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Contributo

Frodi carosello e fallimento: le azioni del curatore contro i terzi corresponsabili

di Matteo Binelli e Pietro Gobio Casali, Avvocati in Mantova

21 Ottobre 2021

Descritto in sintesi il fenomeno delle frodi in materia di iva (c.d. frodi carosello) gli autori affrontano i temi della responsabilità civile e penale dei terzi concorrenti nell'illecito, degli strumenti processuali a disposizione del curatore fallimentare e della sua legittimazione attiva.
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1 . Il fenomeno diffuso delle frodi “carosello”
Secondo unanime opinione tra le imposte più evase vi è l'imposta sul valore aggiunto. Il fenomeno interessa l'intera Unione Europea e da tempo ha raggiunto dimensioni preoccupanti[1]. I tentativi di arginarlo non hanno sortito effetti considerevoli, anche per la difficoltà di coordinare l'azione dei diversi Paesi Europei, dato che il coordinamento costituisce presupposto indispensabile per un’azione di efficace contrasto all'evasione, come si vedrà esaminando il meccanismo applicativo dell’imposta in caso di operazionitransfrontaliere. In Italia la situazione è peggiore che altrove. Basti considerare che il c.d. vat gap (l'iva non versata) ammontava nell'anno 2018 al 24,5% del totale dovuto e quindi ad oltre 34 miliardi di euro. In Europa solo tre paesi registrano livelli percentuali maggiori: la Lituania con il 25,9%, la Grecia con il 30,1% e la Romania con il 33,8%. A livello assoluto, però, l'Italia registra l'importo maggiore di imposta evasa, seguita a distanza dal Regno Unito con 23 miliardi di euro.
Anche confrontando la situazione italiana con quella delle altre grandi economie europee, si può constatare come il problema del nostro Paese sia molto rilevante. A fronte del menzionato 24,5% italiano, la Germania registra un livello di evasione pari all'8,6%, la Francia il 7,1% e la Spagna il 6%[2].
Se certamente tra i possibili sistemi di evasione il più banale è quello della cessione di beni o servizi “in nero”, ovvero senza dichiarare (in tutto o in parte) al Fisco l'operazione effettuata, la limitata possibilità di utilizzo di denaro contante – derivante pure dalla normativa antiriciclaggio - ha ridotto in modo consistente simili pratiche. 
Assai di frequente per evadere l'iva – in misura forse più rilevante rispetto alle più semplici transazioni “in nero” – si ricorre a molteplici e complessi meccanismi denominati frodi “carosello”[3]. Di queste frodi esistono diverse tipologie, anche se le varianti sono spesso modeste e non tali da impedire che si rinvengano tratti comuni che le contraddistinguono con facilità.
Lo circostanza che le rende possibili deriva sempre dalla mancata applicazione dell'iva alle cessioni di beni transfrontaliere e, in altre parole, dal fatto che l'imposta grava sugli scambi nazionali, ma non su quelli che intervengono tra operatori commerciali di Stati diversi, anche se appartengono entrambi alla UE[4].
Se ad esempio la società francese Alfa vende automobili alla società italiana Beta, alla transazione non si applica l'iva. L'imposta invece torna a gravare sulla vendita degli stessi beni effettuata da Beta alla società italiana Gamma, o in alternativa al privato che acquisti direttamente da Beta.
Qualora Beta ometta di versare l'iva all'Erario e quindi abbia intenti fraudolenti, può svolgere la funzione di mera interposizione fittizia tra due operatori reali (Alfa e Gamma) e viene definita quindi missing trader o “cartiera”. Incassa l'iva versata da Gamma, ma anziché riversarla all'Erario la trattiene, distraendola. 
Grazie al mancato versamento dell'imposta percepita da Gamma, Beta sarà in grado di applicare un prezzo di rivendita vantaggioso per Gamma, che acquisterà il bene a una cifra più bassa rispetto a quella che avrebbe pagato se lo avesse acquistato direttamente dalla francese Alfa.
L'illecito vantaggio lucrato da Beta per effetto del mancato versamento dell'iva costituisce, in altre parole, il margine che consente di commercializzare il bene a un prezzo particolarmente competitivo, con diretto beneficio di Beta che trattiene l'iva percepita da Gamma, ma anche di quest'ultima che acquista a un prezzo più contenuto e può detrarre l'iva versata a Beta, compensandola con quella che dovrebbe versare allo Stato quando rivende a sua volta i beni.
Dell'operazione si avvantaggiano quindi sia Beta (o i soggetti a favore dei quali Beta distrae l'iva non versata) che Gamma. L'Erario a sua volta subisce un danno sotto due profili: da un lato perché Beta non versa l'iva dovuta, dall'altro perché Gamma acquisisce il diritto di detrarre l'iva versata a Beta, per cui il Fisco diventa debitore di Gamma per un’imposta mai incassata.
È evidente che il meccanismo implica una distorsione della concorrenza[5], perché Gamma riesce ad ottenere beni a un prezzo inferiore a quello praticato dal mercato regolare, a discapito degli imprenditori che non sono protagonisti di simili frodi e acquistano i beni in modo ordinario e nel rispetto delle norme fiscali.
In molti casi lo schema subisce variazioni (ad es. frapponendo una pluralità di società intermediarie nella circolazione dei beni, c.d. buffer, ovvero facendo coincidere la società venditrice iniziale con l’acquirente finale), ma il dato sostanziale rimane analogo, visto che si incentra sempre su un’impresa che vende beni precedentemente acquistati senza versare l'iva e che poi incassa l’imposta in sede di rivendita, omettendo di corrisponderla all'Erario. 
Ciò che conta è che la società italiana importatrice - che si assume il debito iva - sia votata all'insolvenza, cioè trattenga l'imposta senza versarla e consenta di spalmare i benefici sugli altri protagonisti del "carosello".
Nella prassi le imprese che assumono il ruolo di missing trader hanno vita molto breve, talvolta inferiore all'anno e maturano ingenti debiti nei confronti dell'Erario, ma anche di altri operatori commerciali e istituti di credito, prima di essere avviate al fallimento.
Poiché si tratta di percorsi strategicamente delineati sin dalla nascita delle società, il curatore fallimentare ha sempre a che fare con strutture societarie prive di qualsiasi patrimonio, ma anche con amministratori nullatenenti. Vere e proprie “teste di legno” che, a dispetto di condotte di mala gestio, di indebita appropriazione e bancarotta, non offrono garanzie patrimoniali, rendendo vane eventuali azioni di responsabilità e di recupero.
Emerge tuttavia in modo evidente che le frodi in questione hanno spesso come scopo quello di avvantaggiare pure imprenditori terzi, i quali rappresentano un elemento imprescindibile del meccanismo. Per il curatore, però, non è facile agire nei loro confronti e ottenere un risarcimento del pregiudizio causato alla massa dei creditori. Tra i problemi più evidenti, che affronteremo di seguito, vi sono: a) l'inquadramento della responsabilità del terzo concorrente nella frode; b) la legittimazione ad agire del curatore fallimentare.
2 . L’azione del curatore contro i terzi ex art. 2043 c.c.
Come già anticipato, poiché le frodi di cui ci occupiamo costituiscono meccanismi preordinati con cura, i soggetti che ne sono responsabili si rendono (o sono sin dall'inizio del proprio coinvolgimento) privi di una consistenza patrimoniale sulla quale i danneggiati possano soddisfarsi. Quindi, nonostante i protagonisti della frode abbiano gestito flussi monetari spesso molto ingenti, quando viene dichiarato il fallimento il curatore deve spesso prendere atto di tale inconsistenza e rassegnarsi a chiudere la procedura senza essere riuscito a recuperare alcunché.
È possibile tuttavia riscontrare fattispecie in cui qualche strumento può essere attivato. Il punto di partenza può essere la constatazione che la frode “carosello” è possibile solo con il concorso di soggetti terzi che, operando in apparente regolarità, strumentalizzano a proprio vantaggio la condotta del missing trader. Si pensi al precedente esempio in cui la società Gamma, sfruttando la frode compiuta da Beta, riesce ad acquistare beni a prezzi più vantaggiosi rispetto ai concorrenti, procurandosi oltretutto iva da detrarre.
In questi casi - sempre che emergano indizi sufficienti a provarlo -non si è lontani dal vero se si afferma che i terzi concorrono nell'inadempimento contrattuale altrui, ovvero contribuiscono alla mala gestio dell'amministratore della “cartiera”. Perché tale è la condotta di colui che incassa l'iva e omette di versarla all'Erario, magari distraendo le disponibilità liquide generate da tale evasione a vantaggio proprio o di terzi compiacenti[6]. 
Il tema della lesione aquiliana del credito, ovvero del concorso di illeciti contrattuali ed extracontrattuali nell'ambito di una medesima vicenda, venne affrontato dalla Cassazione in una nota sentenza del 1971[7]. I principi espressi in tale occasione (nella quale si è riconosciuto che il pregiudizio del credito può integrare gli estremi del “danno ingiusto” ex art. 2043 c.c.) hanno poi avuto applicazione non frequentissima, ma variegata. 
Hanno infatti trovato spazio, ad esempio, in caso di concorso nella doppia vendita immobiliare, di concorso negli illeciti di concorrenza sleale (quando un inadempimento contrattuale sia reso possibile dal contributo del terzo), di concorso della responsabilità contrattuale del vettore con quella aquiliana del terzo che abbia cagionato lesioni al trasportato, di concorso di banche nell'abusivo ricorso al credito degli amministratori di società decotta o comunque non meritevole di affidamento creditizio. 
In breve si può dire che ormai da decenni la giurisprudenza considera risarcibile in base all’art. 2043 c.c. la lesione di un diritto di credito da parte di un terzo[8].
La dottrina ha distinto le ipotesi di vera e propria induzione materiale del terzo all’inadempimento del debitore da quelle in cui l’attività giuridica del terzo è necessaria per aversi l’inadempimento: “nel primo caso si ha l’illecito tipizzato come induzione all’inadempimento; nel secondo caso l’illecito tipizzato come responsabilità extracontrattuale da contratto”[9]. Da ciò si evince che risulta irrilevante la sussistenza di una preesistente obbligazione in capo al terzo danneggiante[10].
Per venire a vicende assimilabili a quelle in esame, si distingue l'attività non negoziale del terzo - che impedisce l’esecuzione del debitore (con conseguente lesione del diritto di credito) - dall’attività negoziale che interferisce nei rapporti contrattuali altrui, sotto forma di cooperazione nell’inadempimento o addirittura d’induzione all’inadempimento[11].
Per quanto rileva in questa sede, la giurisprudenza riconosce la responsabilità ex artt. 2043 e 2055 c.c. dei terzi che contribuiscono alla mala gestio dell’amministratore di società ossia all’inadempimento dei suoi doveri negoziali verso di essa[12]. 
La fattispecie in esame sembra prestarsi all'applicazione del medesimo principio, dovendosi riconoscere una responsabilità del soggetto esterno che cooperi con l'amministratore del missing trader per frodare l'iva. Ciò sia che l’azione avvenga per conseguire un utile diretto o comunque di agevole riscontro, sia che la cooperazione non lasci traccia, quanto meno evidente, di un immediato vantaggio per l’extraneus.
Su un piano differente, pur presentando assonanze con l'ipotesi qui trattata, si pongono i casi di finanziamento abusivo concesso all'impresa in difficoltà che non presenti prospettive di risanamento. In tali frangenti la giurisprudenza ammette una concorrente responsabilità della banca con quella degli amministratori e sindaci dell’impresa fallita, che discende però non già (o non solo) da un concorso nell'altrui inadempimento, ma dalla violazione della normativa settoriale del sistema bancario.
La lesione di tali doveri di condotta potrebbe quindi concretare un obbligo risarcitorio verso i terzi danneggiati dalla prosecuzione dell’attività d’impresa e tanto troverebbe fondamento nella violazione di obbligazioni di fonte legislativa. Si assisterebbe a un concorso di responsabilità contrattuale (di amministratori e sindaci della fallita) e di responsabilità di fonte ordinamentale (art. 1173 c.c.: “altro atto o fatto idoneo... in conformità dell'ordinamento giuridico” a costituire fonte di obbligazione)[13].
3 . Responsabilità penale e ricadute civilistiche
A corroborare un coinvolgimento del terzo acquirente di beni oggetto di frode “carosello” non vi sono soltanto evidenti parallelismi tra le fattispecie sin qui esaminate, ma anche pronunce che, sebbene espresse in vicende di rilievo penale, risultano particolarmente calzanti.
In via preliminare ricordiamo che le frodi in materia di iva sono punite penalmente, in quanto le relative condotte integrano i reati tributari previsti dagli artt. 2, 8 e 10 ter D.Lgs. n. 74/2000[14].
Le imprese devono predisporre modelli organizzativi idonei a prevenire la commissione di reati (D.Lgs. n. 231/2001), pure con riferimento a quelli tributari (art. 25 quinquiesdecies) e societari (art. 25 ter). Più in generale devono dotarsi di assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla loro natura e dimensioni (artt. 2086, 2381 co.5, 2403 e 2428 c.c.). 
Tutto ciò comporta una mappatura dei rischi da parte dell’impresa acquirente di beni che potrebbero rientrare nelle frodi, tanto più che è solidalmente obbligata a pagare l’iva se il venditore non la versa relativamente a determinati beni (auto, telefonini, computer, bestiame vivo etc.) venduti a prezzo inferiore al loro “valore normale” (art. 60 bis D.p.r. 633/1972)[15].
In diverse pubblicazioni la Banca d’Italia ha esposto alcuni indicatori per individuare le società “cartiere”: recente costituzione, assenza di organizzazione, capitale al minimo legale, amministratori di dubbio profilo, flussi vorticosi di denaro in breve tempo, vendite sotto costo, vendite a un solo cliente o a pochi clienti, acquisto da fornitori esteri (senza addebito d’iva), indici di bilancio anomali etc.[16] 
Quanto ai profili fallimentari, a norma dell'art. 223, 2° comma, n. 2 l.fall. si applicano agli amministratori di società (tra gli altri) le pene previste per la bancarotta fraudolenta, quando hanno cagionato con dolo, o per effetto di operazioni dolose, il fallimento della società. Per la Cassazione le due fattispecie non sono assimilabili: mentre nell'ipotesi di causazione dolosa del fallimento questo è voluto specificamente, nel caso di fallimento come effetto di operazioni dolose la condotta non è intenzionalmente diretta a produrre il dissesto, ma il soggetto attivo ne accetta anche solo il rischio. 
La prima è quindi una fattispecie caratterizzata da un dolo specifico, sotto forma di intenzione di causare il fallimento, mentre per la seconda è sufficiente un dolo generico, che può concretarsi in un mero dolo eventuale (ovvero nella semplice accettazione del rischio, da parte dell'agente o del concorrente nel reato, che si verifichi l'evento fallimento)[17]. 
Gli amministratori della società “cartiera” rispondono sicuramente del delitto ex art. 223, 2° comma, n. 2 l.fall., visto che le operazioni di frode dell'iva - quale che sia la loro attuazione – sono compiute consapevolmente e quindi sono operazioni dolose che hanno come conseguenza possibile, quando non probabile o inevitabile, la dichiarazione di fallimento della società stessa[18]. 
Oltre alla responsabilità penale, a carico dei suddetti amministratori sussiste anche una responsabilità civile, che discende anzitutto dalla commissione del reato e quindi da quanto prevedono gli artt. 185 c.p. e 2059 c.c., che obbligano al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale. 
La responsabilità discende pure dal compimento di operazioni gestionali che possono concretarsi in forme diverse (ad es. vendita sotto costo, omesso versamento delle imposte, distrazione delle disponibilità liquide sociali) e che caratterizzano comunque invariabilmente tutte le truffe “carosello”. 
Come già evidenziato, si tratterà però di amministratori privi di beni aggredibili, scelti per rivestire incarichi di gestione proprio perché nullatenenti o latitanti. Perciò è rilevante notare che, per la giurisprudenza penale, del reato di cui all’art. 223, 2° comma, n. 2 l.fall. rispondono, oltre ai soggetti indicati nella norma (amministratori, direttori generali, sindaci), pure gli estranei che hanno concorso alla commissione dell’illecito.
In altre parole possono rispondere del delitto, a titolo di concorso, anche gli amministratori delle società che hanno acquistato i beni dalla società fittiziamente interposta, a condizione che fossero consapevoli del rischio che le operazioni determinavano per i suoi creditori[19]. I presupposti della responsabilità del terzo vengono tratti anche solo “dall'esistenza di stabili rapporti economici con società prive di qualunque struttura aziendale ed operanti per un lasso di tempo limitato, in rapida successione”[20].
Le frodi in esame hanno come probabili collusi i terzi acquirenti, che sono poi spesso i beneficiari diretti o indiretti del meccanismo fraudolento. Del resto è arduo ipotizzare che la frode si attivi senza coinvolgere imprese che traggono vantaggio dall'acquisto dei beni a prezzi concorrenziali proprio in virtù del programmato omesso versamento dell'iva da parte del venditore[21]. 
Sul punto valgano le considerazioni della Cassazione: “la messa in opera di un carosello fiscale richiede l'accordo di tutti i soggetti economici che lo formano ed è quindi la consapevolezza, in capo a tali soggetti, di agire come parte di un meccanismo teso a recuperare e ripartire i vantaggi economici derivanti dal mancato versamento dell'IVA che fonda il giudizio di colpevolezza in ordine ai reati fallimentari. In altri termini, poiché il "carosello" si fonda sull'accumulo del debito IVA da parte della società cartiera importatrice, tutti i protagonisti ne sono necessariamente consapevoli, così come, del resto, sono consapevoli delle vendite sottocosto che la cartiera effettua in favore del soggetto”[22].
La responsabilità penale del soggetto che concorre nella truffa ha conseguenze civili, obbligando il concorrente a risarcire il danno arrecato ai creditori della fallita (art. 185 c.p.). In sede civile si tratterà di responsabilità aquiliana, nella quale è onere dell’attore (ovvero del curatore fallimentare) offrire prova del consapevole coinvolgimento, anche mediante presunzioni[23], salvi i vantaggi derivanti dall’applicazione dell’art. 185 c.p.[24]
Al fine di decidere la domanda risarcitoria, peraltro, il giudice civile non necessita di un previo accertamento in sede penale, potendo riscontrare in via autonoma la sussistenza degli elementi della fattispecie di reato[25]. Può quindi valutare se la condotta dell'extraneus integri i presupposti del delitto di cui all'art. 223 l.fall., condannandolo perciò al risarcimento del danno che ne è conseguito.
Sebbene in taluni casi la dimostrazione del concorso nell'operazione fraudolenta possa apparire difficile, è indubbio che solo il coinvolgimento dei terzi beneficiari della truffa rappresenta un efficace deterrente a sfruttare questi meccanismi e può consentire ai creditori (e alla società fallita) di conseguire un ristoro per il pregiudizio subito. 
Si noti poi che in sede civile la responsabilità ex art. 2043 c.c. è anche quella meramente colposa, tanto che l’extraneus rischia di essere convenuto in giudizio pure laddove non emerga una sua collusione dolosa con la “cartiera”[26].
D’altra parte il soggetto estraneo agli organi sociali – che sfrutta a proprio vantaggio la frode – potrebbe invece essere il vero e proprio gestore (di fatto) dell’impresa missing trader, laddove il suo amministratore sia un mero prestanome. In proposito ricordiamo che per i reati societari è prevista la responsabilità di chi esercita una determinata funzione senza esserne formalmente investito (art. 2639 c.c.). Regola che si riconnette, in ambito civilistico, alla responsabilità dell’amministratore di fatto per i danni causati alla società e ai creditori[27].
4 . Il corresponsabile persona giuridica e la responsabilità del suo organo
Il complice esterno delle frodi “carosello” può essere semplicemente una persona fisica, ma sarà sovente una persona giuridica, che agisce tramite il proprio organo (l’amministratore). Sulla base del rapporto organico le persone giuridiche rispondono direttamente degli illeciti compiuti dalle persone fisiche che hanno agito in loro nome, ma ciò non esclude - ove ne ricorrano i presupposti - la responsabilità in solido dell’autore dell’illecito[28].
La legge prevede, tra l’altro, la responsabilità degli amministratori di s.p.a. e di s.r.l. i cui atti dolosi o colposi hanno danneggiato direttamente un “terzo” (artt. 2395 e 2476, 7° comma, c.c.)[29]. Nel nostro caso, dunque, gli amministratori della società concorrente nella frode potranno essere chiamati a rispondere, per dolo o colpa, verso il “terzo” costituito dall’impresa missing trader divenuta insolvente.
Esemplificando, la fallita Beta s.r.l. agirà contro il proprio amministratore Tizio con un’azione di responsabilità ex art. 2476 c.c., contro la complice della mala gestio Gamma s.p.a. ex artt. 2043 e 2055 c.c. nonché contro Caio, amministratore di Gamma s.p.a., ex art. 2395 c.c. In forza di quest’ultima norma, quindi, la curatela fallimentare potrà agire pure contro l’amministratore dell’extraneus.
Il curatore può inoltre esperire l’azione contro l’ente che, esercitando attività di etero-direzione dell’impresa fallita, viola i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, con pregiudizio ai creditori (art. 2497, 4° comma, c.c.). Potrebbe quindi agire laddove l’ente complice sia un’impresa che dirige, anche solo di fatto[30], la “cartiera”. Insieme all’ente risponde in solido chi ha partecipato al fatto e, nei limiti del vantaggio conseguito, anche chi ne ha consapevolmente beneficiato (art. 2497, 2° comma, c.c.). Dunque potrebbero risponderne solidalmente gli amministratori della controllante.
5 . La legittimazione attiva del curatore
Le azioni di responsabilità che il curatore può esercitare sono indicate dall’art. 2394 bis c.c. e dall’art. 146 l.fall., oltre che da singole norme specifiche[31]. Nell’ambito delle società di capitali l’organo fallimentare può esperire contro gli amministratori l’azione di responsabilità spettante alla società e quella spettante ai creditori sociali (artt. 2393, 2394, 2476 c.c.)[32].
Ma la sua legittimazione si ferma qui ? Il quesito nasce spontaneo visto che, fuori dai casi previsti dalla legge, non si può far valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio (art. 81 c.p.c.). In più l’art. 146 l.fall. – così come l’art. 255 del nuovo codice della crisi - non attribuisce all’organo fallimentare azioni ulteriori rispetto a quelle fissate dalla legge[33], né parla di soggetti esterni alla compagine sociale. 
Per rispondere occorre considerare che nelle controversie relative ai rapporti patrimoniali del fallito compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore (art. 43 L. Fall.), che ne gestisce il patrimonio (art. 31 L. Fall.). Il ruolo di quest’organo, quando eserciti diritti già presenti nel patrimonio del fallito, non equivale a quello di un terzo ma consiste nel subentro nella sua stessa posizione[34].
Di solito si fa riferimento al subentro nei rapporti contrattuali, ma l’impresa può essere parte di un rapporto extracontrattuale. Immaginiamo un’auto di proprietà di una s.r.l. che subisce un danno da circolazione stradale. Se dopo l’incidente la s.r.l. fallisce, l’azione di risarcimento ex artt. 2043 e 2054 c.c. contro il responsabile del fatto illecito spetta al curatore, proprio sulla base dell’art. 43 l.fall.[35] Non c’è un problema di azione a tutela della massa: c’è un subentro nella posizione del fallito, il quale vantava un diritto di credito extracontrattuale.
Allo stesso modo, quando la curatela esercita l’azione di risarcimento contro il sodale dell’amministratore dell’impresa fallita, lo fa quale sostituto di questa. Pure in tal caso promuove un’azione che già spettava alla società in bonis, per un danno al proprio patrimonio. Prima del fallimento infatti, così come la società può agire contro il proprio amministratore ex artt. 2393 e 2476, 1° comma, c.c., così può agire ex art. 2043 c.c. (ed ex art. 2055 c.c.) contro i terzi autori di un fatto illecito che la danneggia[36]. 
Meno scontato è che la legittimazione ad agire dell’organo fallimentare gli possa essere attribuita in rappresentanza dei creditori sociali[37]. Nel sistema della legge fallimentare, infatti, detta legittimazione è limitata alle c.d. azioni di massa, finalizzate alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica e aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo[38]. 
Anche sotto questo profilo, però, ci sembra che il curatore - agendo in base all’art. 2043 c.c. contro i corresponsabili - eserciti un’azione a tutela della massa dei creditori: se a loro favore può esercitare contro l’amministratore l’azione di responsabilità (artt. 2394 e 2476, 6° comma, c.c.), di natura probabilmente aquiliana[39], proprio sulla base dell’art. 2055 c.c. (relativo alla responsabilità solidale) dovrebbe poter estendere il “bersaglio” ai complici dei fatti illeciti[40]. 
L’iniziativa contro i corresponsabili tutela la massa: il danno cagionato dall’extraneus che, in combutta con l’amministratore, compie frodi “carosello” basate sulla vendita sotto costo della merce, non lede l’interesse del singolo creditore, dato che è l’intero patrimonio sociale a subirne le conseguenze.
D’altra parte, pure laddove l’organo fallimentare agisca a tutela di tutti i creditori, dovrebbero competergli solo le azioni espressamente attribuite dalla legge, sia alla luce dell’art. 81 c.p.c., sia perché, come loro sostituto, non subentra nella posizione del fallito ai sensi dell’art. 43 l.fall.[41] Nel sistema manca una norma generale, analoga a quest’ultima, che regoli la sostituzione del curatore ai creditori.
Egli può esercitare l’azione revocatoria o l’azione a loro tutela ex artt. 2394 e 2394 bis c.c. perché è la legge a consentirglielo, mentre le norme non parlano di una sua legittimazione generale ad agire ai sensi dell’art. 2043 c.c.[42], né è risolutivo l’art. 146 l.fall. (o il nuovo art. 255 c.c.i.) che parla solo delle azioni “di responsabilità” in determinati casi.
Nell’ottica dei creditori concorsuali, dunque, per ammettere l’azione della curatela contro il terzo pare opportuno “agganciare” ex art. 2055 c.c. la corresponsabilità di quest’ultimo ad un’azione principale promossa contro l’amministratore della società decotta ex artt. 2394 c.c. (o 2476, 6° comma, c.c.) e 146 l.fall.[43].

Note:

[1] 
Per uno studio approfondito sull'iva e i meccanismi di evasione dell'imposta si veda Evasione dell'Iva – Analisi strutturale della base imponibile, in https://www.nens.it/sites/default/files/Studio%20sull%27evasione%20IVA-Analisi%20della%20Base%20imponibile%20e%20evasione%20da%20aliquote.pdf 
[2] 
Tutti i dati sono ricavati dalla relazione 2020 della Commissione Europea: Study and Reports on the VAT Gap in the EU-28 Member States, che può essere rinvenuta all'indirizzo: https://ec.europa.eu/taxation_customs/system/files/2020-09/vat-gap-full-report-2020_en.pdf
[3] 
Sugli aspetti tributari e penali si veda Le frodi carosello nell’imposta sul valore aggiunto, raccolta di saggi a cura di F. TESAURO, in Giur. It., 2011, p. 1213 ss. 
[4] 
Artt. 37 ss. D.L. n. 331/1993 convertito con L. n. 427/1993. Cfr. E. DE MITA, Principi di diritto tributario, Milano, 2000, p. 387 ss.; F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, 2, Torino, 2012, p. 251 ss. 
[5] 
Compie atti di concorrenza sleale, tra l’altro, chi si vale direttamente o indirettamente di ogni mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda (art. 2598 n. 3 c.c.). Tra questi mezzi può rientrare la violazione di norme pubblicistiche e quindi tributarie: v. A. VANZETTI – V. DI CATALDO, Manuale di diritto industriale, Milano, 2009, p. 109 ss. 
[6] 
Sull’entità del danno provocato dalla condotta dell’amministratore v. Trib. Roma, 15 gennaio 2018, n. 1001, in www.giurisprudenzadelleimprese.it: “l’addebito non è tanto di non avere provveduto al pagamento dell’iva e delle altre imposte, ma di avere creato un sistema che, a fronte di operazioni inesistenti, creava i presupposti per lucrare quegli importi che sarebbero stati dovuti a titolo di imposta. In altre parole, la stessa finalizzazione della attività della società tesa ad appropriarsi del valore di quelle imposte consente di affermare che l’imposta costituisca di per sé il danno subito dalla società e dai creditori sociali”. In realtà si potrebbe addebitare all’amministratore l’intero deficit fallimentare, che gli è imputabile proprio quando commette “violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell'impresa così generalizzate da far pensare che proprio a cagione di esse l'intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell'insolvenza”: così Cass. ss.uu., 6 maggio 2015, n. 9100, in Giur. It., 2015, p. 1413, con nota di M. SPIOTTA. Cfr. F. DIMUNDO, Le azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, Milano, 2019, p. 197.
[7] 
Cass. ss.uu., 26 gennaio 1071, n. 174, relativa al “caso Meroni”. Su questa sentenza e sul progressivo ampliamento del concetto di “danno ingiusto” ex art. 2043 c.c. si veda G. ALPA, La responsabilità civile, Torino, 2018, p. 341 ss.
[8] 
Cfr. Cass., 13 giugno 2006, n. 13673, in Resp. civ., 2007, p. 900, con nota di A. SPANGARO; Cass., 27 luglio 1998, n. 7337, in Giur. It., 1999, p. 1601; Cass., 14 novembre 1996, n. 9984, in Resp. Civ. e Prev., 1998, p. 455, con nota di A. BOTTI; Cass., 14 luglio 1987, n. 6132, in Fall., 1988, p. 27.
[9] 
M. FRANZONI, L’illecito, in Tratt. Resp. Civ., diretto da M. Franzoni, Milano, 2010, p. 1000.
[10] 
Sulla tematica del concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale si vedano R. SCOGNAMIGLIO, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Nov. Dig. It., XV, Torino, 1976, p. 670 ss.; M. FRANZONI, Il danno risarcibile, II, in Tratt. Resp. Civ., diretto da M. Franzoni, Milano, 2010, p. 761 e 766 ss.; C. ROSSELLO, Responsabilità contrattuale ed aquiliana: il punto sulla giurisprudenza, in Contr. e Impresa, 1996, 2, p. 642 ss.
[11] 
Cfr. P.G. MONATERI, La responsabilità civile, in Tratt. Dir. Civ., diretto da R. Sacco, Le fonti delle obbligazioni, 3, Torino, 1998, p. 621 ss. Sul tema si veda anche M. GIORGIANNI, La responsabilità civile e la rivalutazione della figura generale dell'obbligazione, in www.judicium.it. In giurisprudenza cfr. Cass., 8 gennaio 1999 n. 108, in Corriere Giur., 1999, 2, p. 173, con nota di CARBONE; Cass., 20 ottobre 1983, n. 6160, in Giur. It., 1984, I, 1, p. 439.
[12] 
Cfr. Trib. Roma, 29 settembre 2015, n. 19331, in giurisprudenzadelleimprese.it: “…va infatti ribadito che, accanto alla responsabilità dell’amministratore - sia esso unico o amministratore delegato o consigliere di CdA -, ben possano in ipotesi individuarsi responsabilità concorrenti di altri soggetti, in quanto nulla vieta che, accanto all’azione sociale di responsabilità proposta nei confronti dell’organo amministrativo, possa essere esercitata una contestuale azione risarcitoria anche contro altri soggetti, che abbiano concorso con il primo a causare il danno alla società”. Vedi anche Trib. Catania, 16 luglio 2015, in www.ilcaso.it, p. 13158; Trib. Milano, 13 maggio 2011, in Società, 2012, p. 511, con nota di A. PERRINO; Trib. Roma, 20 aprile 2020, in Giur. It., 2020, p. 1900, con nota di P. GOBIO CASALI; Trib. Milano, 12 marzo 2007, in Giur. It., 2007, p. 1973.
[13] 
Questa la ricostruzione offerta dalla recente Cass., 30 giugno 2021, n. 18610. Sull’abusiva concessione di credito si vedano di recente anche Cass., 14 maggio 2018, n. 11695, in Giur. It., 2018, p. 1655, con nota di M. SPIOTTA; Cass., 12 maggio 2017, n. 11798, in Fall., 2017, p. 905, con nota di G. TARZIA; Cass., 20 aprile 2017, n. 9983, in Fall., 2017, p. 1157, con nota di L. BALESTRA; Cass., 1 giugno 2010, n. 13413, in Giur. It., 2011, p. 109, con nota di M. SPIOTTA.
[14] 
Il D.Lgs. n. 74/2000 punisce, tra l’altro, la fatturazione per operazioni soggettivamente inesistenti, che si hanno quando la fornitura è stata acquisita effettivamente, ma da soggetto diverso da quello che emette la fattura. Pertanto le frodi “carosello” rientrano in questa fattispecie: v. A. TRAVERSI – S. GENNAI, Diritto penale commerciale, Padova, 2012, p. 189 ss.; M. BEGHIN, Diritto tributario, Padova, 2020, p. 174 ss. Per Cass. pen., 19 marzo 2020, n. 12680, il dolo specifico del delitto di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti è compatibile con il dolo eventuale, da intendere come lucida accettazione dell'evento lesivo, e quindi anche del fine di evasione o di indebito rimborso, come conseguenza della sua condotta.
[15] 
L’art. 60 bis, che vuole appunto contrastare le frodi “carosello”, fa salva la possibilità per il cessionario di dimostrare che nel caso concreto il prezzo inferiore al “valore normale” è dipeso da peculiari situazioni oggettive: v. M. BEGHIN, op. cit., p. 124 e 176. In un caso riguardante la vendita di autovetture, Cass., 30 novembre 2018, n. 31057, ha ritenuto che il miglior prezzo di riferimento per comprendere il “valore normale” fosse quello del precedente acquisto da parte del rivenditore, se effettuato poco tempo prima della successiva rivendita. Così pure Cass., 16 gennaio 2019, n. 877.
[17] 
In questo senso Cass. pen., 10 maggio 2016, n. 19460; Cass. pen., 29 novembre 2013, n. 12426; Cass. pen., 8 febbraio 2012, n. 11624; Cass. pen., 18 febbraio 2010, n. 17690.
[18] 
Cfr. Cass. pen., 12 marzo 2015, n. 17355.
[19] 
Così, ad esempio, Cass. pen., 4 luglio 2014, n. 41055: “in tema di bancarotta fraudolenta impropria, nell'ipotesi del fallimento causato da operazioni dolose, il concorso dell'extraneus - istigatore e beneficiario delle operazioni - è configurabile quando questi è consapevole del rischio che le suddette operazioni determinano per le ragioni dei creditori della società, non essendo, invece, necessario che egli abbia voluto causare un danno ai creditori medesimi (fattispecie relativa a condotta dolosa consistita nella emissione di fatture per operazioni inesistenti nel quadro di attività riconducibili al sistema cosiddetto delle "truffe intracomunitarie dell'IVA", o anche "truffe carosello")”. Cfr. anche Cass. pen., 25 settembre 2015, n. 45403.
[20] 
Cass. pen., 10 maggio 2016, n. 19460. 
[21] 
Immaginiamo la società francese Alfa che vende cellulari alla società italiana Beta al prezzo di 100 (senza iva). Beta li rivende alla società italiana Gamma al prezzo di 95 (oltre iva, che però viene portata in detrazione da Gamma). In una situazione normale (in cui Beta versa l’iva allo Stato) la rivendita sotto costo, sistematicamente ripetuta, non ha senso sotto il profilo economico, comportando una perdita costante per Beta. Ecco perché si presume che avvenga per avvantaggiare Gamma, la quale dovrebbe essere quindi parte della frode.
[22] 
Cass. pen., 10 maggio 2016, n. 19460.
[23] 
Cass., 28 settembre 2018, n. 23528 ha dato rilievo al fatto che “la bassa percentuale di ricarico delle merci acquistate, la tempistica dei pagamenti ai fornitori, anticipata rispetto alla rivendita e l'entità dei prezzi, sottocosto rispetto a quello normalmente praticato, fossero elementi rivelatori della consapevole partecipazione della contribuente all'evasione fiscale perpetrata”. Sotto il profilo tributario Cass. 13 marzo 2013, n. 6229 ha poi affermato che “in ipotesi di fatturazione per operazione soggettivamente inesistente risolventesi nella diretta acquisizione della prestazione da soggetto diverso da quello che ha emesso fattura e percepito l'iva in rivalsa, la prova che la prestazione non è stata effettivamente resa dal fatturante, perché sfornito di dotazione personale e strumentale adeguata alla sua esecuzione, costituisce, di per sé, idoneo elemento sintomatico dell'assenza di buona fede del contribuente, poiché l'immediatezza dei rapporti (cedente fatturante - cessionario) induce ragionevolmente ad escluderne l'ignoranza incolpevole”. Un peso probatorio rilevante può assumerlo il processo verbale di constatazione della Guardia di finanza, anche perché assistito da fede privilegiata quanto ai fatti in esso descritti: v. Cass., 10 febbraio 2006, n. 2949.
[24] 
F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, p. 732, nota che il risarcimento ex art. 185 c.p. è diverso da quello ex art. 2043 c.c., perché non si richiede l’ingiustizia del danno, né la colpa o il dolo, essendo sufficiente la configurabilità del reato. In tal senso pure C.M. BIANCA, Diritto civile, 5, Milano, 2021, p. 597. Su questa linea Cass., 11 febbraio 1995, n. 1540, in Giust. Civ., 1996, I, p. 2395, rileva che per i danni prodotti da reato l’ingiustizia è in re ipsa e non ha quindi bisogno di essere riconnessa alla violazione di un diritto soggettivo.
[25] 
Cfr. Cass., 12 febbraio 2020, n. 3371: “la risarcibilità del danno non patrimoniale, ai sensi dell'art. 2059 c.c. e in relazione all'art. 185 c.p., non richiede che il fatto illecito integri in concreto un reato, né occorre una condanna penale passata in giudicato, ma è sufficiente che il fatto stesso sia astrattamente previsto come reato, sicché la mancanza di una pronuncia del giudice penale non costituisce impedimento all'accertamento ad opera del giudice civile, con valenza "incidenter tantum", della sussistenza degli elementi costitutivi - materiale e psicologico - del detto reato, negli esatti termini previsti dalla legge penale”. Cass., 17 giugno 2013, n. 15112: “in applicazione del principio di autonomia e separazione dei giudizi penale e civile, il giudice civile investito della domanda di risarcimento del danno da reato deve procedere ad un autonomo accertamento dei fatti e della responsabilità con pienezza di cognizione, non essendo vincolato alle soluzioni e alle qualificazioni del giudice penale”. Cfr. anche Cass., 17 maggio 2018, n. 12126; Cass., 23 febbraio 2005, n. 3751. In dottrina vedi M. FRANZONI, Il danno risarcibile, II, in Tratt. Resp. Civ., diretto da M. Franzoni, Milano, 2004, p. 498 ss.
[26] 
Per Cass., 6 dicembre 2018, n. 31536, l'illecito che ha avuto per effetto la lesione di un diritto di credito obbliga l'autore al risarcimento, a nulla rilevando che il danno sia stato causato con colpa o con dolo. Sotto il profilo tributario per la Cassazione il cessionario, a cui è contestata la detrazione dell'iva, anche se pagata, relativa ad operazioni soggettivamente inesistenti, ha l'onere di sapere che il venditore è autore di un'operazione in frode all'iva e, se vuole vedersi riconosciuto il diritto di detrarla, deve dimostrare che è incolpevole l’ignoranza di aver partecipato ad una frode. Così Cass., 11 aprile 2011, n. 8132; Cass., 26 febbraio 2014, n. 4609. 
[27] 
Responsabilità riconosciuta dalla giurisprudenza civile sin da Cass., 6 marzo 1999, n. 1925, in Giur. It., 2000, p. 770, con nota di R. GUIDOTTI. In dottrina cfr. N. ABRIANI, Gli amministratori, in Tratt. Dir. Comm., diretto da Cottino, IV, 1, Padova, 2010, p. 586 ss.
[28] 
Cfr. Cass., 5 dicembre 2011, n. 25946, in Soc., 2012, p. 617, con nota di A. CECCHERINI; Cass., 7 marzo 2001, n. 10213, in Giur. It., 2002, p. 510, con nota di C. PONCIBO’; F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, 2004, p. 487 ss.
[29] 
F. GALGANO, Le società, Bologna, 2003, p. 330, osserva che l’art. 2395 c.c. integra gli artt. 2043 e 2049 c.c., precisando che “a questo modo si supera la tradizionale immunità riconosciuta agli amministratori di società per azioni e, in genere, agli organi delle persone giuridiche: si diceva, un tempo, che l'organo della persona giuridica, appunto perché organo, impersona l'ente e non può, quindi, risentire individualmente le conseguenze dei propri atti, i quali sono solo materialmente suoi atti ma sono, giuridicamente, atti della persona giuridica”. Per Cass., 3 dicembre 2002, n. 17110, in Contratti, 2003, 11, p. 987, con nota di S. TANDOI, “l'inadempimento contrattuale della società non implica, di per sé, responsabilità dell'amministratore, ai sensi dell'art. 2395 c.c., nei confronti del terzo contraente; tuttavia è configurabile, secondo i principi della tutela aquiliana del credito, il concorso tra l'illecito contrattuale della società e quello extracontrattuale dell'amministratore, o di qualsiasi altro soggetto estraneo al rapporto obbligatorio, il cui comportamento doloso o colposo abbia cagionato o concorso a cagionare l'inadempimento della società”.
[30] 
In questo senso MONTALENTI, I gruppi di società, in Tratt. Dir. Comm., diretto da Cottino, IV, 1, Padova, 2010, p. 1041; F. FERRARA – F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2006, p. 895; F. DIMUNDO, op. cit., p. 370. Trib. Roma, 7 aprile 2015, in www.ilcaso.it, p. 15405, parla di attività di direzione e coordinamento come “attività atipica, che può assumere forma orale o scritta e le modalità più svariate”.
[31] 
Oltre agli artt. 2476 e 2497 c.c. sono da menzionare l’art. 2396 c.c. sulla responsabilità dei direttori generali, l’art. 2407 c.c. (che richiama espressamente l’art. 2394 bis) sulla responsabilità dei sindaci e l’art. 2489 c.c. su quella dei liquidatori.
[32] 
Per la s.r.l. la recente riforma dell’art. 2476 c.c. ha introdotto espressamente l’azione di responsabilità dei creditori sociali, in passato ammessa in via interpretativa: cfr. Cass., 26 agosto 2016, n. 17359, in Società, 2016, p. 1300, che riconosce la legittimazione al curatore. Vi è però chi ritiene che, mancando per la s.r.l. un esplicito richiamo normativo alla legittimazione del curatore fallimentare (analogo all’art. 2394 bis c.c.), costui non possa promuovere l’azione dei creditori sociali: M. FABIANI, Il diritto della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2017, p. 398. In senso opposto, tra i tanti, vedi O. CAGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Tratt. Dir. Comm., diretto da Cottino, V, 1, Padova, 2007, p. 267.
[33] 
In tal senso F. DIMUNDO, op. cit., p. 8. Solo per l’azione di responsabilità contro i soci di s.r.l. l’art. 146 indica una legittimazione specifica, non indicata nell’art. 2476 c.c.
[34] 
Cfr. ad esempio Cass., 8 febbraio 2008, n. 3020, in Fall., 2008, p. 604; GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, Torino, 2014, p. 89 e 102 ss.; M. FABIANI, op. cit., p. 138 e 166. Segnaliamo Cass., 20 maggio 1982, n. 3115, in Dir. Fall., 1982, II, p. 901, che ha riconosciuto la legittimazione attiva del curatore a proporre l’azione risarcitoria contro un terzo (una banca) per fatti anteriori e colposamente causativi dello stato di insolvenza e del conseguente fallimento, in quanto il credito risarcitorio è sorto prima del fallimento ed è entrato nelle sue componenti oggettive a far parte della massa.
[35] 
È il caso esaminato da Cass., 27 gennaio 2011, n. 1879, in Dir. Fall., 2012, 1, 2, p. 12, con nota di CERRI. Si legge nella motivazione che “il curatore, in questo caso, ha proposto un'azione - quella di risarcimento del danno subito - che competeva al fallito, e che lo stesso avrebbe legittimamente potuto esperire se non fosse intervenuto il suo fallimento. In tale veste, egli non ha agito in sostituzione dei creditori al fine della ricostituzione del patrimonio originario del fallito, e cioè nella veste di terzo, ma ha esercitato un'azione trovata nel patrimonio del fallito stesso, come suo avente causa, ponendosi nella stessa posizione sostanziale e processuale del fallito, quale sarebbe stata se il fallimento non fosse stato dichiarato. E ciò al fine di fare entrare nel suo patrimonio attività che gli competevano - per essersi il fatto causativo del danno verificato anteriormente alla declaratoria di fallimento - già prima dell'intervenuto fallimento, e che sono indipendenti dal dissesto successivamente verificatosi”.
[36] 
Vedi anche Cass., 4 novembre 2002, n. 15399, in Giust. Civ., 2003, I, p. 2463, secondo cui chi provoca l’invalidità del dipendente di una società deve risarcirle il danno subito per la mancata utilizzazione delle sue prestazioni lavorative. Si pensi poi all’ipotesi di concorrenza sleale in cui il dipendente di una società (che, come l’amministratore, ha con essa un rapporto contrattuale) viola l’obbligo di fedeltà ex art. 2105 c.c. in concorso con il terzo cui rivela segreti aziendali.
[37] 
L’azione di responsabilità della società e quella dei creditori hanno un perimetro non necessariamente coincidente, visto che l’amministratore può violare obblighi che non riguardano la conservazione del patrimonio sociale.
[38] 
Vedi L. BOTTAI, Il curatore, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, Milano, 2016, p. 1010 ss., ove ampi riferimenti di giurisprudenza. Cass. ss.uu., 28 marzo 2006, n. 7030, in Giur. It., 2006, p. 1191, con nota di M. SPIOTTA, ha deciso che l'azione di danno da abusiva concessione di credito non può essere considerata azione di massa e, di conseguenza, non può essere esperita dal curatore. In seguito, però, l’orientamento della Suprema Corte sembra mutato: vedi supra le sentenze citate alla nota 13.
[39] 
Nel riconoscere la legittimazione del curatore in tema di s.r.l., Cass., 26 agosto 2016, n. 17359, cit., afferma incidentalmente che “anche in difetto di un’esplicita previsione, la legittimazione ad esercitare l’azione di responsabilità per i danni derivanti dalla mancata conservazione del patrimonio sociale discende dall’applicazione della norma generale di cui all’art. 2043 c.c.”.
[40] 
Cfr. Cass., 14 settembre 2021, n. 24725. Sul punto G. NARDECCHIA, Fallimento e danno ingiusto, in Dir. Fall., 2000, 3, I, p. 675: “qualora, al contrario, si ritenga più corretto l’orientamento che intravede nell’articolo 2394 cod. civ. una specifica applicazione della regola generale contenuta nell’articolo 2043 cod. civ. (una responsabilità extracontrattuale autonoma e diretta, una emersione normativa della tutela risarcitoria dell’aspettativa di credito), non vi sarebbero ostacoli ad estendere tale forma di responsabilità in forza dell’espresso dettato dell’art. 2055 cod. civ. anche a tutti i soggetti, diversi dagli amministratori di diritto, cui il fatto dannoso sia imputabile. Ne deriva che, in caso di dissesto, il curatore fallimentare, in forza del combinato disposto degli articoli 146 legge fallim. e 2055 cod civ., avrebbe la legittimazione processuale ad agire direttamente nei confronti dei soci che abbiano dolosamente o colposamente concorso alla lesione dell’integrità del patrimonio sociale”. Poco oltre: “il danno ingiusto si concretizza in una pregiudizievole influenza di fatto esercitata sull’organo gestorio nell’emanazione di direttive informali (non sussistendo alcun formale obbligo giuridico che imponga agli amministratori di seguire le indicazioni del socio di controllo), volte al compimento di atti pregiudizievoli al patrimonio dei creditori. In quest’ottica – in applicazione della regola generale di cui all’articolo 2043 cod. civ., nella sua formulazione specifica rappresentata dall’art. 2394 cod. civ. – appare evidente che la fattispecie suddetta debba essere ricompresa nella teorica della tutela aquiliana del credito sub specie di concorso nell’altrui inadempimento, concorso che si concretizza in una condotta dolosa o colposa posta in essere da colui il quale, terzo relativamente alle obbligazioni assunte dal debitore-società, metta quest’ultima in stato di insolvenza, ledendo così irreparabilmente l’aspettativa dei creditori”.
[41] 
Per M. FABIANI, op. cit., p. 393, la portata innovativa dell’art. 146 l.fall. si coglie perché l’azione dei creditori sociali, che attiene alla lesione della garanzia patrimoniale, può essere trasferita al curatore solo in presenza di una specifica disposizione di legge. Coerentemente l’autore nega, quindi, la legittimazione del curatore all’esercizio dell’azione dei creditori sociali nella s.r.l., mancando una norma ad hoc (p. 398).
[42] 
Cass., 3 giugno 2010, n. 13465, in Giur. It., 2011, p. 1311, ha stabilito che “il curatore del fallimento di un consorzio con attività esterna non è legittimato ad esercitare, nei confronti degli amministratori del medesimo consorzio, l'azione di responsabilità extracontrattuale per lesione dei diritti di credito, ai sensi dell'art. 2043 cod. civ., non trovando nel patrimonio del consorzio la titolarità di un'azione di responsabilità già spettante all'ente (dato che per l'art. 2608 cod. civ. gli amministratori rispondono verso i consorziati e non verso il consorzio), e non potendo invocare una norma speciale che gli attribuisca, sul modello dell'art. 2394 (ora 2394-bis) cod. civ., il potere di agire per conto dei creditori nei confronti di un soggetto diverso dal fallito, né potendo a tal fine giovarsi dell'art. 146 della legge fall., perché la speciale disciplina del capo X della legge fallimentare è circoscritta all'ipotesi di fallimento di società, onde sarebbe arbitrario riferirla anche alla diversa figura del consorzio”. 
[43] 
In questo senso, a quanto pare di capire, G. NARDECCHIA, op. cit., p. 675. Vedi anche M. SPIOTTA nella nota a Cass., 1 giugno 2010, n. 13413, in Giur. It., 2011, p. 111 ss. Trib. Bologna, 13 luglio 2017, in www.ilcaso.it, p. 18138, ha respinto la domanda di risarcimento per abusiva concessione di credito proposta da un Fallimento, notando che “l'azione così come in concreto esperita dalla curatela attrice appare, però, strutturata come un'azione, di tipo extracontrattuale e contrattuale, verso la banca ritenuta responsabile di concessione abusiva del credito e non, invece, come un'azione di responsabilità, ex artt. 2393 c.c. e 146 L.F. In particolare, non vengono espressamente indicati e descritti i comportamenti degli amministratori integranti la mala gestio ed in relazione ai quali la condotta dell'istituto di credito sarebbe stata compartecipe”. Il Tribunale si riferisce alla legittimazione del curatore come sostituto della società, poiché talvolta la Cassazione ha negato che l’azione di danno per concessione abusiva di credito sia un’azione di massa (vedi supra note 13 e 38). Ma ci pare che, al di là della peculiarità di questa fattispecie, in generale il ragionamento vada riferito all’azione in sostituzione dei creditori sociali, laddove il curatore non fa valere contro il terzo il subentro nella posizione del fallito e non ha quindi una norma ad hoc (analoga all’art. 43 L. Fall.) che lo legittima.