale gli altri beni andranno alienati ai sensi dell’art. 114 CCII.
Quanto alla liquidazione giudiziale, che formalmente sarà a istanza del debitore, da identificarsi però direi nella nomina del commissario, anche qui ci sarà un’asta pubblica, nei termini propri di tale procedura, con regole di competitività che quindi, per quanto riguarda l’azienda, saranno quelle previste dall’art. 214 CCII, pertanto stabilite dal liquidatore in sede di programma di liquidazione, qui sempre partendo dall’offerta scelta in sede preparatoria, perché, come detto, in tal caso nella fase preparatoria vi dovrebbe essere solo una scelta dell’offerente.
Circa l’accordo di ristrutturazione in continuità indiretta, unico ammissibile per quanto s’è ricordato sopra, qui nulla vieta che la fase delle trattative coi creditori si intersechi con la fase preparatoria. Anzi la figura del commissario dovrebbe favorire siffatta fase.
Si potrebbe anche sfruttare la disciplina già prevista, per questa fase, circa lo stay.
Dunque, si potrebbero raggiungere l’accordo con l’acquirente scelto nelle forme competitive o di asta pubblica già descritte; di conseguenza quello con i creditori; e la sottoposizione all’omologazione del tribunale, in cui si esaurirebbe la fase liquidatoria.
Qui si pone solo una questione: di norma, se l’a.d.r. è ordinario, cioè con il consenso del 60% dei creditori aderenti e con pagamento integrale dei non aderenti, non si prevedono procedure competitive e quindi sarebbe impensabile la natura coattiva della vendita; per cui, sotto tale profilo, si affaccia la possibilità di un intervento legislativo più incisivo; invece, ricostruibile nel caso degli accordi a efficacia estesa e imposta nel caso della fase liquidativa del procedimento in commento.
Tanto nell’ipotesi del concordato come in quella del p.r.o., la fase liquidativa sarà caratterizzata anche dalla votazione dei creditori e dall’omologazione da parte dell’autorità giudiziaria, che precederanno di regola la cessione vera e propria.
Può dirsi che proprio in sede di omologazione, o anche in fase di apertura della procedura di concordato, si potrà esercitare da parte dell’autorità giudiziale il potere, anche officioso, di sindacare la previsione di miglior soddisfazione formulata dal commissario rispetto all’offerta raccolta in sede di fase preparatoria (sembra in tal senso il considerando n. 38).
Quanto, infine, al fatto che la direttiva esclude l’applicabilità della procedura a quelle di ristrutturazione preventiva, poiché come detto esso presuppone il trasferimento in blocco di un’azienda o di un suo ramo, ne deriva di necessità che l’interpretazione di tale clausola di esclusione non può che alludere alle ipotesi di procedure aventi ad oggetto la continuità diretta.
Come si vede da quanto precede, gli snodi essenziali che si presentano al legislatore nazionale saranno: disciplina della figura del commissario, e su questo abbiamo indicato le caratteristiche essenziali; disciplina della “gara chiusa”, ed anche qui si è detto. Il legislatore verosimilmente sarà comunque chiamato a stabilire in quali termini e quale spazio sarà lasciato alla gara pubblica, e se la scelta del contraente (e non del solo offerente) sia da privilegiarsi in fase preparatoria o in fase liquidativa; almeno nel caso del concordato, pare proprio che sia preferibile che la fase liquidativa si limiti al mero trasferimento e al riparto, lasciando quindi alla fase preparatoria la scelta del contraente stesso.
In sintesi, la disciplina delle regole di competitività nella fase preparatoria si ispireranno alla disciplina dell’art. 25 septies CCII (per la concezione della competitività propria della Direttiva, ben più che lo strumento di cui all’art. 91 CCII), mentre lo stay e i finanziamenti possono essere adeguatamente utilizzate le norme rispettivamente previste per la composizione negoziata (rispettivamente quindi gli artt. 18 e 19 e l’art. 22, CCII, e senza che ciò abbia nulla a che fare con la sovrapposizione dei due istituti, che sopra abbiamo recisamente negato).
Dopodiché le cessioni, le cancellazioni, i riparti propri della fase liquidativa saranno invece disciplinati in base a quanto stabilito dalla procedura concorsuale prescelta per tale fase.
Note:
[1]
A. Bassi, Brevi note sulla Proposta di Direttiva UE 7.12.2022 che armonizza “taluni aspetti del diritto in materia di insolvenza”, in Giur. comm., 2024, 245.
Per le disposizioni in materia contenute nel titolo II della Proposta si rinvia a L. Panzani, Osservazioni ragionate sulla proposta di nuova Direttiva di armonizzazione delle leggi sull’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 10 gennaio 2023, 2 ss.; sul testo originario L. De Bernardin, Non l’abbiamo vista arrivare: brevi riflessioni sulle ripercussioni della nuova proposta di direttiva in materia di insolvenza sulle procedure liquidatorie in Italia, in Dirittodellacrisi.it, 19 aprile 2023, 7; CNDCEC e FNC, La continua evoluzione del diritto concorsuale: una nuova proposta di Direttiva UE, in https://commercialisti.it/documenti-studio/la-continua-evoluzione-del-diritto-concorsuale-una-nuova-proposta-di-direttiva-ue/, 2024; K. Silvestri, La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 17 gennaio 2023; C. Cavallini, La conservazione del patrimonio dell’impresa insolvente e le nuove sollecitazioni dall’Europa. “Provocazioni” sulla revocatoria dicharativa, in Riv. delle società, 2023; P. De Cesari, La Proposta di direttiva sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto dell’insolvenza, riflessi sul Codice della crisi, in Fall., 2023, 582. Cfr. altresì A. Patti, L’affitto d’azienda nella liquidazione giudiziale, in Fall., 2023,1212 ss. Più di recente M. Ferro, Il completamento della prima fase della riforma concorsuale: il punto tra diritto interno e diritto europeo, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2025. Da Ultimo R. D’Alonzo, Il procedimento di pre-pack nella Direttiva 2026/799/UE, in Dirittodellacrisi.it, 1° luglio 2026.
[2]
Si rammenti che la proposta in argomento si basa sull’art. 114 TFUE, che consente al Parlamento europeo e al Consiglio di adottare regolamenti, direttive o decisioni per il “ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che hanno per oggetto l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno”.
[3]
In proposito si rinvia, si vis, a A. Crivelli, Le cessioni prenegoziate (pre-pack) nella Proposta di Direttiva 2022/0408 del Parlamento europeo e del Consiglio e il loro adattamento al Codice della Crisi, in Dirittodellacrisi.it, 5 gennaio 2026.
[4]
In tema di pre-pack negli ordinamenti stranieri, con particolare riferimento alla disciplina statunitense, J. HM Sprayregen, et al., Need for Speed: Utilizing Hybrid Solicitation Strategies to Shorten Ch. 11 Cases, in 24 BBLR 1351, 2012, 1 ss.; D.A. Meloro, R.G. Reese, T.K. Vandell, The Fast and Laborious: Chapter 11 Case Trends, in ABI Journal, 2014; D. G. Baird, The Elements of Bankruptcy,seventh edition, Foundation Press, 2022, 245 ss.; D.F. Dunne, D.C. O’Donnell, N. Almeida, The Art of the Pre-Pack – Edition 2 – Prepackaged Chapter 11 in the United States: An Overview, in GRR, 2024, 1 ss.
[5]
Sarà bene rammentare che l’art. 288 TFUE stabilisce come le direttive vincolino lo Stato circa il risultato da raggiungere, ma il legislatore nazionale resta arbitro della forma e dei mezzi per realizzarlo. In ciò sta la differenza coi regolamenti, che invece sono direttamente applicabili. La direttiva, quindi, presuppone l’adozione di una legge che la recepisca, conseguendo gli obiettivi imposti, il tutto entro il termine indicato.
[6]
Non mi pare si possa recuperare il concordato liquidatorio ritenendo che in esso si venderanno solo i singoli assets, mentre la cessione dell’azienda vien fatta oggetto della fase preparatoria, perché il relativo trasferimento fa comunque parte della fase liquidatoria.
[7]
Così anche M. Ferro, Le vendite, cit., 1187; A. Bassi, op. et loc.; CNDCEC e FNC, cit., 32; L. Panzani, Osservazioni ragionate, cit., 9.
[8]
Fermo restando che l’asta pubblica in sede liquidativa non potrà incidere sulle condizioni di vendita. Nel nostro ordinamento, secondo l’indirizzo prevalente, all’autorità giudiziaria (nei casi previsti, ad es., dall’art. 91 CCII) è riconosciuto un potere di modifica, che non potrebbe comunque incidere su tutti gli elementi dell’offerta originaria snaturandola, e nemmeno incidere in maniera sostanziale sul contenuto del piano, v. P.F. Censoni, La domanda e l’ammissione al concordato, in A. Jorio, M.N. Legnaioli, La disciplina delle vendite: l’art. 182 e l’art. 163 bis l.f., in www.osservatorio-oci.org, 2017, 12; ed altri.
[9]
Circa il fatto che la riservatezza attenga alla negoziazione in sé tra debitore e acquirente, cfr. A. Bassi, op. cit.; nonché M. Ferro, op. cit., per il quale infatti la riservatezza si concentra comunque nella fase preparatoria. Tanto si ricava anche dalla nota 13) della Relazione alla Proposta.
[10]
Si noti in proposito che il fatto che l’art. 114 bis CCII imponga anche per il concordato in continuità, nel nostro caso come detto necessariamente indiretta, la cessione con forme competitive ivi previste, non risulta contraddetto dall’eventuale scelta del contraente in toto (come appunto può accadere) già nella fase preparatoria, purché ovviamente le forme competitive ivi previste siano conformi al dettato, peraltro piuttosto generico, di cui alla richiamata disposizione del Codice, del resto evocate dalla stessa definizione di “competitività” che sarà utilizzata anche per la fase preparatoria, come specificato sopra.