Gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi sui terzi: i limiti all’autotutela contrattuale e all’escussione delle garanzie*

Rispetto al debitore e ai suoi creditori, può dirsi terzo il soggetto che rileva come titolare di una posizione “fuori concorso”: un diritto sul contratto, su un bene o sul patrimonio di un garante, che non si risolve in una pretesa da soddisfare sulle risorse dell’impresa. L’esteriorità non impedisce al terzo di condizionare la regolazione della crisi: il contraente può sospendere una prestazione necessaria, il proprietario riprendersi il bene impiegato nell’attività produttiva, il creditore garantito rivolgersi al fideiussore. Si tratta di situazioni nelle quali non conta il credito eventualmente vantato, ma il diritto che un soggetto può far pesare a prescindere dal concorso. La loro rilevanza alligna nell’interferenza che il diritto autonomo può esercitare sul buon esito del risanamento.

Le regole della crisi raggiungono il terzo solo di riflesso. Costui non ne è destinatario diretto; ne subisce gli effetti nella stretta misura in cui occorre per preservare la soluzione: un’incidenza obliqua, non per questo meno sostanziale, che trova giustificazione quando l’esercizio del suo diritto sia idoneo a frustrare lo strumento di regolazione.

Due ipotesi paradigmatiche condensano il modo in cui il sistema guarda al terzo, conformandone la posizione: la prima è data dai limiti all’autotutela contrattuale dell’estraneo, la seconda dall’inibitoria dell’escussione delle garanzie. Nella prima, la legge smorza le facoltà del contraente per preservare un rapporto funzionale all’impresa; nella seconda, la legge chiama il giudice del concorso a differire una pretesa rivolta a un patrimonio altrui. Comune è la finalità conservativa; diverso, il titolo dell’interferenza.

Il fondamento poggia, in ogni caso, sul legame che lega il terzo all’attività d’impresa. Contratti, beni esterni al patrimonio del debitore e garanzie rilasciate a suo vantaggio alimentano il ciclo produttivo: se vengono meno, la gestione si arresta e la soluzione diviene giocoforza irrealizzabile. Di qui l’esigenza di depotenziare, per il tempo necessario, le iniziative capaci di disarticolare quel tessuto, mediante una tecnica, legale o giudiziale, di messa in sicurezza della regolazione, la cui ratio sta nel nesso funzionale tra posizione incisa e risultato perseguito. In questa prospettiva, il procedimento unitario viene reso corridoio protetto entro cui negoziare per dare soluzione alla crisi.

Il bisogno di una copertura si avverte già nella fase di accesso con riserva al procedimento concorsuale, perché il tempo necessario a predisporre il piano può eroderne i presupposti. Non occorre attendere un piano compiuto, purché siano riconoscibili la soluzione in preparazione e il nesso delle protezioni con il tentativo specifico che si intende salvaguardare; quanto più il progetto è embrionale, tanto più rigorosa dev’essere la dimostrazione del nesso.

Con la domanda piena il programma si definisce e le risposte divergono: l’art. 94 bis disciplina per via legale le reazioni contrattuali, mentre per bloccare l’escussione delle garanzie verso i fideiussori dell’impresa continua a servire un fondamento giudiziale sub specie di misure protettive o cautelari ex artt. 54 e 55.

Con l’omologazione cessano i presidi di matrice legale o giudiziale che hanno inertizzato in costanza di processo le iniziative individuali; la possibilità di escutere il garante dipende, invece, dagli effetti dello strumento adottato. Nel concordato, i creditori conservano i diritti verso i garanti, nonostante la ristrutturazione del debito principale (art. 117 CCII). Negli adr occorre, per converso, distinguere: la remissione concessa al debitore dal creditore aderente libera anche il fideiussore, stante il richiamo dell’art. 59 CCII all’art. 1239 c.c.; il creditore non aderente cui siano estesi gli effetti dell’accordo conserva, invece, i diritti verso i garanti[1].

La disciplina degli attriti fra terzo e concorso cambia, dunque, lungo il procedimento: se prima dell’omologazione si tratta di stabilire quali iniziative dell’estraneo possano essere fermate, per quanto tempo, a quali condizioni, dopo l’omologazione occorre verificare quali diritti egli conservi e quali effetti la regolazione produca sui rapporti che lo coinvolgono. La posizione del terzo postula così una verifica divaricata a seconda della fase in cui viene in rilievo: la giustificazione del sacrificio temporaneo durante il procedimento, la sorte dei suoi diritti una volta maturatone l’epilogo. Sul primo versante, l’utilità astratta non basta: la pausa imposta dev’essere necessaria a conservare una soluzione concreta, senza rinviare il conflitto e senza scaricarne il peso su un altro patrimonio. Sul secondo versante, il venir meno delle protezioni non risolve il destino del diritto, che resta affidato alla disciplina dello strumento e al ruolo riconosciuto, nel suo alveo, al consenso.

2 . I limiti all’autotutela contrattuale nel concordato in continuità aziendale: l’art. 94 bis

2.1 . I limiti all’autotutela del contraente: tutela della continuità aziendale e costo della prosecuzione del rapporto

Quali limiti incontra l’autotutela del contraente in bonis nei rapporti in corso di esecuzione? Occorre chiarire entro quali confini e per quale arco temporale sia consentito comprimere i rimedi di cui egli dispone a fronte di uno squilibrio che può incidere su di lui.

Che sia o meno creditore, il contraente è parte di un rapporto sinallagmatico e dispone di rimedi il cui esercizio può ripercuotersi sulle chance di prosecuzione dell’impresa. L’origine del problema si coglie nel ruolo che i contratti assolvono nell’organizzazione dell’attività economica. Forniture, locazioni, servizi, reti distributive, rapporti finanziari, piattaforme tecnologiche assicurano la permanenza dell’impresa sul mercato. Quando quest’ultima incrocia la crisi, i legami negoziali diventano punti di tenuta della sua continuità: spezzarli ne mina l’operatività; mantenerli senza aggiustamenti assorbe risorse e acuisce lo squilibrio.

Emblematica è l’ipotesi del fornitore che sospenda una prestazione necessaria invocando il mancato pagamento di forniture precedenti. La questione che si pone non si circoscrive al trattamento di fatture insolute: a venire in rilievo è la necessità di governare un rapporto che continua a produrre obblighi ed esborsi. La crisi, peraltro, non attinge mai un contratto isolato; di rapporti interdipendenti ne intercetta un reticolo: senza materie prime gli impianti si fermano; senza manutenzione diventano inutilizzabili; senza servizi informatici possono bloccarsi la gestione degli ordini e le consegne. L’interruzione del singolo servizio finisce per impedire all’impresa di svolgere compiutamente la propria attività, ancorché le controparti degli altri contratti in essere continuino a fornire regolarmente le proprie prestazioni.

L’urgenza è dunque quella di preservare i rapporti necessari a proseguire l’attività, evitando che la loro interruzione paralizzi l’impresa e che il loro mantenimento ne aggravi lo squilibrio. A questa necessità rispondono, con tecniche complementari, la disciplina dei rapporti pendenti e delle autotutele negoziali, da una parte, e le misure protettive e cautelari ex artt. 54 e 55 CCII, dall’altra. La prima disciplina regola la sorte del vincolo, limitando l’impatto delle condotte del contraente; le seconde custodiscono temporaneamente lo spazio per le scelte sui rapporti, ponendolo al riparo dalle iniziative individuali. L’obiettivo non è conservare ogni contratto, ma solo quelli utili alla continuità e sostenibili nel costo.

In ambito concordatario, l’art. 94 bis, rubricato “Disposizioni speciali per i contratti pendenti nel concordato in continuità aziendale”, inibisce alla controparte della debitrice in crisi di rifiutare l’adempimento, provocare la risoluzione, anticipare la scadenza o modificare il contratto in danno dell’impresa per il solo fatto dell’accesso allo strumento o della richiesta o concessione di misure protettive e cautelari. Per i contratti essenziali, nei confronti dei creditori interessati dalle misure protettive, la preclusione si estende anche alle reazioni fondate sul solo mancato pagamento dei crediti anteriori alla domanda. La norma intende evitare, così, che il pregresso insoluto travolga le prestazioni indispensabili alla gestione corrente[2].

La distinzione fra debito anteriore e costo della prosecuzione rappresenta il cardine dell’intera disciplina. Il credito correlato ai passati inadempimenti segue le regole del concorso; le nuove prestazioni esigono risorse per essere regolarmente pagate.

L’art. 94 bis non impone naturalmente un obbligo generale di operare “a credito” e non neutralizza i rimedi agganciati a cause autonome, sub specie di gravi inadempienze relative alle prestazioni attuali. Il contraente può essere, in altri termini, tenuto a mantenere in vita il rapporto nonostante gli inadempimenti già sofferti; non per questo deve tollerare anche gli insoluti inerenti alle nuove prestazioni. Se l’impresa si avvale del contratto per proseguire l’attività, deve mostrarsi in grado di sostenerne la spesa attuale.

L’art. 94 bis, al pari del compendio delle misure protettive e cautelari sui contratti, può valere ad attutire le prese di posizione negoziali delle controparti dell’impresa, non anche ad imporre prestazioni nuove o condizioni economiche inedite. Stabilizzare il rapporto non significa riscriverne unilateralmente il sinallagma: è entro questo confine che vanno esaminati i divieti dell’art. 94 bis.

2.2 . L’autotutela per l’accesso al concordato e per la morosità pregressa: presupposti e durata dei divieti

L’art. 94 bis mette al riparo i contratti in corso di esecuzione da due distinti fattori di interruzione o modifica: l’accesso allo strumento concordatario e il mancato pagamento di crediti anteriori al concorso.

Il primo comma della norma rende inefficaci le clausole c.d. ipso facto, che collegano in automatico cesura o variazione del vincolo negoziale all’ingresso in procedura. Preclude, inoltre, al contraente, sul medesimo presupposto, di rifiutare la propria prestazione, provocare la risoluzione del contratto, anticiparne la scadenza o modificarlo in danno dell’impresa. La domanda d’accesso al concordato, la sua stessa apertura, al pari della richiesta o concessione di protezione o cautela, non assurgono da sole a motivo utile a sottrarsi al contratto o peggiorarne le condizioni. Il contraente non può, dunque, sospendere la fornitura soltanto perché l’impresa fa ingresso nel concorso, né può avvalersi di una regola pattizia che gli attribuisca tale facoltà in relazione al medesimo evento. La locuzione “sono inefficaci eventuali patti contrari” rende il divieto indisponibile per le parti: la clausola che autorizzi una reazione vietata è inidonea a produrre l’effetto sperato. L’inefficacia della pattuizione opera per legge, non richiede una pronuncia costitutiva. Il contratto sopravvive; viene disattivata ex lege la clausola che consentirebbe di risolverlo, sospenderlo, modificarlo in ragione dell’evento procedurale.

L’avverbio “unilateralmente” esclude che la controparte del debitore possa imporgli una propria presa di posizione sul rapporto; non impedisce, tuttavia, alle parti di concordare una diversa disciplina di quest’ultimo.

La regola fissata dal primo comma della norma acclude, peraltro, l’intera gamma dei contratti in corso di esecuzione, senza richiederne l’essenzialità.

Il secondo comma dell’art. 94 bis affianca alla tutela prevista dal primo (“fermo quanto previsto dal comma 1”) un’ulteriore salvaguardia più circoscritta. Neutralizza rifiuti, risoluzioni, anticipi di scadenza, modificazioni che le controparti di “contratti essenziali in corso di esecuzione” tentino di far valere nei riguardi del debitore in difficoltà. Per presupposto normativo, le controparti in parola devono esser nel contempo creditori già attinti da misure protettive ex art. 54, comma 2, non bastando la mera richiesta di protezione al loro indirizzo. La norma vanifica la reazione del contraente all’insoluto, ogni qualvolta il contratto pendente si palesi necessario per la “continuazione della gestione corrente dell’impresa”. I fornitori del debitore e le sue controparti in genere – le “forniture” sono menzionate per pregnanza esemplificativa – non possono negare le loro prestazioni al solo scopo di ottenere il saldo di fatture anteriori. Vale una separazione rigida fra pregresso e gestione corrente, sicché le passività già maturate non paralizzano gli apporti indispensabili a prosecuzione e rilancio dell’attività. Purtuttavia, non ne deriva un obbligo generale di seguitare a erogare prestazioni “a credito”. La preclusione resta, infatti, circoscritta alla morosità anteriore, senza estendersi alle inadempienze della gestione attuale.

Per delimitare il debito anteriore, il comma 2 dell’art. 94 bis assume, tra l’altro, a riferimento la presentazione della domanda di accesso al concordato in continuità, non la sua pubblicazione nel registro delle imprese[3].

Naturalmente l’essenzialità del contratto non può essere affermata per tutti i rapporti dell’impresa senza distinguerli. Spetta allora al debitore individuare quelli che più gli giovano, peritandosi di spiegare perché alla loro interruzione conseguirebbe quella dell’intera attività. Dal canto loro, l’altro contraente e il giudice potranno, rispettivamente, contestare la necessità della prestazione e controllare il fondamento del sostegno invocato.

Il divieto di reagire alla morosità anteriore è collegato alla permanenza delle misure protettive. Secondo la condivisibile ricostruzione accolta da un precedente di merito, quando le misure vengono meno cessa la preclusione del comma 2: l’essenzialità del contratto, da sola, non prolunga il presidio per l’intera procedura[4], cosicché un’eventuale ulteriore inibitoria necessiterà di un autonomo fondamento.

I due commi dell’art. 94 bis vanno, in ultima analisi, letti in parallelo: il primo riguarda il solo accesso allo strumento o la richiesta o concessione di protezione; il secondo investe, a condizioni ulteriori, il solo mancato pagamento del pregresso[5]. Il discrimen riguarda la ragione invocata dal contraente, non il tipo di rimedio che egli intende esercitare.

2.3 . I divieti di autotutela nella fase con riserva: applicazione anticipata dell’art. 94 bis e tutela cautelare

Può il divieto di autotutela operare quando la domanda sia presentata con riserva ai sensi dell’art. 44 CCII e manchi ancora il deposito di proposta e piano? Il dubbio è questo: l’art. 94 bis sorveglia i contratti nel concordato in continuità, ma quando la domanda di accesso al procedimento unitario è presentata con riserva può non essere ancora del tutto nitido quale sia lo strumento cui il debitore intenda arrivare. Bisogna allora stabilire quale coacervo di elementi possa consentire di applicare le guarentigie normative già in tale fase, ovvero se sia imprescindibile attendere, per servirsene, il deposito di proposta e piano.

L’operatività del divieto di autotutela in costanza di termine ex art. 44 sembra postulare due verifiche.

La prima riguarda l’identità dello strumento prescelto dal debitore. L’art. 94 bis, comma 1, nella sua declinazione letterale non presuppone l’apertura del concordato: fra gli eventi che sventano la reazione repentina della controparte figura il semplice deposito della domanda. Poiché la norma si riferisce, tuttavia, a una domanda di concordato in continuità, va da sé che debbano constare gli elementi utili a riconoscere la selezione di quel percorso, la fisionomia dello strumento che nell’orizzonte del debitore è la meta finale.

La seconda verifica riguarda la protezione dal mancato pagamento dei crediti anteriori alla domanda. Nel quadro del comma 2 dell’art. 94 bis, la ratio della reazione interdetta non è l’accesso al concordato o l’invocata o accordata protezione, ma la morosità maturata. Ne deriva che per ambire anche a questa tutela nella fase della riserva porsi il problema della riconoscibilità attuale del concordato in gestazione non basta: occorre anche controllare che il contratto sia pendente ed essenziale e che il creditore sia allo stato attinto da misure protettive concesse e non solamente richieste.

Le due verifiche si collocano, perciò, su piani distinti: la prima attiene alla possibilità di anticipare la disciplina del concordato in continuità; la seconda delimita, entro il recinto di tale disciplina, la tutela contro le reazioni all’esposizione debitoria anteriore.

Se s’intende sospingere l’impiego precoce delle regole dell’art. 94 bis, il nodo preliminare consiste nello stabilire quanto debba essere definita, limpida, incontrovertibile la scelta del debitore giocata in anticipo sul deposito della proposta e del piano.

Di certo, l’incompletezza della programmazione e l’indeterminatezza dell’iniziativa non sono la medesima cosa. L’opzione per il concordato in continuità può emergere, pur in assenza di un assetto definitivo, dall’individuazione dei rapporti da preservare e dalle modalità di prosecuzione dell’attività. Se non basta far ostensione del proposito dell’impresa di restare sul mercato, sono per converso sufficienti un’indicazione di rotta chiara sul tipo di continuità e una tabella di marcia leggibile nei suoi tratti basilari a livello di tempi e meccanismi, mezzi e strategie. L’applicazione anticipata dell’art. 94 bis esige una domanda già qualificabile come concordataria, in luogo di un accesso con riserva muto e inespressivo. Et hoc satis: del resto, la domanda di giustizia può essere precisa nel suo petitum concordatario, benché ancora da rifinire nel suo dettaglio propositivo e particolareggiato. Se il debitore ha inequivocabilmente chiesto di governare i debiti secondo le regole del concorso concordatario in continuità, il principio della domanda – che rimette alla parte l’iniziativa della tutela e la delimitazione del suo oggetto (artt. 99 e 112 c.p.c.) – depone per riconoscere sin dalla prima ora il contenuto della tutela invocata, senza imporre un’attesa sorretta dalla sola incompletezza degli atti destinati a svilupparla.

Un punto a sostegno di questa lettura si ritrova nell’art. 44, comma 1 quater: in deroga al comma 1 bis, primo periodo, il debitore “può chiedere di giovarsi del regime” dello strumento individuato, purché depositi, insieme alla domanda con riserva o anche successivamente, un “progetto […] redatto in conformità” alle disposizioni che lo disciplinano. Non basta declamare il percorso che s’intende seguire, ma diviene sufficiente tradurre la scelta di campo in un progetto in costruzione, eppur già coerente con le regole e l’architettura dello strumento.

Certo, il sostegno offerto dall’art. 44, comma 1 quater, non equivale a un richiamo espresso all’art. 94 bis. E d’altronde, il primo periodo del comma 1 bis dell’art. 44 assoggetta la fase con riserva, dal deposito della domanda e sino alla scadenza del termine assegnato per completarla, agli effetti dell’art. 46, che disciplina precipuamente il regime autorizzatorio relativo al compimento degli atti urgenti di straordinaria amministrazione. Il riferimento del comma 1 quater al solo primo periodo del comma 1 bis, che rende applicabili a propria volta gli effetti dell’art. 46, non si smarca da una strisciante perplessità: che la facoltà di avvalersi del regime dello strumento prescelto operi soltanto sul versante gestorio e autorizzatorio, senza investire i rapporti contrattuali.

Tuttavia, il problema dell’applicazione anticipata delle regole dell’art. 94 bis va affrontato sul piano del rigore sistematico, quindi verificando se il regime richiamato dal comma 1 quater possa davvero circoscriversi alle regole sulla gestione dell’impresa.

A contrastare una lettura in tal modo conchiusa concorre l’art. 97, comma 7, che contempla espressamente la “sospensione richiesta ai sensi dell’articolo 44, comma 1 quater”. Il debitore può ottenere la sospensione di un contratto già sulla base di un progetto, ancorché la durata dello stay negoziale non possa oltrepassare il termine assegnato dal tribunale per il deposito della documentazione ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera a). Solo dopo la presentazione della proposta e del piano, la sospensione può protrarsi più a lungo, ma non oltre “trenta giorni dalla data del decreto di apertura”, limite “non ulteriormente prorogabile”. Il rinvio normativo riportato dimostra che il regime anticipabile mediante il progetto non si esaurisce nelle autorizzazioni relative agli atti del debitore, ma è in grado di investire, secondo l’ottica del legislatore, anche i rapporti contrattuali. Pare cruciale il dato sistematico: nel delineare il regime dell’art. 44, comma 1 quater, il legislatore non ha guardato esclusivamente alle norme sulla gestione, ma anche alla disciplina dei contratti pendenti.

Questo quadro rende condivisibile la prospettiva accolta in un recente arrêt del Tribunale di Milano, che ha riconosciuto l’operatività dell’art. 94 bis nella fase con riserva, reputando non necessario il ricorso a tal fine alla tutela cautelare. La domanda individuava il concordato in continuità e illustrava il progetto di piano: non si trattava, dunque, di far scattare i divieti in relazione a un accesso ancora indifferenziato e promiscuo, ma di riconoscere gli effetti dell’itinerario intrapreso. L’ufficio meneghino ha letto l’art. 44, comma 1 quater, oltre lo steccato autorizzatorio, traendo proprio dall’art. 97, comma 7, la conferma della sua attitudine ad incidere sui rapporti contrattuali. La protezione ha riguardato i fornitori del network, delle apparecchiature informatiche e dei carrelli elevatori necessari alla movimentazione in sicurezza, la cui essenzialità è stata apprezzata in relazione alla funzione delle prestazioni. Il dispositivo ha dato atto dell’operatività di entrambi i commi dell’art. 94 bis per la durata delle misure protettive e comunque sino alla scadenza del termine prenotativo.

Alla luce dei rilievi condotti, meno persuasiva sembra la diversa ricostruzione perorata in un altro precedente di merito, a tenore del quale i limiti di autotutela presuppongono nella fase con riserva l’adozione di un provvedimento cautelare ad hoc. Se la domanda è già qualificabile come concordataria in continuità, e ricorrono i presupposti dell’art. 94 bis, pretendere anche l’accertamento di fumus e periculum significa aggiungere un passaggio non doveroso al riconoscimento di divieti concepiti all’evidenza come legali. Il problema non attiene, in altri termini, all’ammissibilità in astratto della tutela cautelare – dacché l’art. 54, comma 1, la consente “su istanza di parte” anche nel procedimento dell’art. 44, per assicurare provvisoriamente l’attuazione dell’omologazione –, ma riguarda, piuttosto, la necessità, invero non riscontrabile, di ricorrere ad essa per ottenere un risultato riconducibile già ope legis alla disciplina normativa invocata.

Anche una pronuncia milanese di qualche mese prima aveva, peraltro, seguito la via cautelare, per preservare l’attività in vista della cessione di un ramo aziendale. Il giudice aveva vietato alle controparti di interrompere o modificare i contratti per il deposito della domanda con riserva o per il mancato pagamento del pregresso, accertando fumus e periculum. Aveva però richiamato anche l’art. 94 bis, comma 1, a sostegno dell’inibitoria, senza prendere posizione sulla necessità di attendere proposta e piano per applicarlo[6].

Quale che sia il fondamento della protezione, conservare il contratto non assicura nondimeno le risorse per pagarne le prestazioni correnti. A questo distinto problema risponde l’art. 99, comma 1: già con la domanda con riserva, o successivamente, il debitore può chiedere l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili, senza aspettare il deposito della documentazione prescritta per la domanda piena. I finanziamenti devono essere funzionali all’esercizio dell’attività e, “in ogni caso”, alla “miglior soddisfazione dei creditori”. L’autorizzazione consente di ricercare liquidità a queste condizioni, ma non obbliga il finanziatore a concederla. La richiesta di finanza interinale deve però poggiare su una prospettiva di prosecuzione verificabile. Un precedente di merito assai recente ha giustamente richiesto, anche nella fase con riserva, un progetto di risanamento e un piano economico-finanziario e produttivo esteso almeno all’intero periodo prenotativo. L’urgenza può dispensare dall’attestazione quando il tempo necessario ad acquisirla esponga l’attività a grave nocumento; non può esonerare dalla predisposizione del progetto. La finanza interinale assume così rilievo indiretto anche per le controparti soggette ai divieti dell’art. 94 bis nella fase “in bianco”: può procurare al debitore le risorse per pagare le nuove prestazioni dei contratti preservati. Il progetto deve consentire di valutare come l’impresa farà fronte agli obblighi correnti, senza trasferire sui contraenti il finanziamento della prosecuzione[7].

2.4 . L’essenzialità del contratto e la sostenibilità del costo: criteri di valutazione e contraddittorio

Il divieto di reagire al mancato pagamento dei crediti anteriori è riservato ai contratti essenziali in corso di esecuzione, nei confronti dei creditori interessati da misure protettive già concesse. Non basta, dunque, che il rapporto in essere sia utile o conveniente: la sua interruzione deve impedire all’impresa di proseguire l’attività. La necessità va misurata sul vincolo negoziale in concreto, non sulla qualifica di contraente strategico.

Decisiva è la non sostituibilità della prestazione, valutata anche in relazione al tempo occorrente per procurarsela altrove. Una fornitura destinata a ordini già acquisiti può restare essenziale anche in presenza di altri operatori, se nessuno è in grado di subentrare in tempo utile; per converso, la difficoltà di cambiare contraente non giustifica la protezione quando l’alternativa sia praticabile senza inceppare l’attività. L’essenzialità combacia, dunque, con l’indisponibilità di una sostituzione tempestiva.

Sul nesso di imprescindibilità fra contratto e attività si misura il contraddittorio. Spetta al debitore il triplo onere di individuare i contratti indefettibili, di illustrare il segmento di gestione che la loro cesura minerebbe, di indicare gli ostacoli e i tempi di un avvicendamento fra contraenti. La somministrazione di energia elettrica o gas, la licenza del software gestionale, il contratto di manutenzione degli impianti, la locazione della sede operativa e il servizio logistico possono rivestire tale carattere. Non sono, però, protetti in ragione del tipo contrattuale in cui si iscrivono: occorre tratteggiare, per ciascuno, perché l’interruzione rovescerebbe la gestione e perché le prestazioni non possano essere rimpiazzate. La controparte, dal canto suo, può contestare la necessità dell’apporto o prospettare alternative; il giudice può così vagliare la richiesta, anziché recepire una generica pretesa di conservazione dell’intera rete contrattuale.

L’essenzialità non assorbe il distinto problema della sostenibilità. La prima attiene alla necessità della prestazione; la seconda alla capacità di pagarne il costo corrente. Un contratto può essere di fatto infungibile, ma nondimeno eccedere il cumulo delle risorse disponibili: l’indispensabilità non può trasferire sulla controparte il peso dello squilibrio. D’altronde, il divieto dell’art. 94 bis, comma 2, sottrae al pregresso la forza di arrestare il rapporto, alle condizioni previste; non rende irrilevanti gli inadempimenti successivi, anche pronosticabili.

2.5 . I limiti della protezione contrattuale: rimedi per gli insoluti correnti, recupero dei beni e pagamento del pregresso

Accertata l’essenzialità del contratto, resta da chiarire quali reazioni della controparte rimangano legittime ed esercitabili.

Il verbo “rifiutare”, presente in entrambi i commi dell’art. 94 bis, sembra presupporre una richiesta del debitore. Una lettura ferma al profilo lessicale lascerebbe però al contraente la possibilità di sospendere autonomamente la prestazione finché quella richiesta non sia intervenuta. L’esito sarebbe sottilmente irrazionale: il divieto deve perciò comprendere tanto il rifiuto opposto al debitore quanto la sospensione assunta di propria iniziativa[8].

Il divieto si riverbera, ad ogni buon conto, sui margini di operatività dei rimedi del codice civile.

Come noto, l’art. 1460 c.c. consente di rifiutare la prestazione se l’altro contraente non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente, salvi i diversi termini di esecuzione e il limite della buona fede. L’art. 94 bis, comma 2, impedisce però di esercitare tale facoltà per il solo mancato pagamento dei crediti anteriori, quando ricorrono le condizioni di protezione già esaminate.

L’art. 1461 c.c. permette invece di sospendere la prestazione quando il deterioramento patrimoniale della controparte metta in evidente pericolo il conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia. Il comma 1 dell’art. 94 bis preclude tuttavia la sospensione fondata sul solo accesso al concordato o sulla richiesta o concessione delle misure.

Entrambi i rimedi restano dunque adoperabili per ragioni diverse da quelle sbaragliate dalla norma speciale. Fra queste distinte ragioni rientra il mancato pagamento delle prestazioni successive alla domanda, il che vuol dire che nella somministrazione il divieto di sospendere le forniture per le fatture vecchie non impedisce al contraente di insorgere se restano impagate anche le nuove. Pur nell’unità del contratto, ciascuna erogazione conserva il legame con il proprio corrispettivo: la protezione dal debito pregresso non si estende, dunque, al mancato pagamento delle prestazioni correnti.

Il rango prededucibile del credito per le nuove prestazioni non può essere addotto a sostegno del divieto di sospendere il contratto, avuto riguardo alla priorità di soddisfazione che attribuisce al contraente. La corsia preferenziale del credito non garantisce, infatti, la disponibilità delle somme necessarie. L’art. 98 prevede che i crediti prededucibili siano soddisfatti durante la procedura “alla scadenza prevista dalla legge o dal contratto”, sicché il credito corrente beneficia della prededuzione e deve essere pagato alla scadenza; se resta insoluto, il suo rango non impedisce al contraente di esercitare i rimedi passati in rassegna.

La possibilità di reagire agli insoluti correnti non può essere esclusa neppure mediante un’inibitoria che protegga indiscriminatamente il debitore dai futuri inadempimenti. È stata giustamente respinta la domanda dell’imprenditore che, pur prevedendo nel piano il pagamento dei canoni di locazione, affitto, licenza e leasing, chiedeva di bloccare per l’intera procedura le reazioni delle controparti anche in relazione ai futuri inadempimenti. Una simile inibitoria, sia che la si qualifichi come misura cautelare, sia che la si ritenga una protettiva atipica, difetta in nuce di strumentalità e proporzionalità: anziché agevolare l’esecuzione del piano, consentirebbe di disattenderne gli impegni di pagamento[9].

I rimedi contro gli inadempimenti correnti vanno distinti dalle iniziative per recuperare i beni. Se il mancato pagamento dei canoni giustifica la risoluzione della locazione o del leasing, le misure protettive possono comunque impedire la riconsegna coattiva. L’art. 54, comma 2, primo periodo, vieta infatti, dalla pubblicazione della domanda e se le misure sono richieste, le azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore e sui beni e diritti impiegati nell’attività, anche appartenenti a terzi. Il contratto può dunque sciogliersi, ma il bene restare temporaneamente nella disponibilità dell’impresa: il blocco del recupero, tuttavia, non sana l’inadempimento né conserva il vincolo.

Poiché questo blocco è temporaneo, alla sua scadenza occorre stabilire se la disponibilità del bene possa essere ulteriormente assicurata da una cautela. Un precedente di merito ha ammesso questa tutela per un albergo in leasing indispensabile al concordato in continuità diretta: non per prolungare automaticamente le misure protettive, ma per impedire che la perdita dell’immobile rendesse impossibile attuare l’eventuale omologazione, tenuto conto anche delle iniziative assunte per pagare i canoni correnti. La cautela riguardava le reazioni ai canoni anteriori alla domanda con riserva. Dopo il contraddittorio, il giudice ha lasciato alle controparti la possibilità di agire per la risoluzione, evitando prescrizioni e decadenze, ma ha vietato di conseguirne o farne valere gli effetti nella procedura e di chiedere la restituzione dell’albergo, ferma la competenza del giudice del contratto[10].

3 . La tutela del patrimonio dei terzi garanti e i limiti all’azione del creditore garantito in funzione del piano

3.1 . L’attualità della questione

La questione è se e, in caso affermativo, su quale fondamento e a quali condizioni la regolazione della crisi del debitore possa giustificare la temporanea inibizione dell’escussione della garanzia prestata da un terzo. Il collegamento con il risanamento può, del resto, dipendere dalla destinazione di risorse di detto soggetto al piano.

È il caso paradigmatico del socio che abbia prestato fideiussione per i debiti della società, assumendo, nel frangente della crisi, l’impegno di impiegare risorse proprie in funzione del concordato o dell’adr.

Il creditore garantito potrebbe avviare l’esecuzione sul patrimonio del socio-garante, mettendo a repentaglio le disponibilità incrementative sulle quali il piano punta a far quadrato. Si tratta di stabilire se il tribunale possa interdire temporaneamente l’azione esecutiva, ancorché interferente con la sfera giuridica di un terzo estraneo allo strumento.

Non viene in discussione, nemmeno prospetticamente, la liberazione del fideiussore, né la riduzione della sua obbligazione di garanzia; a venire in apice è, piuttosto, la possibilità di differire l’esercizio del diritto del creditore garantito in funzione della regolazione della crisi del debitore principale, sebbene il diritto non sia fatto valere sul patrimonio di quest’ultimo, ma su un patrimonio distinto e avulso.

La tematica investe tanto il concordato preventivo quanto gli adr. La cautela è omogenea in entrambi i contesti e gli aspetti relativi al blocco dell’escussione si ripropongono in termini complessivamente equivalenti: il fondamento della misura, il suo nesso con la soluzione della crisi, la prova del pregiudizio e il bilanciamento con i diritti del creditore costituiscono nuclei problematici comuni.

3.2 . Il patrimonio del garante fuori dalla protezione tipica

È preliminare circoscrivere il perimetro della protezione tipica.

Il punto di partenza è l’art. 54, comma 2, primo periodo, che riferisce il divieto di azioni esecutive e cautelari al patrimonio del debitore e ai beni e diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. Una qualità soggettiva – quella di fideiussore – non è sufficiente ad allargare la coperta protettiva ai beni del terzo. Né il patrimonio di quest’ultimo può dirsi bene strumentale dell’impresa soltanto perché la sua conservazione ne può favorire il risanamento. Occorre distinguere, infatti, i beni altrui impiegati nell’attività dell’impresa in crisi dai beni ricadenti nel patrimonio personale del garante: proteggere i primi è cosa diversa dal fermare l’esecuzione sul patrimonio del garante. Rispetto ai beni dell’impresa, quale che ne sia la titolarità, l’evocata norma sulle misure protettive “tipiche” è l’addentellato codicistico di riferimento; rispetto al patrimonio del fideiussore l’inibizione dell’azione esecutiva del creditore garantito postula la ricerca di un fondamento autonomo[11].

L’esigenza di rintracciarlo permane anche quando il garante – nel nostro caso socio di “buona volontà” – abbia destinato proprie risorse al piano di regolazione della crisi. Già sotto la vigenza dell’art. 168 L. fall. (che prevedeva il c.d. automatic stay concordatario) si discuteva se tale destinazione bastasse a impedire le azioni esecutive: una decisione aveva risposto affermativamente, equiparando la cessione di beni da parte del terzo a quella di beni da parte del debitore, sul presupposto che la loro dismissione separata sarebbe valsa a sottrarre alla procedura i mezzi necessari a compiere il proprio scopo[12]. L’indirizzo che si è successivamente sedimentato ha invece escluso che l’offerta dei beni per l’adempimento del concordato li rendesse refrattari all’azione del creditore garantito: il terzo resta un soggetto altro dal debitore sottoposto alla procedura e l’impegno se del caso assunto non dilata ai suoi beni il divieto delle esecuzioni[13]. Quelli evocati sono precedenti che aiutano a tenere scissi i due profili: la destinazione dei beni al piano non produce, di per sé, la protezione; resta da verificare se questa possa essere accordata con uno specifico provvedimento del giudice e sulla scorta di quali condizioni. Bisogna stabilire, in altri termini, se un provvedimento specificamente invocato possa estendere la tutela oltre l’ambito soggettivo abbracciato dalla protezione tipica.

3.3 . Il fondamento del potere: protezione atipica o cautela?

Nel contesto dei rapporti d’impresa l’escussione di una garanzia non costituisce quasi mai un elemento neutro. Il pagamento da parte del garante non favorisce un avvicendamento meccanico o asettico fra creditori. Oltre che alla finalità di preservare risorse che foraggiano il piano, lo stand still dell’escussione risponde all’obiettivo di consentire al debitore di negoziare con il creditore originario la regolazione del credito insieme alla prosecuzione del rapporto contrattuale cui esso si collega. Quando quel rapporto negoziale è necessario all’impresa, il pagamento del garante non comporta soltanto la nascita di una pretesa di regresso: separa la trattativa sul debito da quella sul contratto. Esemplificativamente si guardi al conduttore che procuri al locatore una fideiussione bancaria a prima richiesta: soprattutto nella fase dell’accesso con riserva al procedimento unitario, egli può avere interesse a negoziare insieme i canoni arretrati e la prosecuzione del rapporto. La banca che paghi il locatore acquista una pretesa verso il conduttore, ma non subentra nel contratto: trattare con essa sul debito non equivale a trattare con il locatore anche sulla permanenza nell’immobile.

Su queste premesse, il fondamento di un’inibitoria tesa ad investire il patrimonio di un terzo ha due ancoraggi astrattamente possibili[14].

Il primo, più comodo, è offerto dal comma 1 dell’art. 54, norma che prevede le misure cautelari e ne delinea l’estensione nell’ottica del risultato da assicurare[15]. Il potere cautelare è, quindi, funzionale a salvaguardare provvisoriamente l’attuabilità dell’omologazione. Significa che può assicurare un’inibitoria dell’escussione ove questa sia necessaria a mantenere impregiudicate le condizioni di realizzazione dello strumento. Non si anticipa un effetto suscettibile di ingrandire o schiacciare la posizione del garante, né di liberarlo in tutto o in parte; più semplicemente si impedisce in via transeunte un’iniziativa che insidierebbe il risultato concorsuale sentenziato.

Il secondo aggancio plausibile dell’inibitoria verso il garante si scorge nel comma 2 dell’art. 54, che disciplina, nei primi due periodi, le misure protettive “tipiche”, di cui si è già detto, e, nel terzo, quelle “atipiche”. Se è assodato che la protezione “tipica”, volgendosi ai soli creditori, non fa scudo sul patrimonio del garante, è anche vero che il terzo periodo del comma evocato rende accessibili misure di contenuto diverso, dirette a impedire azioni o condotte passibili di pregiudicare le iniziative di regolazione della crisi.

Secondo una linea ricostruttiva, l’inibitoria dell’escussione del terzo-garante gira nel cerchio delle protettive “atipiche”, perché il divieto si rivolge al creditore e il fideiussore ne beneficia soltanto per riflesso: il coinvolgimento del suo patrimonio non imporrebbe, perciò, il ricorso alla tutela cautelare. Una volta depositati proposta, piano, accordi e documentazione prescritta, il debitore ben potrebbe promuovere dinanzi al giudice un’istanza di protezione “atipica”, dimostrando, da un lato, che l’escussione della garanzia nuocerebbe all’uscita dalla crisi, strappando al piano risorse ad esso destinate dal socio-garante e, dall’altro lato, che il divieto si mostra necessario, proporzionato, limitato nel tempo[16].

Quest’impostazione si appassiona al dato nominalistico e perde di vista la criticità empirica che vizia la protezione “selettiva”. Su un crinale pratico fermare il creditore dell’impresa non assicura che le risorse promesse dal terzo garante restino disponibili a supporto del piano di soluzione della crisi. A prescindere dagli atti dispositivi che il fideiussore è potenzialmente in grado di compiere il giorno dopo, va da sé che i suoi creditori personali possano aggredirne liberamente il patrimonio. La sospensione individualizzata e “atipica” rischia così di rivelarsi inutile per il risanamento – quindi pure per la massa – e dannosa per il creditore garantito, il quale alla ripresa dell’esecuzione individuale potrebbe trovare i cespiti distratti altrove o assorbiti dalle aggressioni degli altri creditori del garante.

Un’insidia endemica è stata messa a registro efficacemente in un arrêt milanese, che, pur riguardando l’alveo limitrofo della composizione negoziata, fa luce sul pericolo insito nello stop imposto al creditore garantito. Pur riconoscendo in astratto l’ammissibilità di una tutela (cautelare) verso il garante, il tribunale lombardo pone l’accento sulla necessità di contemperare l’interesse dell’impresa a serbare il sostegno finanziario dei garanti con quello del creditore garantito a non assistere all’impoverimento, durante la sospensione, del patrimonio ancillare sul quale soddisfarsi. Il divieto è stato pertanto ritenuto concedibile solo in presenza di elementi convergenti, idonei a rendere verosimile la stabilità di quel patrimonio. Nella vicenda esaminata la cautela è stata negata perché le garanti avevano compiuto operazioni che riducevano i beni aggredibili dal creditore e gli impegni finanziari assunti, inizialmente generici, erano stati in seguito comunque subordinati alla definitività dell’omologazione. Neppure il successivo vincolo apposto su un immobile e la revoca di un investimento offrivano rassicurazioni sufficienti, a fronte di un piano ancora in formazione e di apporti non ancora compiutamente definiti.

La verità è che l’inibitoria dell’escussione, proprio perché unidirezionale, va maneggiata con cura. Ed è imprescindibile verificare non soltanto se l’escussione sottragga risorse al piano, ma anche se la sua sospensione sia davvero idonea a custodirle. Il giudizio deve, quindi, considerare, in rapporto alla durata della misura, il patrimonio netto del garante, le altre esposizioni che lo gravano e le iniziative concorrenti che possono prevedibilmente riguardarlo. Va apprezzata l’intera gamma degli elementi suscettibili di escludere che il tempo concesso al risanamento possa serrare i margini di soddisfazione del creditore garantito.

Il bilanciamento non può prescindere dalla qualità e dalla postura del garante: all’impellenza di preservare il risanamento e regolare nello strumento i debiti dell’impresa si contrappone la necessità di evitare che, durante il blocco impartito al creditore, il garante disperda i beni o presti il fianco alle iniziative dei propri creditori, riducendo il ventaglio della garanzia generica.

È un rischio che pare controllabile in modo completo e scrupoloso solo dentro al monitor della tutela cautelare e attraverso lo scrutinio dei suoi presupposti consustanziali. È un rischio, d’altronde, che si presta in concreto ad essere presidiato solo quando la garanzia provenga da una banca o perlomeno da una finanziaria, perché l’una e l’altra offrono tendenziali rassicurazioni in termini di stabilità patrimoniale; il rischio resta smisurato per il garante privato, il cui patrimonio è per definizione in bilico fra gli atti di straordinaria amministrazione e le iniziative esecutive concorrenti dei creditori personali. Su questa diversa esposizione al rischio va calibrata l’inibitoria: se le operazioni dismissive, alla stessa stregua delle azioni esecutive parallele, sono concretamente pronosticabili e non agevolmente fronteggiabili, la misura non può che essere negata.

La lettura ricostruttiva del blocco dell’escussione come velo “atipico” sembra disvelare un eccesso di zelo tassonomico, non del tutto giustificato: ricondurre l’inibitoria fra le protettive “atipiche” non serve ad individuare la fisionomia di una tutela distinta da quella cautelare, ma a riprodurne in vitro una gemellare. Le protettive “atipiche” sono a ben guardare una superfetazione normativa piuttosto eclatante: nessuna di quelle ipotizzabili offre un contenuto che non sia già conseguibile mediante la cautela.

L’inibitoria ha un tratto ontologico cautelare: è ciò che conta ed è ciò che ne radica il fondamento diretto nell’art. 54, comma 1. La norma, nel permettere “in pendenza del procedimento per l’accesso agli strumenti” (e a prescindere dalla fase in cui il procedimento si trovi) di preservare le condizioni del risanamento attraverso un intervento utile a favorire l’attuazione della sentenza di omologazione dello strumento, ben può blindare quel risultato attraverso una misura che incrocia la sfera del terzo.

Protettive “atipiche” e misure cautelari hanno una matrice identificativa comune: richiedono entrambe fumus, periculum e contraddittorio ai sensi dell’art. 55, comma 2. La distinzione operativa tangibile non corre, allora, fra la cautela e il suo clone normativo, ma fra la protezione “tipica”, immediatamente efficace salva conferma, e la tutela modellata sulla domanda e, in quanto tale, subordinata al preventivo vaglio del giudice. A quest’ultima appartiene l’inibitoria dell’escussione. Riportarla alla latitudine del potere cautelare consente, d’altronde, di risolvere il problema dal quale si è partiti: come possa la tutela intervenire su un rapporto di garanzia che coinvolge un patrimonio distinto da quello del debitore. È su quest’ultimo punto che la qualificazione cautelare del blocco dell’escussione mostra la sua perentoria utilità: mentre le misure protettive reagiscono alle azioni o alle condotte dei creditori, il potere cautelare non ha uno sguardo soggettivo stretto e vincolato; quindi può incidere anche su rapporti che coinvolgono soggetti altri rispetto al debitore. L’estraneità del patrimonio del garante non costituisce di per sé un ostacolo alla praticabilità dell’intervento. Ma non perché la collaborazione al piano attragga il garante nella protezione suscettibile d’essere accordata all’impresa nei riguardi dei suoi creditori, ma perché l’inibitoria possiede un autonomo titolo nell’impellenza di impedire che l’escussione comprometta l’obiettivo concorsuale che la sentenza di omologazione suggellerà e che la cautela è chiamata a suo modo ad assicurare. Va da sé che il giudice possa riqualificare in cautelare la domanda di protezione “atipica”, nel rispetto della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, rimanendone invariati il contenuto e i fatti costitutivi.

3.4 . L’utilità per il piano e la giustificazione del sacrificio

Il riferimento dell’art. 54, comma 1, all’attuazione dell’omologa non circoscrive la misura cautelare all’anticipazione degli effetti della sentenza; consente, piuttosto, di salvaguardare l’intero complesso delle condizioni necessarie alla realizzazione del piano che l’omologazione sigilla. Sugli effetti della sentenza fa premio, in altri termini, la sostanza del risultato concorsuale programmato.

La cautela, in tal senso, deve impedire che il tempo necessario alla regolazione della crisi ne appanni le concrete possibilità. Non è dunque decisivo che l’omologazione non contempli fra i propri effetti la liberazione anche solo parziale del garante; la sospensione non serve ad anticipare uno sgravio che non avverrà, ma ad impedire che, nel mentre si predispone la soluzione concorsuale, l’escussione la renda impraticabile[17].

Questa funzione conservativa dell’itinerario che conduce alla meta segna il limite congenito all’intervento giudiziale: la cautela non può creare obblighi sostanziali in capo alle parti interessate, né sostituirsi alla loro volontà contrattuale; tuttavia, ben può preservare, all’interno del procedimento unitario, l’area della negoziazione, senza imporne l’esito; ben può proteggere un impegno finanziario già assunto, senza obbligare il terzo a contrarlo o ad estenderlo[18].

La messa in sicurezza del risanamento giustifica, in definitiva, un intervento provvisorio sull’esercizio dei diritti, senza esondare nella costituzione di obblighi che le parti non abbiano in precedenza assunto.

La strumentalità, sotto questo profilo, va riferita all’obiettivo economico pianificato: conservare i valori aziendali, quando sia previsto l’ulteriore corso dell’attività, e, nel contempo, assicurare l’ordinata soddisfazione dei creditori.

Occorre, allora, appurare quale condizione di quel risultato economico verrebbe meno per effetto dell’escussione della garanzia, spiegando sul piano delle conseguenze perché sia necessario sospenderla.

La qualità di socio del garante, la promessa di un apporto o il vantaggio che egli trae dal risanamento non bastano; neppure basta che l’escussione renda più oneroso il percorso o che la non escussione faciliti il risanamento. Il sacrificio del creditore garantito deve scongiurare un ostacolo concreto e insormontabile all’attuazione dello strumento, non limitarsi a renderla più agevole o conveniente.

Alcune ipotesi concrete consentono di cogliere la portata di questi criteri.

Si pensi al socio fideiussore che si sia vincolato a destinare al concordato il ricavato della vendita di un proprio immobile, con preliminare sottoscritto e rogito già fissato. L’esecuzione promossa dalla banca su quel bene potrebbe azzerare un apporto indispensabile alla proposta. Una breve inibitoria consentirebbe di completare la vendita, sempreché siano documentati la disponibilità del prezzo, la sua destinazione al piano e la tenuta del patrimonio a fronte delle iniziative concorrenti. Si preserverebbe così un’operazione definita, non una promessa sfuggente del socio.

Analoga esigenza potrebbe sorgere quando il socio garante abbia promesso la liquidità necessaria ad acquistare materie prime per eseguire lucrosi ordini già acquisiti e la banca minacci di pignorare il conto che la custodisce. Se la perdita degli ordini compromettesse i flussi indispensabili alla continuità, in assenza di risorse sostitutive disponibili a strettissimo giro, una breve sospensione potrebbe consentire al socio di versare le somme promesse.

Si consideri l’imminente vendita forzata delle partecipazioni del socio garante, quando un investitore industriale abbia già sottoscritto un accordo per acquistarle e finanziare dall’interno il piano. Se l’esecuzione rendesse ineseguibile l’intesa e facesse venir meno un investimento non sostituibile, l’inibitoria potrebbe consentire il closing dell’operazione. Occorrerebbero riscontri sulla capacità finanziaria dell’investitore e sulla proporzione del sacrificio imposto al creditore: si proteggerebbe così l’attuazione del piano attraverso il trasferimento del pacchetto di controllo.

3.5 . La fase con riserva e la riqualificazione della domanda

Può essere inibita l’escussione del garante anche prima del deposito della proposta e del piano?

L’incompletezza programmatica propria della fase di riserva non preclude la tutela cautelare, ma esige che siano già distinguibili la soluzione prospettata e la natura del pericolo che l’escussione veicolerebbe. La richiesta di misura va disattesa quando gli elementi offerti non consentano di apprezzare la plausibilità del percorso o la concretezza del pregiudizio da evitare.

L’apertura alla cautela poggia su un preciso cardine processuale: la domanda con riserva instaura già il procedimento unitario, mentre il successivo deposito della proposta e del piano ne completa il contenuto, senza avviare un giudizio distinto.

A questa continuità processuale fa riscontro adesso il dato normativo. Mentre le protettive atipiche presuppongono il deposito della proposta, del piano o degli accordi, l’art. 54, comma 1, come modificato dal correttivo del 2024, ammette la cautela “anche nei casi di cui agli articoli 25 sexies e 44”. Negarla perché il piano è ancora grezzo e incompleto lascerebbe sprovvisto di tutela il lasso necessario a predisporlo; concederla senza un progetto riconoscibile priverebbe invece il giudice degli elementi necessari al controllo di fumus e periculum. L’effettività della tutela ne giustifica dunque l’accessibilità, ma non attenua l’onere di dimostrarne i presupposti.

Occorre quindi discernere l’incompletezza della domanda dall’insufficienza delle informazioni offerte. La prima non impedisce l’accesso alla cautela, ora espressamente consentito dal richiamo all’art. 44; la seconda ne preclude la concessione se non consente di apprezzare la credibilità della soluzione e il pericolo insito nell’iniziativa del creditore.

È sul tracciato discrimen che si misurano i precedenti giurisprudenziali più significativi.

In un caso, la sufficienza delle informazioni offerte ha consentito di riqualificare in domanda cautelare una richiesta di protezione “atipica” formulata nella fase con riserva. Sono state così vietate nuove azioni esecutive e cautelari sui beni dei soci fideiussori e sospese quelle già avviate: le informazioni disponibili rendevano ragionevolmente probabile l’accesso allo strumento e consentivano di valutare la serietà dell’apporto, il pericolo che l’esecuzione lo compromettesse e la proporzione del sacrificio imposto ai creditori. Si prospettava un concordato liquidatorio sostenuto da finanza esterna; i soci avevano personalmente dichiarato di voler apportare risorse almeno equivalenti al valore di liquidazione degli immobili interessati e il commissario aveva espresso parere favorevole. Poiché il concordato prospettato era liquidatorio, il blocco delle esecuzioni sui beni dei soci serviva a preservare il loro apporto alla proposta ed era destinato a cessare insieme alle misure protettive della società[19].

Specularmente, la tutela è stata negata per difetto di fumus a fronte di un piano che si affidava allo stralcio e alla dilazione dei debiti, senza interventi concreti sulle cause della crisi, né apporti dei soci garanti da preservare. Il tribunale ha precisato, però, che proprio un sostegno dei soci avrebbe potuto giustificare l’inibitoria delle azioni nei loro confronti[20].

La medesima distinzione fra incompletezza del piano e insufficienza delle allegazioni affiora nella vicenda in cui, dopo un’iniziale valutazione negativa delle informazioni offerte, è stata concessa, nella fase con riserva, l’inibitoria dell’escussione delle garanzie pubbliche. Sono risultati decisivi gli ulteriori chiarimenti sugli investitori interessati, sulle verifiche in corso, sulle possibilità di proseguire l’attività e sul work in progress delle trattative con i finanziatori[21].

3.6 . L’apporto del garante e la prova del pregiudizio

Sul piano probatorio, i criteri passati in rassegna impongono di individuare con precisione i beni da proteggere e le iniziative del creditore che mettano concretamente a rischio l’apporto.

Emblematico il rigetto dell’istanza con la quale si chiedeva di proteggere il restante patrimonio di una socia garante che, a fronte di un apporto di 88.000 euro, aveva già vincolato al concordato, ex art. 2645 ter c.c., un immobile stimato 149.000 euro: non era stato dimostrato perché occorresse estendere la tutela oltre il bene già destinato alla proposta[22].

Ben può il giudice, peraltro, disporre la comparizione personale dei soci per verificare la serietà dell’impegno e il collegamento fra i beni da proteggere e le risorse destinate ai creditori[23].

Nello scrutinio della domanda va considerata anche la percorribilità di alternative meno restrittive per il creditore.

Un’allegazione puntuale occorre quando l’inibitoria riguardi l’esecuzione sulle partecipazioni dei soci: il richiamo alla stabilità della governance non basta. Vanno individuate l’iniziativa da fermare e le conseguenze del mutamento del controllo sulla soluzione della crisi[24].

La consistenza dell’apporto da salvaguardare in funzione del risanamento richiede, infine, un’attenzione specifica quando i soci offrano beni già ipotecati: il ricavato va destinato anzitutto ai creditori ipotecari e soltanto l’eventuale residuo agli altri creditori concordatari. Per verificare il raggiungimento delle soglie richieste per il concordato liquidatorio, non basta dunque indicare il valore dei cespiti: occorre quantificare i debiti garantiti dalle ipoteche, così da accertare quanto resti effettivamente disponibile per il piano[25].

3.7 . Le garanzie pubbliche: effetti sul passivo e alternative all’inibitoria

Un problema distinto riguarda le garanzie pubbliche, SACE e MCC in primis. Qui l’interesse a impedire l’escussione non dipende dalla necessità di conservare risorse che il garante abbia promesso al piano, ma dagli effetti del suo pagamento sul passivo dell’impresa. Una volta soddisfatta la banca, il garante pubblico può chiedere all’impresa la restituzione di quanto versato, supportata da un “super privilegio”. A un credito bancario privo di prelazione subentrerebbe così una pretesa da soddisfare in linea preferenziale, con un corrispondente abbassamento delle risorse destinate agli altri creditori[26].

Proprio l’urgenza di cristallizzare l’assetto distributivo sul quale si stavano conducendo le trattative ha giustificato, in un precedente di merito, l’inibitoria dell’escussione: l’emersione del credito privilegiato avrebbe alterato quell’equilibrio, rendendo più difficile il raggiungimento dell’accordo[27]. Nel successivo sviluppo della medesima vicenda, una volta definiti i piani, il problema non era più preservare le trattative, ma verificare se l’escussione compromettesse l’attuazione dell’operazione programmata. A quel punto l’inibitoria delle garanzie MCC e SACE è stata negata: non perché il fondo rischi predisposto escludesse di per sé la cautela, ma perché non era stato dimostrato un pregiudizio ulteriore e specifico per l’operazione di continuità indiretta ormai delineata. Mancava, in particolare, la prova che l’escussione potesse ostacolare la verifica di mercato sull’offerta di affitto dei complessi aziendali, impedirne la stipulazione o sottrarre risorse necessarie a mantenerli in efficienza. Il mutamento della fase processuale spostava dunque l’oggetto della tutela: non più le condizioni per costruire il piano, ma quelle per attuare l’operazione in esso prevista[28].

Nel concordato preventivo l’art. 87, comma 1, lett. p-bis, impone di considerare nel piano il rischio di escussione delle garanzie pubbliche e di prevedere quanto necessario per il pagamento dei relativi crediti. Perché, allora, inibirla? Il fondo rischi e la cautela nella fase con riserva assolvono funzioni diverse: il primo governa nel piano le conseguenze dell’escussione; la seconda può impedire che quelle conseguenze travolgano le negoziazioni prima che il piano venga a esistenza. La domanda giudiziale deve dunque chiarire perché il rischio non sia soltanto da gestire nella proposta, ma da contenere nell’immediato per consentirne la formazione.

Nel caso delle garanzie pubbliche, occorre sempre misurarsi con le alternative offerte dalle regole del Fondo. Quando queste prevedano la trasmissione delle proposte transattive tramite la banca e la sospensione dei termini di escussione, la sola prospettiva del privilegio non giustifica l’inibitoria. Occorrono elementi concreti dai quali desumere che la banca, in violazione della buona fede, non coinvolgerà il garante nelle trattative: la domanda deve spiegare perché quel percorso negoziale non offra, nel caso concreto, una tutela sufficiente[29].

3.8 . Il contraddittorio e gli effetti

Il contraddittorio deve consentire di contestare tanto l’effettiva destinazione delle risorse al risanamento quanto il pericolo dedotto a fondamento della domanda[30].

Il debitore garantito, il creditore e il garante – destinatari direttamente o mediatamente della misura – devono potersi confrontare sulla plausibilità della soluzione, sul nesso fra l’iniziativa del garantito e il danno prospettato, nonché sul rischio che la sospensione deteriori la garanzia.

Occorre poter contraddire, non solo sul pericolo riguardante la perdita di un apporto del terzo, ma più in generale degli effetti dell’escussione sui debiti dell’impresa e sulle negoziazioni in corso.

Se l’urgenza giustifica un provvedimento senza previa convocazione, il contraddittorio è dilazionato alla successiva conferma, modifica o revoca.

La misura non cancella automaticamente gli effetti prodotti dagli atti già compiuti. Esemplificativamente nell’espropriazione presso terzi, l’assegnazione anteriore alla protezione non viene meno soltanto perché il pagamento avviene dopo.

La sospensione non comporta neppure l’automatica disponibilità delle somme vincolate dal pignoramento. È stata in tal senso respinta, nella fase di riserva, la richiesta di ordinare alle banche di rendere utilizzabili le somme affluite o destinate ad affluire sui conti pignorati dopo la pubblicazione della domanda, pur se necessarie alla prosecuzione dell’attività e al risanamento. Le misure protettive impediscono di proseguire l’esecuzione, ma non consentono di sottrarvi i beni già vincolati. Il richiamo all’art. 626 c.p.c. chiarisce la ragione del diniego: la sospensione opera ex nunc e lascia fermi gli atti compiuti, salvo diversa disposizione del giudice dell’esecuzione, al quale va rivolta la richiesta di sospensione del processo esecutivo[31].

3.9 . La permanenza dei presupposti e i limiti di durata

Occorre interrogarsi sulla persistenza della protezione verso il garante quando venga meno l’apporto promesso o muti il piano che quell’apporto era destinato a corroborare.

La tutela permane se resiste il presupposto che ne costituisce in concreto il fondamento: disponibilità dell’apporto, praticabilità delle trattative, necessità di evitare gli effetti dell’escussione. Il mutamento della soluzione prospettata impone di riesaminare i profili in parola e le loro interconnessioni, non potendosi considerare la protezione accordata un diritto quesito per l’intera durata del procedimento.

La verifica va costantemente aggiornata: un nuovo debito del garante, un’altra esecuzione ai suoi danni, un atto di disposizione da parte sua, possono inclinare l’asse del bilanciamento pur se l’impegno di apporto rimane formalmente invariato. La previsione di fissità patrimoniale sulla quale poggia il blocco deve quindi essere confrontata con gli sviluppi del periodo di sospensione. La misura conserva la propria giustificazione soltanto finché fa da ombrello su una soluzione attendibile senza esporre il creditore a un sacrificio divenuto sproporzionato: è la conseguenza della funzione provvisoria e strumentale delle misure d’indole cautelare.

La permanenza del bisogno di tutela evoca il problema della durata massima consentita. È controverso se, una volta esaurita la durata massima delle misure protettive, si possano ottenere misure cautelari che ne riproducano gli effetti[32]. La posizione contraria osserva che non basta cambiare il nome della misura per prolungare una protezione ormai scaduta: il termine massimo esprime già il punto di equilibrio legislativo fra risanamento e sacrificio dei creditori, che il giudice non può sostituire con il proprio.

In realtà il processo è necessariamente strumentale all’affermazione del diritto sostanziale e non può vanificarlo in ragione della sua maggiore o minore durata. La tutela cautelare è un profilo immanente alla tutela dei diritti. A riconoscerlo più volte la Corte Costituzionale, che ha stigmatizzato disposizioni di legge che, a vario grado, limitavano o escludevano il diritto delle parti ad ottenere l’emanazione di provvedimenti tesi ad anticipare gli effetti della decisione finale (Corte Cost., 23 luglio 2010, n. 281; Corte Cost. 17 giugno 2010, n. 217). Pure la Corte di Giustizia Europea ha evidenziato la necessità che il tempo occorrente per la definizione del giudizio non finisca per rendere nei fatti illusoria la tutela giurisdizionale accordata dall’ordinamento (Corte Europea causa c/99 dell’11 gennaio 2001 Kofisa/Italia). Sembra più intonata a tali principi una prospettiva favorevole ad allungare la protezione inibitoria a fronte di trattative ormai avanzate e di un’omologazione imminente, rispetto alle quali una specifica iniziativa rischi di trascinare nel vuoto l’attuazione del piano, sempreché la misura non arrechi un pregiudizio eccessivo al creditore[33].

4 . Rilievi conclusivi

Emerge dall’analisi che il tempo della regolazione non è gratuito: fermare l’iniziativa di un terzo significa attribuire all’impresa una risorsa il cui costo ricade, almeno in parte, su chi può aver liberamente scelto di non sostenerla. Il problema, dunque, non si risolve affermando la generica prevalenza assiologica del risanamento, ma verificando se quel costo produca una concreta utilità per la soluzione della crisi.

Sotto questo aspetto la protezione legale o giudiziale non sorge per supplire alle carenze del progetto. Se manca la liquidità per le prestazioni correnti, conservare il contratto prima facie essenziale non rende sostenibile la continuità; se il patrimonio del garante resta esposto alla dispersione, fermare il suo creditore personale non assicura l’acquisizione dell’apporto promesso. In entrambi i casi il vincolo imposto al terzo rischia di lasciare inalterato proprio l’ostacolo che dovrebbe rimuovere: il sacrificio è infatti certo, è il vantaggio a rimanere del tutto ipotetico.

L’incedere della regolazione deve allora ridurre la distanza tra sacrificio e risultato. Con la maggiore definizione del piano devono giungere riscontri più precisi sull’impiego del rapporto o delle risorse preservate, e il tempo già concesso non costituisce, di per sé, una ragione per concederne altro.

Lo stesso vale per la cautela che segue il tempo scaduto delle misure protettive: occorre dimostrare che la ripresa di una specifica iniziativa del creditore annienterebbe l’imminente chiusura del cerchio, l’attuazione ormai prossima del piano; non basta, di contro, che la protezione precedente si sia rivelata utile.

La tenuta del sistema si misura, in definitiva, anche sulla capacità di ammainare al momento opportuno la protezione. Il contraddittorio serve, in questo quadro, a rendere visibile in capo al terzo l’incidenza del costo che la richiesta del debitore tende a lasciare sullo sfondo. La temporaneità delle salvaguardie, dal canto suo, impone di verificare ininterrottamente se quel costo trovi ancora una giustificazione. Perché le protezioni assolvono il proprio compito quando aprono la strada a una soluzione, non quando prolungano l’attesa di una soluzione che stenta a prender forma. Il tempo sottratto al terzo l’impresa lo riceve a credito e lo si ripaga soltanto se il tempo cambia mentre scorre l’ordine delle cose: se, alla scadenza, la crisi è quella di prima, l’impresa non ha prodotto una soluzione ma un prezzo, quindi un debito, che resta paradossalmente a carico di chi non l’ha contratto.

Note:

[1]

La cessazione dei presidi non comporta dunque, da sola, né la liberazione del garante né la sua escutibilità: occorre verificare se e in quale misura la garanzia sia rimasta ferma.

[2]

A. Pezzano e M. Ratti, Divieto di clausole ipso facto nel concordato in continuità: art. 94 bis, concorsualità dei contratti e disciplina di vigilanza bancaria, in Dirittodellacrisi.it, 19 maggio 2025.

[3]

Quest’ultimo adempimento sul registro rileva per altri effetti della procedura, ma non sostituisce il criterio cronologico espressamente scelto dalla disposizione.

[4]

Trib. Trento, 10 ottobre 2023, Est. Sieff, in Dirittodellacrisi.it.

[5]

La distinzione è stata così precisata: “L’effetto previsto dall’art. 94 bis, comma 1, CCII, pur producendosi automaticamente con la sola proposizione di una domanda di concordato in continuità aziendale, inibisce ai creditori l’esercizio di una serie di poteri di autotutela contrattuale giustificato dal sol fatto della pendenza del concordato, mentre non impedisce l’esercizio degli stessi poteri ponendo come giustificazione l’omesso pagamento di crediti antecedenti all’apertura del concorso. Per conseguire quest’ultimo effetto, l’imprenditore deve avvalersi dell’art. 94 bis, comma 2, CCII, che contempla una misura protettiva che il giudice può adottare solo qualora vengano puntualmente indicati i contratti c.d. essenziali, non potendo tale misura trovare generalizzata applicazione”: Trib. Arezzo, 9 dicembre 2024, Est. Pani, in Dirittodellacrisi.it.

[6]

Trib. Milano, 24 dicembre 2024, Est. Pipicelli, in Dirittodellacrisi.it.

[7]

Trib. Verona, 13 aprile 2026, Est. Lanni, in Dirittodellacrisi.it.

[8]

M. Maggiolo, La risoluzione per inadempimento nel Codice della crisi d’impresa e nel diritto comune: aderenze e dissonanze, in Proc. conc. (Ex Il Fall.), 2023, 11, p. 1333 ss.

[9]

Trib. Arezzo, 9 dicembre 2024, cit.

[10]

Trib. Trento, 10 ottobre 2023, cit.

[11]

Sul patrimonio dei soci e dei garanti, già M. Montanari, Recenti sviluppi del dibattito in tema di effetti protettivi del patrimonio nel concordato preventivo, in Dir. fall., 2017, p. 442; D. Spagnuolo, Sub art. 168, in A. Nigro – M. Sandulli – V. Santoro (a cura di), Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, Torino, 2014, p. 179.

[12]

Cass., 16 aprile 1996, n. 3588, in CED Cassazione.

[13]

Cass., 5 dicembre 1997, n. 6671 e Cass., 31 luglio 2017, n. 19007, entrambe in CED Cassazione.

[14]

Sul contenuto e sui limiti delle misure, anche nei confronti dei terzi, cfr. L. Panzani, Alcune riflessioni sulla disciplina delle misure protettive e cautelari, in Dirittodellacrisi.it, 24 novembre 2025, §§ 2-4.

[15]

Testualmente “In pendenza del procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, anche nei casi di cui agli articoli 25-sexies e 44, e per l'accesso alla liquidazione giudiziale, su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l'attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza”.

[16]

L. Baccaglini–I. Pagni, Le misure protettive e cautelari nell’ambito del procedimento unitario, in Trattato M. Arato, M. Fabiani, G. D’Attorre, 2026, p. 680 ss.

[17]

Sulla strumentalità all’attuazione concreta del piano, cfr. M. Montanari, La protezione del patrimonio dell’imprenditore in crisi, in A. Guiotto – M. Fabiani (a cura di), Il ruolo del professionista nei risanamenti aziendali, 2012, pp. 142-143.

[18]

Sui limiti della tutela cautelare, cfr. L. Baccaglini–M. Ratti, Concordato preventivo e strumentalità delle misure cautelari alla prova del DURC, in Proc. conc. (Ex Il Fall.), 2023, p. 65 ss., spec. pp. 70-71.

[19]

Trib. Nola, 17 aprile 2026, Est. Bellisario, in Dirittodellacrisi.it.

[20]

Trib. Cassino, 25 settembre 2025, Est. Sandulli, in Dirittodellacrisi.it. Il precedente riportato, quanto alla garanzia MCC, adotta una lettura più restrittiva: ritiene l’inibitoria incompatibile con il concordato, nel quale occorre considerare il credito potenziale privilegiato del garante mediante la previsione di un fondo rischi adeguatamente finanziato. Distingue così la proposta sottoposta al voto dei creditori dalle trattative proprie della composizione negoziata, che la sospensione può contribuire a preservare. Nel caso concreto difettavano, peraltro, tanto il fondo quanto le trattative con le banche e il garante.

[21]

Trib. Piacenza, 21 maggio 2026, Est. Lombardi, in Dirittodellacrisi.it, con nota di F. De Santis, Sull’inibitoria cautelare dell’escussione delle garanzie pubbliche durante la fase prenotativa dello strumento, in Dirittodellacrisi.it, 22 luglio 2026.

[22]

Trib. Piacenza, 3 marzo 2025, Est. Tiberti, in Dirittodellacrisi.it.

[23]

Trib. Nola, 17 aprile 2026, cit.

[24]

Trib. Verona, 12 agosto 2026, Est. Lanni, in Dirittodellacrisi.it.

[25]

Trib. Civitavecchia, 9 febbraio 2026, Est. Barzellotti, in Dirittodellacrisi.it.

[26]

Con riferimento alla composizione negoziata, cfr. A. Crivelli, Il garante pubblico e le misure cautelari e protettive nella composizione negoziata, in Dirittodellacrisi.it, 30 ottobre 2025.

[27]

Trib. Piacenza, 21 maggio 2026, cit.

[28]

Trib. Piacenza, 14 settembre 2026, Est. Lombardi, in Dirittodellacrisi.it.

[29]

Trib. Verona, 12 agosto 2026, cit.

[30]

Sul contraddittorio nelle misure di protezione e cautela, cfr. L. Baccaglini, Il procedimento di conferma, revoca o modifica delle misure protettive e di concessione delle misure cautelari, in Riv. dir. proc., 2022, p. 635 ss.

[31]

Trib. Milano, 19 novembre 2025, Est. De Simone, in Dirittodellacrisi.it.

[32]

Sul problema della successione tra protezione e cautela nella composizione negoziata, cfr. T. Senni, Misure protettive e misure cautelari: una “staffetta” possibile?, in Dirittodellacrisi.it, 10 settembre 2024, §§ 2-4.

[33]

In senso favorevole al ricorso alla cautela dopo l’esaurimento della protezione, M. Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, in Riv. dir. proc., 2019, p. 849 ss.; I. Pagni–L. Baccaglini, Misure cautelari e misure protettive nel Codice della crisi: una chiave di lettura per l’impiego anche combinato dei diversi strumenti di tutela, in Dirittodellacrisi.it, 4 marzo 2024, § 3.

Gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi sui terzi: i limiti all’autotutela contrattuale e all’escussione delle garanzie*

Sommario:

INFORMATIVA sul trattamento dei dati personali

Articoli 12 e ss. del Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR)