Con il presente lavoro mi pongo l’obiettivo di scandagliare i confini tra l’autonomia negoziale tipica dell’attività imprenditoriale ed i limiti da porre nell’ambito della composizione negoziata della crisi d’impresa, anche in caso di interventi giurisdizionali. Limiti che, per la natura sovraordinata del controllo giudiziario, si potranno facilmente ravvisare con l’applicazione delle misure cautelari di cui all’art. 19 CCII sebbene, come ravvisato dalla giurisprudenza di merito, “in assenza di una espressa previsione legislativa, si deve escludere che la misura cautelare possa imporre un facere che instauri una relazione giuridica alla controparte coinvolta nelle trattative. In ogni caso, la misura richiesta deve essere funzionale alla tutela delle trattative e non alla continuità e prosecuzione dell’attività imprenditoriale (...)”[1]. Quindi, secondo altra giurisprudenza di merito, “nell’ambito della composizione negoziata della crisi le misure cautelari sono funzionali a tutelare le trattative nella prospettiva del superamento della condizione di squilibrio economico-finanziario o patrimoniale che ha indotto l’avvio del percorso di risanamento.”[2]. Si pone, dunque, il problema di stabilire quanto l’intervento del giudice possa limitare l’autonomia negoziale di un imprenditore che, nella fase relativa alla composizione negoziata, si trovi in uno stato in cui l’impresa, al di là delle definizioni tranchant dell’art. 2 comma 1 lett. a) e b) CCII, richiamate dall’art. 12 CCII (Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa), si può ancora salvare e non è ancora giunta nella fase irreversibile dello stato di insolvenza. Anche perché, le finalità di salvataggio dell’impresa volute dal legislatore ed attivate dall’imprenditore non possono che avere l’obiettivo, attraverso il salvataggio dell’impresa, di continuare proficuamente l’attività produttiva e per tale via perseguire l’obiettivo della continuità aziendale. L’art. 12 CCII infatti, ponendo tra i presupposti oggettivi dell’accesso alla procedura il “ragionevolmente perseguibile risanamento dell’impresa” - laddove il termine risanamento assume una connotazione ben diversa dal termine ristrutturazione, non a caso non utilizzato dal legislatore, connotazione che attiene ad un’impresa che funzioni o che voglia tornare a funzionare - mira evidentemente al ripristino dell’equilibrio economico e finanziario dell’impresa e, di conseguenza, alla ripresa della piena produttività.

Esiste, a mio modo di vedere, un trade-off tra stato di insolvenza e continuità aziendale: più ci si avvicina verso lo stato di insolvenza più ci si allontana dalla continuità aziendale poiché, inevitabilmente, la capacità produttiva e la conseguente capacità di generare reddito si affievoliscono. Stato di insolvenza e continuità aziendale si pongono, quindi, come due facce della stessa medaglia: se appare una scompare l’altra. Ho fatto mia la nozione di continuità aziendale data dalla Banca d’Italia nel Documento Banca d’Italia/Consob/Isvap n. 2 del 2009: “Il concetto di continuità aziendale implica che la società continuerà nella sua esistenza operativa per un futuro prevedibile. La redazione del bilancio nella prospettiva della continuità aziendale è incompatibile con l’intenzione o la necessità di liquidare l’entità o interromperne l’attività.”[3] Da tale definizione si evince come il presupposto della continuità aziendale sia incompatibile con l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura concorsuale se questa non comporta una via d’uscita (per esempio, la liquidazione giudiziale). Se così è, un’operazione di salvataggio dell’impresa, sia in chiave preventiva che in presenza di sintomi evidenti della crisi, non può non avere come scopo anche il perseguimento della continuità aziendale.

Anche sullo stato di insolvenza è bene soffermarsi in questa sede posto che esso, nonostante tutte le modifiche intervenute nel sistema fallimentare e la ratio legis del nuovo codice della crisi che le sottende - cioè il fallimento (liquidazione giudiziale) inteso come extrema ratio - non ha ricevuto alcuna modifica. La nozione di stato di insolvenza recepita dal legislatore del 2019 è la medesima data dal legislatore del 1942: vi è una testuale riproposizione dell’art. 5 della legge fallimentare il quale, a ben vedere, si poneva come norma all’avanguardia in un contesto nazionale ed internazionale in cui bastava un semplice inadempimento per far fallire un imprenditore (addirittura un commerciante). Ricordiamo che durante la vigenza del Codice di Commercio del 1882 stato di insolvenza ed inadempimento coincidevano, sicché un semplice inadempimento era sufficiente per far partire una procedura concorsuale. Dopo la promulgazione della legge fallimentare del 1942 ed a maggior ragione oggi lo stato di insolvenza è in realtà una “condizione” di insolvenza, uno stato per cui ciò che conta è l’impossibilità futura dell’imprenditore di pagare con regolarità i propri debiti. I bilanci e i dati contabili sono degli indici che devono certamente mettere in allarme l’imprenditore se registrano delle passività, ma ciò che conta è la sua capacità di far fronte nel futuro alle proprie obbligazioni. Un imprenditore indebitato potrebbe, per esempio, non fallire se ottenesse credito dalle banche mentre un imprenditore privo di debiti potrebbe andare incontro ad una procedura concorsuale se, al contrario, perdesse tale credito. Dunque, il sintomo principale dell’insolvenza non è il mero inadempimento, il quale è un indice di una possibile crisi, ma l’impossibilità non transitoria di adempiere alle proprie obbligazioni con regolarità. Talché la Corte di Cassazione, con una sentenza ormai datata ma che ha fatto e fa tuttora scuola ha chiarito che “l’insolvenza attiene ad una situazione oggettiva di impotenza economica, determinata dal fatto che l’imprenditore non sia in grado di adempiere regolarmente, e con mezzi normali, alle proprie obbligazioni ed alle scadenze pattuite. Pertanto, ai fini dell’accertamento di siffatte situazioni è del tutto irrilevante l’indagine circa l’ammontare dell’attivo dell’impresa, il quale può anche superare l’ammontare del passivo, senza con ciò escludere l’impossibilità per l’imprenditore di far fronte alle obbligazioni assunte.”[4]. 

Va da sé che elemento naturale dello stato di insolvenza è la sua irreversibilità posto che una volta aperta la strada della liquidazione giudiziale esso non viene più combattuto ma semplicemente constatato. 

Logica conseguenza è stata la Legge delega del 19 ottobre 2017, n. 155[5]. Con essa il legislatore, sulla spinta della “Raccomandazione della Commissione Europea su un nuovo approccio al fallimento dell’impresa e dell’insolvenza”[6], al fine di salvaguardare le imprese con difficoltà finanziarie ma essenzialmente sane, ha introdotto un nuovo sistema normativo che permetta la loro ristrutturazione prima che l’insolvenza si manifesti nella sua irreversibilità e, quindi, prima che la liquidazione giudiziale diventi improcrastinabile. 

Orbene, può l’imprenditore perseguire il risanamento dell’impresa attraverso operazioni straordinarie intraprese, evidentemente, in una fase di “crisi” (tra virgolette), al di là della definizione datane dall’art. 2 lett. a) CCII, ed in che misura, in ipotesi di composizione negoziata, è possibile limitare la libertà imprenditoriale che non è solo libertà di ricerca e scelta dei modi di ottenere profitto ma anche di porre in essere tutte quelle misure che, prima dei limiti - quelli sì, imposti da una procedura fallimentare - lo portino al salvataggio e per tale via - non vi è, come detto, una contrapposizione di obiettivi - al perseguimento della continuità aziendale? Davvero, quindi, come sostenuto da alcuna giurisprudenza di merito[7] la misura cautelare richiesta deve essere funzionale alla tutela delle trattative e non alla continuità e prosecuzione dell’attività imprenditoriale? E quest’ultimo obiettivo può essere perseguito attraverso l’utilizzo di operazioni straordinarie posto che esse, come evidenziato dalla dottrina, devono essere inquadrate “non come mere tecnicalità procedurali, ma come atti di rilevanza strategica per l’impresa in crisi, idonei a incidere sulla struttura soggettiva e oggettiva del debitore e sulla sostenibilità del piano concordatario”[8] ? Anche perché, mutatis mutandis, tali conclusioni non possono non avere valenza generale, da adattare a tutte le ipotesi di azioni dirette al salvataggio dell’impresa in crisi, prima che si giunga alla morte dell’impresa decretata dalla dichiarazione di insolvenza. 

E allora, possono le operazioni straordinarie essere utilizzate al fine di salvaguardare - sia preventivamente che di fronte a sintomi evidenti di crisi - l’impresa, ed entro quali limiti? 

Con la riforma del diritto societario del 2003[9] è stato introdotto nel nostro Codice civile l’istituto “Della trasformazione, della fusione e della scissione”. In esso, nella sezione relativa alle trasformazioni, troviamo l’art. 2499 (Limiti alla trasformazione), il quale prevede che possa farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa. La dottrina ha fin da subito sostenuto che tale norma sia da valutare più “in senso positivo per l’apertura che concede, piuttosto che in senso negativo, per le condizioni tramite le quali le circoscrive”[10] . Tale norma, infatti, ammette le trasformazioni sempre, anche se la società o comunque l’impresa è sottoposta ad una procedura concorsuale; l’unico limite è dato dalla sua compatibilità da valutare in concreto con la finalità e lo stato della specifica procedura. Da qui il principio dottrinale della “libera trasformabilità” da applicarsi sia in caso di procedure concorsuali che in caso di liquidazione societaria volontaria. 

Con specifico riferimento alle procedure concorsuali la dottrina ha affermato che la trasformazione “potrà essere disposta per agevolare la liquidazione e la chiusura dell’attività o al contrario per favorire il processo di ristrutturazione della crisi o la prosecuzione dell’impresa, l’unico limite dovendo essere riscontrato nell’eventualità di un pregiudizio alle istanze liquidatorie o viceversa nell’irragionevolezza di obiettivi di risanamento indicati in piani di ristrutturazione per favorire la continuazione della produzione”[11]. Una volta che si sia accertata la compatibilità della trasformazione con la finalità della procedura concorsuale, occorrerà poi valutarne la convenienza in termini di vantaggi quali, ad esempio, maggiore snellezza operativa, minori costi e persino maggiore coerenza con gli obiettivi di destinazione del patrimonio residuo[12]. Per completezza è bene aggiungere che la norma non chiarisce se la competenza ad accertare concretamente la compatibilità della trasformazione con la procedura concorsuale spetti al notaio o agli organi della procedura. La dottrina maggioritaria[13] propende per questa seconda tesi. 

Il nuovo codice della Crisi, superate le ritrosie della legge fallimentare, prevede espressamente all’art. 116 (modif. dall’art. 26, comma 5, D.Lgs. n. 136/2024) la possibilità di dar luogo a tutte le operazioni straordinarie disciplinate dal Codice civile - non solo le trasformazioni, ma anche le fusioni e le scissioni - nell’ambito del concordato preventivo, sicché il piano di concordato preventivo può oggi prevedere una operazione straordinaria. In generale il nuovo codice della crisi contiene anche varie norme relative all’adozione di operazioni di fusione e scissione in merito agli strumenti di regolazione della crisi, abbraccia quindi anche le altre operazioni straordinarie. Sembra dunque lecito affermare che un’impresa possa adottare operazioni straordinarie non solo per risolvere crisi conclamate ma anche in chiave preventiva, posto che una trasformazione societaria, piuttosto che una fusione o una scissione, è uno strumento idoneo a scongiurare cali di produttività anche solo ipotizzati - ed a maggior ragione se già concretizzati - sulla base del contesto in cui una data impresa opera o delle contingenze della situazione economica generale. 

Le cause per le quali un’impresa entra in crisi possono essere diversissime. In linea di massima, e sintetizzando il più possibile, possiamo dire che esistono due categorie di cause: quelle esterne all’impresa (cosiddette esogene) e quelle interne all’impresa (cosiddette endogene). Le cause esterne dipendono dal contesto ambientale in cui l’imprenditore opera: si pensi, per esempio, a quanti problemi ha creato alle imprese, molte delle quali non sono riuscite a risanarsi, il Coronavirus e poco prima la Brexit; oppure a crisi determinate da congiunture internazionali (si pensi all’effetto a catena generato nel mondo dal fallimento negli U.S.A. di Lehman Brothers). Si tratta di cause spesso impossibili da prevedere (è il caso del Covid 19) o comunque molto difficili da affrontare in quanto provocate da fattori, appunto, esterni ed in quanto tali non controllabili direttamente dall’imprenditore. Le cause interne attengono invece alla singola impresa, in modo intrinseco, e su essa l’imprenditore ha ampio margine di intervento sia in chiave preventiva che successivamente al loro sorgere: si pensi alle cause di natura finanziaria ed alle crisi di liquidità che spesso generano, o alle crisi di natura economica, in realtà crisi strutturali, che incidono direttamente sulla capacità produttiva dell’impresa e quindi sulla sua reale possibilità di produrre beni o fornire servizi concorrenziali. 

Ebbene, il legislatore della riforma del diritto fallimentare, considerando la liquidazione giudiziale solo come extrema ratio, ha opportunamente introdotto strumenti tesi a prevenire o a comporre la crisi dell’impresa quali, per esempio, la composizione negoziata della crisi, preceduta temporalmente da modifiche strutturali del nostro sistema civilistico (ex multis, l’art. 2086 c.c. sulla Gestione dell’impresa). L’impresa viene pertanto considerata nella sua realtà oggettiva, consustanziale al sistema economico ed ambientale in cui opera. Conseguentemente, la tutela dei creditori, considerata prioritaria dal legislatore del 1942, viene oggi fatta convivere con la tutela, non meno importante, di diritti ed interessi quali, per esempio, la continuità aziendale e, attraverso essa, la tutela dell’intero sistema economico oltremodo danneggiato dalla messa in liquidazione dell’impresa. Da qui - giova ripetere - istituti come la composizione negoziata della crisi - non cito in questa sede l’intero panteon di strumenti o salvaguardie introdotti dal nuovo codice della crisi o inseriti nella maglie del nostro sistema civilistico - finalizzata alla salvaguardia dell’impresa ma non disgiunta - a mio parere - da una visione strategica di lungo periodo che l’imprenditore può avere nel momento in cui si appresta ad utilizzarla anche, come abbiamo visto, ipotizzando la realizzazione di operazioni straordinarie. Uno strumento, quello della composizione negoziata, che permette all’impresa che si trovi in stato di pre-crisi o di crisi, di svolgere senza intralci le trattative con i suoi creditori per giungere ad una soluzione negoziata che le consenta di risanarsi[14]. Risanamento che, se è davvero tale, non può non portare al recupero completo della produttività e, di conseguenza, della continuità aziendale il cui obiettivo può, e probabilmente deve, essere perseguito dall’imprenditore sia preventivamente che in fase di risanamento dell’impresa e finanche nei casi di vero e proprio salvataggio. E ciò anche attraverso operazioni straordinarie, così come attraverso il trasferimento dell’azienda o di rami di essa (si parla in tal caso di continuità indiretta)[15].

A mio parere, quindi, l’autonomia negoziale dell’imprenditore non può essere disgiunta dalla visione strategica che egli ha (può avere o in alcuni casi deve avere) nella gestione dell’impresa, sicché una composizione negoziata che ponesse limiti all’imprenditore nella gestione di lungo periodo e fosse esclusivamente funzionale alla tutela delle trattative cozzerebbe proprio con la ratio dell’istituto - evitare la crisi e quindi lo stato di insolvenza dà, come abbiamo visto, maggior vigore alla continuità aziendale - nonché con la ratio legis dell’intero codice della crisi. Ciò non vuol dire che operazioni di tal genere, e quindi anche operazioni straordinarie, vadano sempre fatte: vuol dire che, caso per caso, un imprenditore che acceda all’istituto della composizione negoziata anche con la prospettiva di legare il salvataggio dell’impresa ad un piano industriale di lungo periodo, e quindi in una prospettiva di tutela della continuità aziendale, anche attraverso operazioni straordinarie, non debba essere bloccato in partenza, senza valutarne prima le reali e concrete possibilità di riuscita. In questa ottica va anche valutata, a mio avviso, l’attività del giudice di fronte ad una richiesta di misure cautelari, tenendo anche conto che questa non sembra poter essere disgiunta dall’applicazione delle misure protettive ex art. 19, comma 1, CCII. Quanto ai soggetti destinatari di tali misure personalmente propendo per la tesi giurisprudenziale che esclude che esse possano essere richieste erga omnes per tutti i creditori ma che, viceversa, debbano preventivamente (al momento della domanda) indicarsi i soggetti destinatari. Così, secondo alcuna giurisprudenza di merito, che condivido, “una richiesta che imponga genericamente a tutti i creditori il divieto di acquisire diritti di prelazione e di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio della società deve pertanto ritenersi inammissibile”[16]; viepiù, “i destinatari vanno individuati esclusivamente fra coloro che hanno posto o sono prossimi a dar corso ad iniziative esecutive assumendo una posizione antagonista rispetto all’imprenditore che conduce le trattative”[17], dovendosi quindi escludere quei creditori che hanno già manifestato disponibilità a trattare e che si sono volontariamente astenuti dal porre in essere atti di aggressione del patrimonio del debitore o anche solo dal diffidare l’adempimento di debiti scaduti[18] . Anche in questo ambito, e con questi stringenti limiti a tutela dei creditori, ritengo che nella composizione negoziata si debba essere cauti nel limitare l’autonomia negoziale dell’imprenditore e, più ancora, quella gestionale, posto che un piano industriale che preveda un concreto sviluppo della continuità aziendale e non si limiti alla mera sopravvivenza dell’impresa alla lunga giovi anche ai creditori. Va comunque considerata la circostanza che, “poiché le misure cautelari sono dirette a tutelare il patrimonio e l’impresa del debitore che, durante la composizione negoziata, ne mantiene la piena disponibilità e poiché, d’altro canto, patrimonio ed impresa sono tutelati già dalle misure protettive rispetto alle aggressioni dei creditori o di terzi, il campo di applicazione potrebbe essere abbastanza marginale”[19]; campo di applicazione che potrebbe estendersi, per esempio, alla sospensione di uno o più contratti da parte d’imprenditore. 

In ultimo, ritengo sia da considerare con favore anche la possibilità che l’imprenditore ha di utilizzare le operazioni straordinarie in ambito concorsuale e, a mio parere, anche nell’ambito di una eventuale composizione negoziata. Ciò perché una visione strategica di lungo periodo, che non leghi un piano industriale al mero salvataggio dell’impresa ma si ponga l’obiettivo di darle lunga vita, di adattarla alle nuove contingenze, di trasformarla, di scinderla o di fonderla con altre realtà imprenditoriali non deve essere ostacolata. Anche perché, un piano concreto, fattibile, di lungo periodo è spesso la migliore garanzia di tutela anche immediata di tutti i creditori.