Nel ringraziare per l’invito a questo incontro di formazione, premetto che sono chiamato ad affrontare il tema del concordato liquidatorio in poche battute introduttive, quindi, mi scuserete per la schematicità della esposizione e per la mancanza di approfondimento di alcune questioni che restano in realtà molto problematiche, oggetto come sono di svariate discussioni sia in sede dottrinale che giurisprudenziale. [1]

Mi riallaccio in primis alla relazione appena svolta dal prof. Massimo Fabiani sulle linee evolutive del concordato preventivo, condividendo in particolare le conclusioni e l’auspicio in esse contenute, in ordine al fatto che l’attuazione della c.d. Direttiva Insolvency non debba modificare la struttura del concordato quale procedura concorsuale destinata a coinvolgere tutti i creditori e nella quale il ruolo di controllo dell’organo giurisdizionale continui a svolgere una importante funzione di protezione dei diritti dei creditori dissenzienti, come pure della “causa concreta” e delle condizioni di ammissibilità dell’istituto.

Parlare di concordato liquidatorio significa, in linea di prima approssimazione, far riferimento ad un istituto nel quale l’accordo con i creditori ha la funzione di evitare – prevenire appunto – una possibile dichiarazione di fallimento, mettendo a disposizione degli stessi i beni ed i diritti costituenti il patrimonio del debitore, in vista della ristrutturazione dei debiti di quest’ultimo e del soddisfacimento, in tutto o in parte, dei creditori, in via immediata o, come più spesso avviene, dilazionata[2].

Poste queste prime coordinate, risulta agevole osservare come il concordato sia, in effetti, una figura nella quale gli elementi dell'autonomia privata e della eteronomia sono destinati in realtà a convivere in modo immanente[3]; quello che cambia può essere la misura dello spazio di intervento assegnato all’autonomia rispetto a quella riservata al controllo pubblicistico e, quindi, la prevalenza dell’una o dell'altra area, secondo un tipo di equilibrio che è stato modificato dal 2005 periodicamente, quasi ogni estate. Proprio questo forse banale rilievo, quindi, non consente di parlare dell’intervento emergenziale del d.l. n. 118/2021 in termini di “controriforma”, proprio perché – come anticipato – è il disegno originario delle riforme degli anni 2005-2006 ad essere stato più volte modificato, ora in un senso ora nell’altro, secondo un meccanismo “pendolare” che è stato ripetutamente messo in risalto[4]. Anche la previsione del nuovo istituto del Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, pertanto, seppure contenente talune distonie rispetto al regime “ordinario” del concordato preventivo contiene in sé aspetti – quali il rafforzamento del controllo giudiziale in sede di omologazione ed una liquidazione affidata ad un soggetto terzo – che rappresentano adeguati “anticorpi” rispetto al possibile utilizzo “abusivo” della nuova figura concordataria, così come credo emergerà anche dalle altre relazioni che sul punto il programma del corso prevede[5]. Del resto, questo “baluardo” della omologazione giudiziale, se appare in grado di sventare – unitamente all’espresso rinvio alla previsione dell’art. 173 l.f. – un utilizzo improprio di questo istituto, si collega all’idea per cui, a mio avviso, qualunque rafforzamento dell’elemento negoziale del concordato non può mai andare disgiunto da un mantenimento del controllo giurisdizionale, che costituisce il proprium di una procedura concorsuale caratterizzata dalla presenza di una norma come l’art. 184 l.f., che comporta l’estensione erga omnes degli effetti del concordato. E’ infatti proprio la circostanza per cui vi è una maggioranza che con la propria valutazione è in grado di avvincere una minoranza ritrosa (a differenza dell’accordo di ristrutturazione dei debiti in cui, con la limitata ma importante eccezione dell’art. 182 septies l.f., i creditori non aderenti devono essere pagati integralmente e regolarmente), rende in qualche modo indispensabile l'intervento giudiziale, posto che come osservato in motivazione dalle note S.U. del 23 gennaio 2013, l’inibizione dei diritti di difesa dei creditori dissenzienti in tanto si colloca in un quadro di compatibilità con l’ordito costituzionale, in quanto la proposta abbia una causa concreta che, appunto, il tribunale è chiamato a scrutinare e che rappresenta una sorta di contropartita rispetto all’effetto esdebitatorio del concordato[6]. A tal riguardo, come è già detto benissimo nella introduzione al corso, occorre nuovamente sottolineare ai colleghi come l’intervento giudiziale non debba mai andare disgiunto dalla dovuta attenzione e dalla piena consapevolezza delle ricadute anche economiche dei propri provvedimenti.

Tanto premesso, parlare di concordato liquidatorio nel breve tempo a disposizione, senza rubare spazio all’intervento successivo della Prof.ssa Pacchi, significa a mio avviso, più che affrontare in modo istituzionale l’istituto, toccare almeno alcune questioni che continuano ad agitare il dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

Il primo di questi temi riguarda l’obbligo per il debitore proponente il concordato liquidatorio di includere o meno tutti i beni appartenenti al proprio patrimonio. Coloro che rispondono negativamente a questa domanda fanno leva soprattutto sull’articolo 160 l.f., il quale da un lato disegna una atipicità della proposta concordataria e, dall’altro, ha visto la soppressione dell’espressione “liquidazione di tutti i beni”, originariamente presente nel testo del 1942, essendo perciò venuta meno questa precisazione. Altri Autori, invece, fanno riferimento all'istituto civilistico della cessio bonorum in favore dei creditori di cui agli articoli 1977 e seguenti c.c. ed in particolare proprio all’art. 1977 c.c., laddove delinea la facoltà del debitore di cedere ai propri creditori la totalità od una parte soltanto dei propri beni. A quest’ultima proposta interpretativa si è peraltro obiettato - ed è questo l'orientamento accolto dalla nostra Cassazione - che se vogliamo prendere come paradigma di riferimento la cessio bonorum, in realtà l'articolo 1977 c.c. va posto in correlazione con il successivo art. 1980 c.c. Orbene, quest’ultima disposizione esclude che la cessione parziale abbia un effetto integralmente solutorio od esdebitativo, introducendo un semplice ordo excussionis in virtù del quale i creditori devono primariamente soddisfarsi sui beni ceduti, ma ferma la possibilità di escutere in via sussidiaria, in caso di incapienza dei primi, anche i beni residui del debitore. Giustamente si è perciò rilevato l’insufficienza del parallelismo con la cessio bonorum di diritto comune, posto che – invece – il concordato preventivo consente ed anzi ha quale effetto tipico proprio quello dell’ottenimento dell’esdebitazione attraverso l’integrale esecuzione del piano e l’adempimento della proposta concordataria.
Quanto alla prima tesi, invece, si è obiettato che il venir meno del riferimento letterale alla cessione di “tutti” i beni non deve essere sopravvalutata; la cessione attiene piuttosto alle modalità attuative della proposta, ma non riguarda in realtà il novero dei beni da ricomprendere nell'attivo da liquidare a favore dei creditori, che continuerebbe ad essere in qualche modo oggetto di una destinazione immanente rispetto alla loro soddisfazione, in virtù della regola generale della responsabilità patrimoniale, ex art. 2740 c.c., di cui in fondo il concordato preventivo liquidatorio non è altro che una modalità di realizzazione. Non mancandosi inoltre di rilevare che la regola della responsabilità patrimoniale ha carattere generale ed occorre perciò una disposizione espressa per derogarvi (come ad esempio l’art. 186 bis l.f. che facoltizza espressamente il diritto del debitore di trattenere i beni strumentali alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale), deroga che – invece – a ben vedere non esiste nel concordato di carattere liquidatorio.
Appare vicino a questo punto di vista l’orientamento assolutamente prevalente della giurisprudenza di merito e legittimità, dovendosi ricordare a quest’ultimo riguardo il precedente rappresentato da Cassazione 14 marzo 2014, n. 6022, nonché il successivo provvedimento adottato dalla Cassazione, il 17 ottobre 2018, con la decisione n. 26005.

Va detto che, in termini più generali, il problema che si sta esaminando può essere letto secondo due diversi piani di analisi: a) il primo riguarda il tema dell’ammissibilità di una proposta concordataria liquidatoria che prospetti la mancata cessione ai creditori di uno o più beni facenti parte del patrimonio del debitore; b) il secondo concerne il tema della possibilità per il debitore di trattenere il risultato utile della liquidazione una volta che i riparti abbiano già consentito di raggiungere la percentuale di soddisfacimento prospettata ai creditori.
Il primo piano di analisi è affrontato dalla citata sentenza del 2018 che, per la verità, affronta un caso di concordato di gruppo in cui la destinazione dei beni non liquidati da una società non aveva una finalità “egoistica” dell’imprenditore o della società che esercitava i poteri di direzione e coordinamento, ma consentiva piuttosto un vantaggio per altra società dello stesso gruppo, che evidentemente era sotto-patrimonializzata ed aveva perciò meno da offrire ai creditori, con un beneficio per questi ultimi ed un correlativo pregiudizio per i creditori della prima società[7].
La risposta del S.C. è nel solco della tradizione, confermando l’obbligo di devoluzione ai creditori dell’intero patrimonio del debitore in caso di concordato liquidatorio, nonché affermando la regola della necessaria distinzione delle masse attive e passive pur a fronte di enti societari appartenenti al medesimo gruppo di imprese. Va al riguardo notato che detta risposta, probabilmente del tutto corretta a legislazione invariata, potrà mutare con l’entrata in vigore del Codice della Crisi, che il recente d.l. 188/2021 ha solo allontanato di alcuni mesi per consentirne un adeguamento ai principi della Direttiva c.d. Insolvency. L’art. 285 co. 2 CCI dispone infatti che “il piano o i piani concordatari possono altresì prevedere operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo, purchè un professionista indipendente attesti che dette operazioni sono necessarie ai fini della continuità aziendale per le imprese per le quali essa è prevista nel piano e coerenti con l'obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo”. Si tratta di una novità importante, che deve essere salutata con favore e che comporta, probabilmente, ferma la verifica in concreto dell’interesse per i creditori in una visione unitaria, l’accoglimento quantomeno implicito della teoria dei “vantaggi compensativi”[8].
Il secondo ordine di problemi, invece, è precipuamente affrontato dalla ricordata decisione del 2014. Nella fattispecie esaminata un debitore, dopo aver alienato i propri beni in esecuzione del piano concordatario, aveva richiesto al G.D. di poter trattenere il surplus derivante dalla liquidazione, avendo già soddisfatto i creditori secondo la percentuale “promessa” con la proposta concordataria omologata. In questo caso il S.C. – investito del ricorso straordinario di legittimità avverso la decisione del tribunale in sede di reclamo ex art. 26 l.f. sulla negata autorizzazione del giudice – ha ribadito come la percentuale sia nel concordato liquidatorio una indicazione utile al fine di consentire una valutazione di convenienza da parte dei creditori, ma non abbia un effetto vincolante, sì che solo in senso improprio è possibile parlare di “obbligazione concordataria”, in quanto l’obbligazione vera e propria assunta dal debitore consiste nella cessione, nella messa a disposizione a fini satisfattivi dell’intero proprio patrimonio[9].
Del resto, ragionare diversamente significherebbe ritenere che i creditori assumano con la votazione in via esclusiva l’alea della liquidazione, mentre il debitore non avrebbe mai un tale rischio potendo – secondo la tesi qui denegata – trattenere il ricavato della liquidazione o addirittura arrestare l’attività liquidatoria una volta che in sede esecutiva si sia raggiunto il soddisfacimento prospettato ai creditori. Il che, tuttavia, volendo compiere una analogia fondata sulla matrice sicuramente anche negoziale della proposta concordataria, significherebbe “sdoganare” un accordo contrattuale con alea unilaterale posta a carico di uno solo dei contraenti, figura che, tuttavia, in altri campi del diritto civile è stata ritenuta dalla giurisprudenza corrispondente ad una causa non meritevole di tutela giuridica[10].
Voglio qui precisare il mio pensiero al fine di evitare fraintendimenti, specificando che quando ho parlato di surplus della liquidazione ho fatto riferimento al risultato, a volte insperato, più favorevole derivante dall’alienazione di beni ricompresi nell’attivo destinato ai creditori dalla proposta concordataria o l’esito più favorevole di quanto inizialmente ipotizzato delle azioni giudiziarie concluse post omologa, con le quali ad esempio si riesca ad incassare crediti che il debitore riteneva inesigibili. Non ho invece inteso parlare di surplus concordatario nel senso di apporti “esterni” forniti da terzi e che non passando attraverso il patrimonio del debitore sono stati ritenuti dalla Cassazione “finanza esterna”, come tale liberamente attribuibile ai creditori anche senza rispettare rigidamente l’ordine delle cause legittime di prelazione. Questo tema è peraltro assai sensibile se si considera che tale conclusione, probabilmente frutto di una lettura eccessivamente formalistica da parte di una decisione della Cassazione risalente al 2012[11], potrebbe in realtà sostenersi anche rispetto ai risultati utili della prosecuzione dell’attività di impresa nelle forme concordatarie con continuità (c.d. finanza esterna “dinamica”), tanto è vero che la stessa Commissione Pagni sta proprio in questo periodo valutando le connesse criticità, nell’ambito dei lavori di lettura del Codice e di possibile adeguamento dello stesso ai principi della citata direttiva comunitaria.

Vi è un secondo tema di cui mi vorrei occupare, sia pure in sintesi, che riguarda un ulteriore profilo problematico del concordato liquidatorio. Si tratta dell'introduzione dell'ultimo comma dell'articolo 160 l.f., ad opera della novella del 2015, il quale oggi dispone che “in ogni caso la proposta di concordato deve assicurare il pagamento di almeno il venti per cento dell'ammontare dei crediti chirografari. La disposizione di cui al presente comma non si applica al concordato con continuità aziendale di cui all'articolo 186 bis”.
Tale disposizione consente in primo luogo di rilevare come il concordato preventivo liquidatorio abbia vissuto alterne fortune. Infatti, dopo essere stata per lungo tempo la figura principale delle soluzioni concordatarie della crisi di impresa, a partire dal 2012 con l’entrata in vigore dell’art. 186 bis l.f. e degli incentivi alle soluzioni volte a garantire la continuità aziendale, poi nel 2015 con l’introduzione del citato art. 160 ult., si è assistito ad un netto capovolgimento di attenzione da parte del legislatore. Tale sfavore risulta ulteriormente rimarcato nel Codice della crisi all’art. 84, ove le soluzioni liquidatorie debbono addirittura fondarsi su un attivo supplementare fornito dal debitore rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare. Peraltro, a tal proposito, si hanno notizie che nel corso dei lavori preparatori del Codice della crisi l'autorevole commissione di studio avesse discusso della possibile abrogazione di questo istituto, per poi adottare una soluzione conservativa, nell’evidente consapevolezza della possibile utilità del concordato preventivo, quantomeno nella sua funzione volta ad evitare la declaratoria di fallimento, anche quando si tratti di sottoporre ai creditori una proposta di accordo sulla crisi di contenuto puramente liquidatorio.
Orbene, tornando al tema dell’interpretazione del citato art. 160 ultimo comma, subito dopo la sua entrata in vigore si sono immediatamente fronteggiate almeno tre diverse teorie. Secondo una prima tesi, forse più “liberale”, la norma aveva uno scopo descrittivo, di moral suasion per il debitore, che avrebbe dovuto necessariamente ma – vorrei aggiungere semplicemente – avanzare una proposta concordataria che si limitasse a prospettare ai creditori chirografari un soddisfacimento almeno pari al 20%, senza alcuna assicurazione al riguardo, dovendo tale aspetto, così come quello più generale della fattibilità economica essere valutato in via esclusiva dai creditori; una seconda tesi, invece, pur ritenendo che la citata norma di nuovo conio non avesse introdotto alcun obbligo cogente per il debitore, riteneva necessaria una sorta di attestazione “rafforzata” che avrebbe dovuto prendere in esame la concreta probabilità di giungere al soddisfacimento previsto dalla ricordata disposizione, pur mantenendo la soglia ivi prevista una funzione descrittiva, idonea a consentire ai creditori una valutazione di semplice convenienza economica. Infine, un terzo orientamento ha ritenuto che la norma implicasse un vero e proprio obbligo del debitore, atto ad imporre ed a descrivere come altamente probabile se non ragionevolmente certa la possibilità di raggiungere questa soglia minimale di soddisfacimento, elevata a nuovo requisito di ammissibilità del concordato liquidatorio.
Quest’ultima, pur con alcune sfumature ulteriori che sarebbe opportuno evidenziare rispetto al grado di approfondimento che la valutazione a riguardo deve essere condotta dall’organo giudiziario, rappresenta la tesi che è stata infine accolta dalla Cassazione, da ultimo con la sentenza 17 maggio 2021, numero 13224 [12]. Tale decisione, pur partendo dalla distinzione fra fattibilità giuridica e fattibilità economica fatta propria dalle già evocate S.U. del gennaio 2013, ribadisce l'idea che anche la fattibilità economica debba essere oggetto di valutazione giudiziale, nella misura in cui risulti prima facie irrealizzabile il piano sotteso alla proposta concordataria.
Poiché, tuttavia, questa disposizione non si applica evidentemente al concordato in continuità, in forza della clausola eccettuativa riferita all’ambito di applicabilità dell’art. 186 bis l.f., negli ultimi anni si è osservata una vera e propria “corsa” di molti operatori a veder riconosciuti i tratti della continuità a proposte concordatarie avanzate, pur se contenenti porzioni più o meno ampie liquidatorie, da cui tutta la teoria della inclusione della c.d. continuità “indiretta” sotto il cono d’ombra “rassicurante” dell’art. 186 bis l.f. [13].

Pur se quest’ultima figura sarà oggetto della relazione successiva, si può sin da ora evidenziare come l’introduzione del concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, di cui agli artt., 18 e 19 del d.l. 188/2021, almeno ad avviso di questo relatore, non abbia modificato alcunchè rispetto all’ambito di operatività delle norme previste per il concordato in continuità. Invero, volendo raggiungere una semplificazione massima ed evitare qualsiasi possibile controversia circa aspetti quali la prevalenza o meno dei flussi derivanti dalla continuità, od altre problematiche in tema di qualificazione dei piani di contenuto “misto” (nei quali cioè si assiste alla conservazione di beni strategici per la prosecuzione dell’attività di impresa accanto alla liquidazione di altri beni) il legislatore ha inserito una presunzione legale assoluta per cui il concordato semplificato che si innesta sulla fase della composizione negoziata, interamente percorsa in buona fede ma con un esito infausto, deve ritenersi possedere una finalità e natura liquidatoria anche laddove – ciò che anzi auspicabilmente è rivolto ad assicurare con rapidità ed efficienza – contempli la cessione a terzi dell’azienda o di rami d’azienda in esercizio[14].

Da qui la scelta, volta anche a realizzare un “contrappeso” rispetto alla mancanza di voto dei creditori, di un penetrante giudizio di omologazione da parte del tribunale[15], prima, e dell’affidamento dell’attuazione del piano di liquidazione, poi, ad una figura per certi versi tradizionale come il liquidatore, chiamato peraltro a coniugare le forme competitive delle cessioni con competenze manageriali e criteri di efficienza, quali ad es. la riservatezza sui dati “sensibili” dell’azienda consentita dall’utilizzo di data room accessibili ai potenziali interessati previa sottoscrizione di un impegno alla riservatezza, come pure il possibile ricorso alle competenze ed ai servizi di soggetti specializzati, laddove occorra raggiungere un pubblico più vasto o quando, per la specificità dei beni da cedere, occorrano specifiche competenze o conoscenze in particolari mercati di nicchia.

Peraltro, la presenza della figura del liquidatore ed il rinvio secondo compatibilità alla disciplina dell’art. 182 l.f. consente, da un lato, di ritenere applicabile al concordato semplificato i principi anche recentemente espressi dal S.C. in tema di nomina del liquidatore[16], fondati sulla natura sussidiaria del potere del tribunale di dettare le modalità di liquidazione ed individuare il soggetto chiamato a fungere da liquidatore, rispetto alle indicazioni contenute nel piano approvato dai creditori; dall’altro lato, vale a confermare l’inclusione dell’istituto introdotto dal d.l. 118/2021 nel novero dei concordati preventivi di carattere liquidatorio.

Proprio questa affermazione però riporta, conclusivamente, all’idea di perdurante attualità del concordato preventivo liquidatorio ed all’opportunità che il tema sia oggetto di trattazione in un corso di aggiornamento come questo.