Saggio
Concordato preventivo con assuntore: un nuovo vecchio strumento di risoluzione della crisi*
Filippo Salsone, Dottore in giurisprudenza
7 Settembre 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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L’A. analizza e approfondisce il noto strumento del concordato preventivo con assuntore, nel tentativo di evidenziarne le peculiarità, le criticità applicative e le soluzioni interpretative, con l’obiettivo di offrire un quadro aggiornato e sistematico alla luce delle più recenti innovazioni normative e degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali.
The A. analyzes and examines the well-known instrument of the “concordato preventivo con assuntore” aiming to highlight its distinctive features, practical challenges, and interpretative solutions, with the goal of providing an updated and systematic overview in light of recent legislative innovations and doctrinal and jurisprudential developments.
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . Introduzione e cenni storici sull’istituto
3 . La natura del concordato con assuntore
3.1 . Segue: la qualificazione del negozio in termini di accollo, delegazione o espromissione
3.2 . Segue: la qualificazione del negozio in termini di cessione traslativa con mandato a liquidare
3.3 . Segue: la qualificazione del negozio in termini di novazione
3.5 . Segue: …e una proposta risolutiva
5 . Tertium genus o diversa declinazione dei modelli “tradizionali”
5.1 . Segue: la disciplina applicabile
6.1 . Segue: domanda, piano e proposta
6.2 . Segue: il classamento in ipotesi di assuntore-creditore
6.3 . Segue: l’ammissibilità di una assunzione limitata
6.4 . Segue: qualificazione del prezzo e regole distributive
6.5 . Segue: i controlli degli organi della procedura
7 . La fase interinale tra apertura e omologa
7.1 . Segue: la gestione dell’impresa e il controllo del commissario giudiziale
7.2 . Segue: offerte concorrenti
8.1 . Segue: gli effetti dell’omologa
1 . Introduzione e cenni storici sull’istituto
Con l’entrata in vigore del Codice della Crisi, il legislatore non solo ha introdotto nuovi strumenti volti a consentire al debitore di affrontare e superare la propria situazione di difficoltà economico-imprenditoriale, ma ha altresì rivitalizzato istituti già noti, intervenendo in modo significativo sulla loro disciplina.
In questa prospettiva si colloca il concordato preventivo con assuntore: l’art. 84, comma 1, CCII conferma la possibilità per l’imprenditore – già prevista già dall’art. 160, comma 1, lett. b) – di regolare la propria crisi mediante l’“attribuzione delle attività ad un assuntore”[1].
La figura dell’assuntore di concordato preventivo venne per la prima volta introdotta con la riforma della L. fall. del 2006[2]. Prima, questa possibilità non era riconosciuta; tuttavia, il sistema prevedeva una figura affine, che ancora oggi resiste, e cioè quella dell’assuntore di concordato fallimentare[3]. Gli artt. 124 (azioni revocatorie esperibili dal terzo assuntore) e 137 (inapplicabilità delle disposizioni sulla risoluzione del concordato in caso di assunzione di un terzo con liberazione immediata dell’assuntore) della legge fallimentare del 1942 menzionavano la figura solo con riferimento al concordato fallimentare e, comunque, si limitavano unicamente al lato “passivo” dell’accollo, ossia quello relativo all’assunzione degli obblighi concordatari[4].
La riscrittura dell’art. 160 L. fall. a opera della richiamata riforma ha introdotto la figura dell’assuntore e ha quindi ammesso la possibilità di una proposta concordataria con attribuzione delle attività a un terzo. Così facendo, non solo si è dato ingresso a questa nuova forma concordataria, ma l’elemento “attivo” tipico e peculiare della figura dell’assuntore, cioè il trasferimento in suo favore delle attività del debitore, ha trovato un’esplicita codificazione[5].
Successivamente, l’istituto – per quanto indirettamente – è stato interessato dalla miniriforma operata dal Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni nella Legge 6 agosto 2015, n. 132, attraverso la quale il legislatore ha, tra le altre cose, esteso al concordato preventivo la possibilità di presentare proposte concorrenti in un momento successivo alla domanda[6].
Oggi, come si diceva, l’istituto è stato confermato dal Codice della Crisi (“CCII”) il quale, parallelamente al passato, dedica a questa peculiare tipologia concordato solo sporadici e brevi cenni, con la conseguenza che nell’attuale sistema concorsuale persistano alcune delle lacune normative che, in passato, avevano attirato l’attenzione di dottrina e giurisprudenza.
Il presente contributo si propone di approfondire i tratti distintivi del concordato con assuntore alla luce delle innovazioni introdotte dall’articolata revisione della disciplina della crisi d’impresa, evidenziandone le criticità e offrendo, per quanto possibile, spunti ricostruttivi e soluzioni interpretative coerenti con i più recenti orientamenti. Difatti, nonostante la riepilogata storicità dell’istituto, non vi è dubbio che l’introduzione a opera del CCII di un capo autonomo dedicato ai principi che sorreggono la materia (v. artt. 3-11 CCII) e il tentativo di rendere il di un diritto della crisi un ordinamento autonomo invece che un mero spin off del diritto commerciale abbia avuto delle ripercussioni anche su strumenti che, a prima vista, potrebbero sembrare in nulla diversi dalla loro versione precedente[7].
In questa prospettiva si colloca il concordato preventivo con assuntore: l’art. 84, comma 1, CCII conferma la possibilità per l’imprenditore – già prevista già dall’art. 160, comma 1, lett. b) – di regolare la propria crisi mediante l’“attribuzione delle attività ad un assuntore”[1].
La figura dell’assuntore di concordato preventivo venne per la prima volta introdotta con la riforma della L. fall. del 2006[2]. Prima, questa possibilità non era riconosciuta; tuttavia, il sistema prevedeva una figura affine, che ancora oggi resiste, e cioè quella dell’assuntore di concordato fallimentare[3]. Gli artt. 124 (azioni revocatorie esperibili dal terzo assuntore) e 137 (inapplicabilità delle disposizioni sulla risoluzione del concordato in caso di assunzione di un terzo con liberazione immediata dell’assuntore) della legge fallimentare del 1942 menzionavano la figura solo con riferimento al concordato fallimentare e, comunque, si limitavano unicamente al lato “passivo” dell’accollo, ossia quello relativo all’assunzione degli obblighi concordatari[4].
La riscrittura dell’art. 160 L. fall. a opera della richiamata riforma ha introdotto la figura dell’assuntore e ha quindi ammesso la possibilità di una proposta concordataria con attribuzione delle attività a un terzo. Così facendo, non solo si è dato ingresso a questa nuova forma concordataria, ma l’elemento “attivo” tipico e peculiare della figura dell’assuntore, cioè il trasferimento in suo favore delle attività del debitore, ha trovato un’esplicita codificazione[5].
Successivamente, l’istituto – per quanto indirettamente – è stato interessato dalla miniriforma operata dal Decreto Legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni nella Legge 6 agosto 2015, n. 132, attraverso la quale il legislatore ha, tra le altre cose, esteso al concordato preventivo la possibilità di presentare proposte concorrenti in un momento successivo alla domanda[6].
Oggi, come si diceva, l’istituto è stato confermato dal Codice della Crisi (“CCII”) il quale, parallelamente al passato, dedica a questa peculiare tipologia concordato solo sporadici e brevi cenni, con la conseguenza che nell’attuale sistema concorsuale persistano alcune delle lacune normative che, in passato, avevano attirato l’attenzione di dottrina e giurisprudenza.
Il presente contributo si propone di approfondire i tratti distintivi del concordato con assuntore alla luce delle innovazioni introdotte dall’articolata revisione della disciplina della crisi d’impresa, evidenziandone le criticità e offrendo, per quanto possibile, spunti ricostruttivi e soluzioni interpretative coerenti con i più recenti orientamenti. Difatti, nonostante la riepilogata storicità dell’istituto, non vi è dubbio che l’introduzione a opera del CCII di un capo autonomo dedicato ai principi che sorreggono la materia (v. artt. 3-11 CCII) e il tentativo di rendere il di un diritto della crisi un ordinamento autonomo invece che un mero spin off del diritto commerciale abbia avuto delle ripercussioni anche su strumenti che, a prima vista, potrebbero sembrare in nulla diversi dalla loro versione precedente[7].
2 . Inquadramento generale
Si è premesso che il CCII dedichi alla fattispecie in discussione solo sporadici cenni, i quali, più nel dettaglio, si trovano in parte all’interno del complesso di norme relative alla fase genetica dello strumento (v. art. 84, comma 1, CCII), in parte in quelle afferenti all’omologa (v. art. 112, comma 5, CCII) e, infine, in quelle attinenti alla possibile risoluzione (v. art. 119, comma 5, CCII).
Che la disciplina positiva del concordato con assuntore sia estremamente essenziale e, sotto molti profili, insoddisfacente risulta lampante. Le sporadiche disposizioni che vi fanno riferimento non sono infatti sufficienti a definire compiutamente la fattispecie e, anzi, finiscono spesso per generare ulteriori interrogativi interpretativi. L’istituto è perciò un terreno particolarmente fertile per l’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, richiedendo un significativo sforzo ermeneutico finalizzato a colmare le lacune normative e a ricostruirne il regime attraverso un approccio sistematico e funzionale.
Un dato tuttavia certo riguarda lo schema tipico di questa forma concordataria. In estrema sintesi, il concordato con assuntore prevede il soddisfacimento dei creditori mediante l’intervento di un terzo (l’assuntore), il quale, da un lato, si fa carico di tutti gli obblighi concordatari e, dell’altro, si vede trasferite le attività del debitore. Lo strumento realizza così, a seconda dei casi, una sostituzione o una addizione della garanzia generica prestata dal patrimonio del debitore con quella del patrimonio dell’assuntore dietro l’attribuzione a quest’ultimo delle attività del primo[8].
Se ciò vale come causa del negozio, è difficile stabilire in astratto e a priori quali siano i motivi che inducono l’imprenditore in crisi a formulare una proposta con assunzione e l’assuntore ad accollarsi il debito. Da un punto di vista meramente economico, infatti, il concordato con assuntore dovrebbe essere utilizzato allorquando il debitore non abbia risorse proprie sufficienti a soddisfare i creditori[9] e l’assuntore, viceversa, ritenesse che i valori espressi dall’impresa in crisi possano – in prospettiva – essere maggiori rispetto all’impegno assunto[10].
Non sono però estranee a questo modello altre considerazioni di natura prettamente soggettiva[11]: il mantenimento del controllo dell’attività aziendale, ancorché per il tramite di una terza figura; la riduzione dei rischi risarcitori connessi alle azioni di responsabilità che una liquidazione giudiziale o un’altra forma di concordato preventivo potrebbe determinare (v. art. 115 CCII); e, più in generale, la riduzione dei rischi penali conseguenti alle condotte tenute dall’organo amministrativo nel periodo in cui la società debitrice era in bonis.
Al netto di possibili abusi e speculazioni, l’utilità sopradescritta di questa forma concordataria è incontestabile nella misura in cui il terzo sia affidabile, solvibile e munito di adeguate garanzie per l’adempimento[12] e, quale che sia il motivo che induce l’imprenditore a proporre un concordato con assuntore, lo schema causale rimane sempre il medesimo: assunzione del passivo a fronte del trasferimento dell’attivo con onere a carico dell’assuntore di soddisfare il fabbisogno concordatario[13].
3 . La natura del concordato con assuntore
Mentre la causa dell’assuntoria risulta pacifica, tanto non può dirsi con riferimento alla natura del negozio.
Al pari di un’epoca in cui lo strumento de quo non esisteva e la dottrina si era concentrata sull’istituto affine del concordato fallimentare, la qualificazione giuridica del concordato con assuntore risulta tutt’oggi controversa. A talune letture che valorizzano unicamente il lato passivo del rapporto[14], se ne contrappongono altre le quali pervengono a conclusioni diverse dando maggior rilievo all’altro elemento tipico della fattispecie, cioè il trasferimento dell’attivo.
La vivacità e la complessità del dibattito obbligano a iniziare questo studio dalla ricerca di una soluzione al seguente quesito: all’interno di quale delle categorie codificate dal diritto sostanziale il concordato con assuntore va incasellato[15].
3.1 . Segue: la qualificazione del negozio in termini di accollo, delegazione o espromissione
La tesi maggioritaria riconduce la fattispecie a una forma di accollo[16] – liberatorio o cumulativo[17] – con la precisazione che la successione si verifica esclusivamente nell’ipotesi di assunzione liberatoria giacché nella versione cumulativa l’assuntore sarebbe un semplice coobbligato[18].
Sotto questa prospettiva, il concordato con assuntore presupporrebbe un accordo tra terzo e debitore, il quale verrebbe portato a conoscenza dei creditori attraverso la proposta di concordato e sarebbe efficace nei loro confronti a seguito dell’adesione. Proprio questo aspetto è stato oggetto di critiche di altra parte della dottrina, la quale – pur rilevando come questa lettura abbia il pregio di spiegare tanto l’effetto finale quanto l’effetto genetico dell’obbligazione del terzo – ha obiettato che la suddetta pre-condizione non si riscontri in tutte quelle ipotesi in cui il creditore non sia stato preventivamente edotto di tale impegno né del fatto che questo costituisca l’esecuzione di un accordo di accollo preesistente. In questi casi non si avrebbe accollo, ma espromissione[19].
In ragione di tali critiche, è stato proposto di qualificare il negozio in termini di delegazione promittendi e, comunque, cumulativa[20]. Attraverso la formulazione di una proposta di concordato, il debitore si rivolgerebbe contestualmente sia al terzo che ai creditori al fine di trasferire al primo le proprie obbligazioni e garantire ai secondi il soddisfacimento delle proprie pretese, dando così linfa a un meccanismo sincretico nel quale le manifestazioni di volontà dei vari soggetti coinvolti confluiscono in un unico negozio giuridico[21].
La necessità di una interpretazione forzata dell’istituto al fine di ravvisarvi una forma di delegazione è stata, però, subito evidenziata. In particolare, già prima della riforma del 2006, era stato osservato come nel concordato con assuntore tendano a mancare alcuni tratti tipici della fattispecie civilistica: segnatamente, l’ordine del debitore al terzo[22] e il riferimento a tale ordine (o autorizzazione) nell’atto con cui quest’ultimo assume gli oneri concordatari[23]. La debolezza di questo orientamento risiede perciò nella medesima circostanza che aveva portato i suoi sostenitori a criticare l’opposta alternativa dell’accollo e cioè il fatto di presupporre taluni elementi che, in realtà, mancano o, comunque, possono mancare.
Sulla scorta di tali rilievi, si è fatta strada una diversa opinione che ravvisa nel concordato con assuntore una forma di espromissione[24]. Siccome il terzo assuntore, al pari di un terzo espromissario, sarebbe autonomo e indipendente rispetto al debitore, il quale avrebbe un ruolo meramente strumentale di proponente procedurale rispetto al negozio bilaterale che viene posto in essere tra il terzo e i creditori, allora la definizione civilistica più corretta sarebbe, appunto, quella dell’espromissione[25].
La tesi si presta a critiche insuperabili in maniera ancora più evidente delle altre teorie illustrate. La struttura, infatti, regge solo nella misura in cui la proposta sia formulata direttamente dal terzo senza il consenso del debitore, ossia in un modo antitetico rispetto a una delle imperative prescrizioni del concordato: l’autonomo potere propulsivo dell’imprenditore in crisi[26]. Anche in questo caso, quindi, il presupposto alla base manca[27].
3.2 . Segue: la qualificazione del negozio in termini di cessione traslativa con mandato a liquidare
A prescindere dalle specifiche obiezioni, un denominatore comune di criticità delle ricostruzioni che hanno cercato invano di incasellare l’assuntoria in uno degli schemi civilistici di modifica del lato passivo del rapporto obbligatorio sta nella mancata valorizzazione degli altri tratti topici della fattispecie e cioè il trasferimento della massa attiva del debitore al terzo e l’unitarietà dell’operazione[28].
Come ancora di recente sottolineato dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, l’assunzione delle obbligazioni è “una disposizione intrinsecamente connessa a quella relativa al trasferimento dell’attivo fallimentare, essendo entrambe finalizzate a realizzare una vicenda giuridica unitaria e inscindibile”[29]. Questi elementi – trasferimento dell’attivo e unitarietà – caratterizzano l’operazione e ne costituiscono, appunto, una nota indefettibile a tal punto da esplicitarne il significato: uno scambio tra debitore e terzo diretto a soddisfare il ceto creditorio[30].
La lacuna delle teorie veniva rilevata e messa in luce già nel vigore della L. fall. del 1942 da una certa dottrina che, nel tentativo di dare maggiore enfasi alla componente attiva del rapporto, ravvisava nel negozio in parola una forma di cessione traslativa con mandato a liquidare con eventuale responsabilità solidale del debitore in caso di mancata liberazione[31].
Tale lettura, certo raffinata, mal si concilia con la nota natura dinamica dei rapporti obbligatori e con la possibilità di un concordato con assuntore in continuità. Con riferimento al primo aspetto, come da altri recentemente notato, il concetto di continuità del vincolo debitorio su cui la teoria si fonda presuppone l’invariabilità del legame originario tra debitore e creditore, ossia un elemento che, però, non sussiste nell’ambito di uno strumento di regolazione della crisi, il quale implica sempre un mutamento delle circostanze almeno sul piano economico[32]. Con riferimento al secondo, invece, è evidente che il mandato a liquidare mancherà tutte quelle volte in cui il piano preveda una qualche forma di continuità in capo al terzo.
Questo ultimo profilo è dirimente per le riflessioni che seguiranno. Esso, infatti, rivela come le teorie classiche siano pressoché inconciliabili con l’istituto dell’assuntore di concordato preventivo in quanto sviluppatesi in un contesto concorsuale che non conosceva tale figura e, in ogni caso, profondamente diverso.
3.3 . Segue: la qualificazione del negozio in termini di novazione
Proprio questo profilo di novità del sistema concorsuale ha ispirato una nuova proposta di qualificazione giuridica del concordato con assuntore in termini di novazione soggettiva e oggettiva[33].
Tale orientamento muove dalla necessità di uno spostamento del fulcro dell’indagine dall’elemento strettamente personale dell’attività del debitore a quello più propriamente patrimoniale del soddisfacimento del credito in misura non inferiore all’alternativa liquidatoria[34]. L’obiettivo primario dell’assetto negoziale sarebbe, quindi, la modifica tanto dell’oggetto (rectius, novazione oggettiva) quanto del soggetto dell’obbligazione (rectius, novazione soggettiva)[35] al fine di realizzare una composizione degli interessi coinvolti: quello del debitore di estinguere i propri debiti; quello dei creditori di ottenere un soddisfacimento migliore rispetto a quello della liquidazione giudiziale; quello del terzo di subentrare nella massa attiva del proponente; e quello degli stakeholders di preservare la continuità aziendale[36].
La composizione di questi interessi si realizzerebbe attraverso una pluralità di accordi contrattuali che si inseriscono all’interno di una generale convenzione solutoria per effetto della quale l’obbligazione originale viene estinta in termini diversi da quelli inizialmente pattuiti[37]. Al contratto stipulato fra debitore e creditori, enucleato nella proposta di concordato, si affiancherebbero un accordo tra proponente e terzo, ai sensi del quale quest’ultimo assume l’impegno di accollarsi le obbligazioni concordatarie e di pagare un certo corrispettivo dietro il trasferimento della massa attiva, e un accordo tra assuntore e ceto creditorio avente a oggetto l’impegno unilaterale del primo a pagare i debiti concordatari nei modi e nei termini indicati nella proposta[38].
Gli artt. 117 e 119 CCII suffragherebbero la tesi. La prima norma, la quale propaga gli effetti del concordato anche a creditori dissenzienti, estranei e terzi, comproverebbe la natura novativa non solo del concordato con assuntore ma, più in generale, di ogni forma concordataria giacché determinerebbe la sostituzione – in termini novativi – dell’assetto debitorio originale con quello individuato nel piano[39]. Il comma 5 della seconda, invece, attesterebbe che la conseguenza dell’assuntoria sia sempre la liberazione del debitore e costituirebbe l’approdo naturale della novazione soggettiva realizzata dal concordato in esame[40].
3.4 . Segue: una critica…
Questa ultima argomentazione rappresenta, probabilmente, l’aspetto più problematico di una tesi che, comunque, ha il pregio di (cercare di) risolvere gran parte dei profili critici delle posizioni classiche.
Sostenere che il concordato con assuntore implichi sempre la liberazione del proponente pare, almeno a parere di chi scrive, una forzatura eccessiva rispetto alla lettera della norma. Se infatti questa fosse la regola, perché mai il legislatore avrebbe dovuto inserire l’inciso “con liberazione immediata del debitore”, inciso che depone oggettivamente in senso contrario e cioè quello di una pletora di forme di concordato con assuntore.
Inoltre, sostenere che esista un’unica forma di assuntoria (i.e., negozio solutorio con novazione oggettiva e soggettiva) significherebbe restringere molto, se non addirittura negare, l’ampia autonomia di cui il proponente – per dottrina pressoché pacifica – dispone nella predisposizione della proposta[41].
L’inciso “qualsiasi altra forma” di cui all’art. 84, comma 1, CCII dimostra chiaramente la volontà del legislatore di non fissare un numero chiuso e preordinato di tipologie concordatarie, lasciando al debitore la libertà di definire come meglio crede, per quanto nei limiti della legalità, le modalità attraverso cui intende perseguire lo scopo ultimo del superamento della crisi[42]. Il Codice della Crisi, in altre parole, elenca una serie di forme tipiche di concordato (i.e., concordato in continuità diretta, indiretta o liquidatorio) per finalità esclusivamente esemplificative e fissa alcune regole inderogabili (e.g., “[n]el concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura anche non prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta) atte a consentire la differenziazione fra le varie fattispecie, senza per questo definire ex ante le concrete modalità in cui il soddisfacimento dei creditori avverrà, in quanto, per ragioni di opportunità e di autonomia, l’individuazione di queste è rimessa esclusivamente al debitore.
Se tanto è vero, allora anche il concordato con assuntore rappresenta uno strumento malleabile per il proponente nella misura in cui i suoi caratteri essenziali vengano rispettati: assunzione degli obblighi concordatari da parte di un terzo e attribuzione in suo favore delle attività del debitore. Entro questi limiti, la proposta potrà essere liberamente plasmata dal debitore e potrà prevedere ora la sua totale liberazione a seguito dell’omologa ovvero non prevederla, ora un effetto novativo anche sul piano soggettivo ovvero solo su quello oggettivo, ora – secondo alcuni – un’assunzione limitata[43]. Ancora, non si ravvisano ostacoli a replicare ciò che già la giurisprudenza aveva ammesso nel vigore della precedente L. fall. e cioè la compresenza di due assuntori[44].
Solo in presenza dei relativi presupposti, dunque, potrà dirsi che il singolo concordato con assuntore abbia avuto effettivi novativi sia sul piano oggettivo sia sul piano soggettivo in quanto gli elementi qualificatori della fattispecie non sono questi, bensì, come detto, l’assunzione degli obblighi concordatari da parte di un terzo e l’attribuzione in suo favore delle attività del debitore[45].
A ben vedere, poi, un altro presupposto indefettibile dello strumento in parola – ma, in realtà, di qualunque domanda di concordata – risiede nell’esclusiva facoltà del debitore di presentazione della domanda e di formulazione della proposta. Tale prerogativa costituisce un principio e imperativo cardine dell’intero sistema concorsuale che, come tale, non può mai essere messo in discussione.
Nella parte in cui suggerisce di individuare nell’articolato negozio di assuntoria una pluralità di contratti, di cui uno stipulato tra terzo e creditori nell’ambito del quale l’offerta del primo viene espressa attraverso la proposta depositata dal debitore, e l’accettazione dei secondi risiede nell’adesione al concordato, l’orientamento di cui si discorre si pone in antitesi con tale principio. Ritenere che dalla proposta depositata, formulata e sottoscritta dal debitore nell’esercizio della propria autonomia al fine di comporre la situazione di crisi con i propri creditori, a cui questa è rivolta[46], significherebbe negare il predetto monopolio contravvenendo a una prescrizione normativa[47]. Bisognerebbe, infatti, accettare l’idea che la domanda sia depositata e la proposta sia formulata anche da un soggetto terzo diverso dal debitore, il quale, fino al momento dell’omologa, è estraneo alla crisi. E bisognerebbe ammettere anche che l’oggetto del giudizio del Tribunale in forza del quale, se positivo, si ammette una deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c. lì dove si prevede che il concordato omologato produca effetti anche nei confronti dei creditori dissenzienti (v. art. 117 CCII)[48], non sia solo l’accertamento della legittimità della pretesa del debitore di regolare la propria situazione di crisi secondo la disciplina del concorso concordatario in luogo di quella dell’esecuzione forzata[49], ma anche della validità formale e sostanziale del contratto stipulato tra assuntore e terzi.
A parere di chi scrive, un ulteriore aspetto di debolezza della tesi, comunque in realtà anche alle altre posizioni analizzate, risiede proprio in questo e cioè nel voler leggere mediante la lente del diritto dei contratti un fenomeno che, almeno in parte, contrattuale non è[50]. Ne deriva la necessità di un’elaborazione ermeneutica più complessa e articolata di quanto il fenomeno, considerato nella sua effettiva configurazione, richieda.
La proposta di ravvisare un contratto tra creditori e terzo con obblighi solo a suo carico e secondo le modalità sopra descritte, costituisce un esempio paradigmatico dell’eccessiva complessità della ricostruzione. Per coordinare tale lettura con il possibile voto negativo dei creditori e, dunque, per giustificare la legittimità dell’adempimento dell’assuntore anche nei confronti dei dissenzienti si impone una deroga al principio di cui all’1372 c.c. difficilmente spiegabile e, probabilmente, di relativa utilità.
La sottoscrizione di un ulteriore accordo, ancorché questa volta concluso con il terzo assuntore, non sembra apportare ai creditori alcun concreto vantaggio neppure sul piano della tutela giuridica. Ciò vale, in particolare, con riguardo alle garanzie di solvibilità e di adempimento dell'assuntore. Come meglio si dirà, il piano presentato dal debitore proponente deve indicare le garanzie patrimoniali offerte dall’assuntore, le modalità e i tempi di esecuzione dell’impegno assunto, e ogni altro elemento utile affinché i creditori possano esprimere un voto consapevole sulla proposta[51]. Tali informazioni sono sottoposte dapprima al vaglio dell’attestatore[52] e successivamente a quello degli organi della procedura[53]. Non è ravvisabile, pertanto, alcuna effettiva esigenza di una ulteriore manifestazione negoziale da parte dei creditori né, tantomeno, del terzo sicché la tesi in esame finisce per configurare un quid pluris di limitata utilità pratica per cui si richiede, di contro, un significativo sforzo ricostruttivo e l’ammissione di soluzioni interpretative non immediatamente conciliabili con il dato normativo.
3.5 . Segue: …e una proposta risolutiva
All’esito di questa lunga rassegna delle varie posizioni che sono state espresse sul punto nel corso degli anni, l’unico dato chiaro è il seguente: tentare di ricondurre il negozio di assuntoria a una fattispecie predefinita e di taglio civilistico risulta infruttuoso e in controtendenza rispetto alla più volte richiamata intenzione del legislatore di dare una certa autonomia al diritto della crisi, anche da un punto di vista negoziale.
Come rilevato dalla migliore dottrina, infatti, le procedure di regolazione della crisi non sono de plano riconducibili al fenomeno del contratto[54], il cui principio cardine dettato dall’art. 1372 c.c. è messo in forte discussione dalle norme sull’omologazione[55]. Ciò significa che l’ampia autonomia di cui il debitore gode nella predisposizione della proposta possa portarlo a disegnare un percorso di ristrutturazione della crisi difficilmente incasellabile in precostituiti istituti dal diritto civile. Il negozio proposto ai creditori ha nella crisi la propria causa e il proprio motivo genetico, con la conseguenza che sussiste e si giustifica solo in questi limiti: tentare di leggerlo attraverso una lente diversa da quella del diritto della crisi è, perciò, impossibile.
Il concordato con assuntore ne è il tipico esempio.
L’assuntore, si è visto, non è un mero accollante né, tantomeno, un semplice garante del proponente in ragione del fatto che la componente obbligatoria – e, in particolare, la modifica soggettiva sul lato passivo – è inscindibilmente connessa, sotto un profilo per così dire teleologico, a quella traslativa, in funzione della quale il terzo diviene il destinatario finale delle attività[56]. Risulta perciò evidente che un inquadramento generale e aprioristico dell’istituto all’interno di una sola categoria sia impossibile.
Il modello del concordato con assuntore si caratterizza per una struttura normativa rigidamente tipizzata solo su alcuni fronti: la domanda, il piano e la proposta rimangono di esclusiva spettanza del debitore; un soggetto terzo assume gli obblighi concordatari; le attività del debitore vengono trasferite in favore di quest’ultimo. Entro tali confini, l’imprenditore in crisi gode di un significativo margine di autodeterminazione nella configurazione dell’operazione. Ne consegue che qualsiasi qualificazione giuridica dell’istituto non possa prescindere da un’analisi delle modalità concrete attraverso cui il debitore intende perseguire il superamento della crisi.
Volendo enunciare una teoria di massima, il concordato con assuntore integra un qualche tipo di surroga del terzo nel passivo concordatario e nell’attivo dell’impresa, surroga che si avvicina – ma non coincide – all’accollo sul lato passivo e alla cessione di azienda sul lato attivo[57]. Così argomentando, almeno a parere di chi scrive, si darebbe continuità al principio di autonomia del diritto della crisi e all’ampia libertà di cui il debitore gode nella costruzione del piano concordatario[58]; libertà che, secondo alcuni, potrebbe addirittura consentire un’assunzione limitata[59].
4 . Profili comparatistici
Il concordato con assuntore rappresenta un istituto peculiare del sistema concorsuale italiano rispetto agli ordinamenti comunitari principali (i.e., Francia, Germania e Spagna) e non solo[60]. La Direttiva (UE) 2019/1023 (la c.d. “Direttiva Insolvency”) nulla disponeva sul punto, con la conseguenza che la scelta del legislatore italiano è singolare e va nella direzione di riconoscere una nuova autonomia allo strumento. Non solo. La circostanza corrobora la tesi pocanzi enunciata circa l’impossibilità di qualificare l’istituto attraverso le tradizionali categorie del diritto civile, poiché dimostra come esso costituisca una figura eminentemente concorsuale, la cui disciplina risponde a logiche e finalità proprie del diritto della crisi d’impresa, non immediatamente riconducibili agli schemi negoziali elaborati dal diritto comune.
Premesso ciò, è opportuno soffermarsi brevemente su questi profili comparatistici per verificare se, in realtà, un qualche punto di contatto vi sia.
L’Insolvenzplan tedesco[61] è la figura che più rasenta quella del concordato preventivo italiano e può condurre a risultati simili a quelli dell’assuntoria. Difatti, in caso di “ristrutturazione traslativa” (Übertragende Sanierung)[62] il risanamento potrà essere perseguito anche attraverso il trasferimento di beni a terzi al fine di preservare il valore dell’azienda non dissimilmente da quanto può talvolta accadere nel concordato con assuntore. Le affinità con il modello italiano finisco però qui: la predisposizione del piano non costituisce una prerogativa esclusiva del debitore, essendo riconosciuta una legittimazione concorrente del curatore in esecuzione delle determinazioni assunte dai creditori; inoltre, il trasferimento dei beni è epurato dalle passività, le quali rimangono imputate al patrimonio del debitore.
Nel sistema francese[63], il redressement judiciare rappresenta il principale strumento di riorganizzazione dell'impresa insolvente. Il piano di ristrutturazione può prevedere la prosecuzione dell’attività o, qualora ciò non risulti possibile, il trasferimento dell’azienda a un soggetto terzo su ordine del Tribunale. L’ingerenza dell’autorità rappresenta il principale elemento di distinzione tra il modello d’oltralpe e quello domestico: è le Tribunal a individuare il terzo aprendo una sorta di gara fra gli interessati che rispondo all’invito dallo stesso formulato; diversamente, come si dirà, il concordato con assuntore va esente da procedure competitive. Manca poi un meccanismo sinallagmatico tra cessione dei beni aziendali e assunzione degli obblighi concordatari, in quanto il cessionario è tenuto unicamente a pagare il prezzo con fondi che confluiscono nella Caisse des dépôts et consignations e che saranno distribuiti ai creditori da un commissario nominato dall’autorità giudiziaria per dare esecuzione al piano.
Anche il diritto concorsuale spagnolo non prevede un istituto speculare a quello del concordato con assuntore[64]. Il concurso de acreedores fonda il risanamento della crisi su un accordo tra debitore e creditori raggiunto all’esito di una fase di negoziazione (convenio) nell’ambito della quale il primo può avvalersi di un tercero facilitador che, tuttavia, non assume alcun obbligo patrimoniale diretto[65]. Si tratta di una figura solo eventuale e, comunque, non tipizzata a differenza dell’assuntore di concordato preventivo, rispetto cui il Codice della Crisi definisce funzione, assetto ed effetti.
L’Administration britannica è una procedura finalizzata al ripristino della redditività di un’impresa anche attraverso la cessione di una parte dei suoi asset se ciò garantisce un miglior soddisfacimento del ceto creditorio[66]. La procedura prevede lo spossessamento del debitore in favore di un administrator nominato dal Tribunale ovvero da altri soggetti, fra cui i soci. La cessione dell’azienda può avvenire anche attraverso una pre-pack administration: in tal caso, l’individuazione dell’acquirente è effettuata prima della nomina dell’admninistrator e viene da quest’ultimo eseguita[67]. Al pari del sistema francese, questa forma di cessione di asset avviene al netto dei debiti, i quali rimangono in pancia alla procedura concorsuale: proprio questo elemento rappresenta la maggiore differenza rispetto al concordato con assuntore.
Pure l’ordinamento statunitense non prevede la figura dell’assuntore né un istituto concorsuale simile a quello oggetto del presente articolo[68]. Il Chapter 11 consente il trasferimento di tutti i diritti e rapporti giuridici dell’impresa a un nuovo soggetto giuridico noto come bankruptcy estate. Questa entità è però più simile a una forma di patrimonio segretato con funzione di conservazione e valorizzazione dei beni in funzione del soddisfacimento dei creditori che a un assuntore. Difatti, non vi è per forza un’espropriazione della governance in quanto il debitore – per quanto nella sua forma revisionata di debtor-in-possession – mantiene il controllo dell’impresa. Il risanamento si fonda così su un marcato impianto fiduciario e “scommette sulla capacità auto-risanatrice del debitore”, a differenza di quanto accade nel concordato con assuntore, un istituto, come visto, di natura spiccatamente privatistica e negoziale[69].
5 . Tertium genus o diversa declinazione dei modelli “tradizionali”
Appurato che il concordato con assuntore sia un istituto peculiare del sistema concorsuale italiano, viene spontaneo chiedersi se esso costituisca una declinazione dei paradigmi “classici” del concordato in continuità e liquidatorio oppure rappresenti un tertium genus[70].
Da quanto precede si sarà forse intuito che, a parere dello scrivente, la tesi preferibile sia quella dell’autonomia di questa forma concordataria rispetto agli schemi più diffusi e tipizzati dal Codice della Crisi. Ciononostante, corre l’obbligo di sottolineare come già nel vigore della legge fallimentare la questione si fosse posta e la tesi prevalente fosse in senso negativo[71]. Sulla scia di queste considerazioni, vi è oggi chi continua a sostenere come il concordato preventivo con assuntore non costituisca una terza via rispetto ai predetti modelli “classici” proprio perché l’assunzione riguarderebbe solo il ridetto aspetto soggettivo del rapporto obbligatorio[72]. Vi sarebbero, a tutto voler dire, tre tipologie di concordato: il concordato liquidatorio, il concordato in continuità diretta e in continuità indiretta[73].
L’indirizzo, come detto, non persuade. Questo, infatti, mal si concilia con alcuni dati normativi e fattuali dai quali altra dottrina ha dedotto la volontà del legislatore concorsuale di rendere la fattispecie in analisi del tutto autonoma. La novella normativa ha di certo inteso attribuire una collocazione propria e separata allo strumento de quo, con la conseguenza che le tipologie concordatarie tipizzate sono sì tre (concordato in continuità diretta, concordato in continuità indiretta e concordato liquidatorio), ma a esse si aggiunge quella “atipica” o “aperta” del concordato con assuntore[74].
Anzi, non vi è ragione per non condividere l’autorevole tesi secondo cui l’art. 84, comma 1, CCII, nella parte in cui consente il soddisfacimento mediante “qualsiasi altra forma”, dimostrerebbe la volontà del legislatore di non fissare un numero chiuso e preordinato di tipologie concordatarie, lasciando al debitore la possibilità di scegliere la modalità che più preferisce e meglio si adatta alle sue esigenze specifiche[75]. La tesi risulta coerente sia con un sistema concorsuale in cui il concordato con assuntore rappresenta una modalità di soddisfacimento del ceto creditorio unica nel suo genere sia con il principio dell’autonomia privata di cui all’art. 1322 c.c.
5.1 . Segue: la disciplina applicabile
A prescindere dalla soluzione che si intenda accogliere in ordine all'autonomia o meno del concordato con assuntore rispetto ai modelli che si sono detti “classici”, un profilo di particolare rilievo concerne l’incidenza che la peculiare configurazione dell’istituto esercita sullo svolgimento della procedura concordataria e sulle sue diverse fasi, a partire dalla normativa applicabile. Il silenzio della Legge rimette evidentemente all’interprete l’annoso compito di individuare le disposizioni che regolano la fattispecie.
A una prima lettura, i limitati riferimenti normativi al concordato con assuntore sembrerebbero suggerire l’applicazione integrale della disciplina prevista per il concordato liquidatorio, cui il legislatore espressamente rinvia: l’art. 112, comma 5, CCII, infatti, equipara lo schema liquidatorio a quello dell’assuntoria.
Una simile conclusione, tuttavia, rischia di risolversi in un’automatica trasposizione di regole concepite per un modello che presenta finalità e caratteristiche non sempre coincidenti con quelle dell’istituto in esame, ed è difficilmente conciliabile con la progressiva valorizzazione del principio di continuità aziendale che caratterizza l’evoluzione del diritto della crisi d'impresa[76]. Ne consegue che l’applicazione della disciplina del concordato liquidatorio non possa essere affermata in termini assoluti, ma debba essere oggetto di una verifica puntuale, volta ad accertare la compatibilità delle singole disposizioni con la struttura e la funzione del concordato con assuntore.
Pare dunque preferibile un approccio di carattere sistematico, fondato non già su un rinvio meccanico, bensì su un vaglio critico dell’applicabilità delle singole norme alla luce delle peculiarità dell’istituto e degli interessi che esso è chiamato a soddisfare. Bussola di questa indagine è il c.d. “criterio della prevalenza”[77], a mente del quale – in caso di concordato misto o, comunque, non totalmente liquidatorio o in continuità – dovrà essere applicata la disciplina meno distante, salvo che per quelle fattispecie specificamente disciplinate anche con riguardo al concordato con assuntore[78].
In linea generale, al concordato con assuntore sarà applicabile la normativa di favore e non penalizzante dettata per il concordato in continuità[79], laddove il piano sia costruito in questo senso[80]. Segue che, come di consueto, l’analisi del piano sia essenziale per la qualificazione dello strumento e per l’individuazione delle regole da osservare.
Sulla scorta di quanto rilevato dalla migliore dottrina, perché a un concordato con assuntore possa estendersi le disposizioni dettate per il concordato in continuità è necessario che sia prevista (rectius, l’assuntore assuma l’impegno di) una gestione dell’azienda appresa per un certo periodo oltre l’omologa e, segnatamente, per almeno due anni, giacché è questo il termine minimo individuato dal legislatore concorsuale per parlare di continuità (v. art. 23, comma 1, lett. a), CCII)[81]. D’altronde, è ben noto che “la sola prosecuzione endoprocedimentale, cioè quella che corrisponde alla naturale e fisiologica prosecuzione dell’attività d’impresa durante lo snodarsi del procedimento, non può costituire ipotesi di continuità, che si attesta, invece, in quelle sole ipotesi in cui è prevista un continuità -diretta o indiretta- dopo l’omologazione”[82].
6 . La fase di ammissione
Lo sforzo esegetico a cui l’interprete è chiamato comincia già nella fase di ammissione del concordato con assuntore.
La presenza di un soggetto terzo destinato ad assumere gli obblighi derivanti dalla proposta non rappresenta, infatti, un elemento neutro per la procedura, ma, sin dalle sue fasi primordiali, si inserisce al suo interno e ne condiziona il corso. La predisposizione del piano, la formazione del consenso dei creditori, il giudizio di omologazione e, infine, l’esecuzione del concordato vengono tutti in qualche misura influenzati dalla figura dell’assuntore.
Il compito dell’interprete è perciò arduo, specie considerando la lacunosità della normativa concorsuale che ne amplifica le dimensioni e richiede uno sforzo ulteriore volto a individuare, all’interno del sistema, le soluzioni più coerenti con la funzione dell'istituto. L’analisi delle singole fasi della procedura assume quindi una rilevanza decisiva.
6.1 . Segue: domanda, piano e proposta
Per comprendere meglio quale possa essere l’impatto della figura dell’assuntore rispetto a domanda, piano e proposta è necessaria una breve premessa volta a distinguere questi tre concetti[83].
Il piano rappresenta l’architettura economica, patrimoniale e finanziaria dell’operazione di risanamento o liquidazione ed è il mezzo attraverso il quale il debitore è in grado di formulare una proposta e renderla credibile per i creditori[84]; la proposta costituisce il contenuto negoziale sottoposto all’approvazione dei creditori e individua le utilità a essi destinate; la domanda, infine, introduce la dimensione processuale dell’istituto, mediante la quale il debitore chiede al Tribunale di sottoporre la crisi al regime del concorso e di omologare l'accordo eventualmente raggiunto con i creditori.
Con riferimento a tale ultimo aspetto, e cioè a quello della domanda di accesso, la particolare struttura del concordato con assuntore comporta che il debitore non possa limitarsi a prospettare l'intervento di un terzo in termini meramente eventuali o programmatici. Al contrario, l’assuntore va individuato con precisione già al momento della presentazione della domanda, poiché la stessa fattibilità della proposta concordataria è connessa alla concreta disponibilità di un soggetto disposto a sostituirsi al debitore nell’adempimento delle obbligazioni previste dal concordato[85].
Tanto vale anche in caso di domanda di accesso con riserva: l’individuazione dell’assuntore è dirimente quantomeno ai fini della concessione della proroga. Il “progetto di regolazione della crisi e dell'insolvenza” (cfr., art. 44, comma 1, lett. a), CCII) deve consentire al Tribunale e, ancor prima, al Commissario Giudiziale di valutare la plausibilità del percorso di risanamento; pertanto, esso deve necessariamente contenere le linee essenziali della strategia immaginata dal debitore per perseguire l’obiettivo sperato. Tra queste rientra certamente l’indicazione della figura dell’assuntore – e la rappresentazione delle sue garanzie – poiché solo in questo modo gli organi della procedura possono apprezzare la ragionevole coerenza tra il percorso programmato e le prospettive di soddisfacimento prospettate[86].
La costruzione del piano risente fortemente della presenza del terzo[87]. Ciò è lampante quantomeno su 3 fronti: le modalità di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti (art. 87, comma 1, lett. d), CCII); gli effetti sul piano finanziario delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta analiticamente descritti (art. 87, comma 1, lett. e), CCII) [88]; e l’indicazione delle parti interessate (art. 87, comma 1, lett. l), CCII). In ciascuno di tali ambiti, l’apporto del terzo è un fattore destinato a incidere sulla valutazione della sua fattibilità e sostenibilità. La provenienza delle risorse, le condizioni del loro impiego e il grado di vincolatività dell’impegno assunto dal terzo diventano, pertanto, aspetti centrali della rappresentazione del piano e della tutela degli interessi dei creditori. Lo stesso vale per l’indicazione dell’eventuale continuità che l’assuntore intende garantire poiché è in base a tale indicazione che il piano sarà qualificato ora come liquidatorio ora come in continuità.
Queste richieste di discolure sono in linea con gli obblighi di buona fede che gravano sia sul debitore sia su “ogni altro soggetto interessato”. Il piano deve contenere tutti gli elementi essenziali affinché creditori, attestatore e organi della procedura possano vagliare l’affidabilità e la serietà del terzo[89].
Venendo in ultimo alla proposta, essa deve regolare gli impegni assunti dal debitore nei confronti dei creditori, ragion per cui è questo il luogo in cui le clausole relative alle modalità dell’assunzione, ai tempi del trasferimento dell’attivo e, in generale, alla soddisfazione dei creditori devono essere trasposte e portate alla conoscenza del ceto creditorio. Nella prassi, accade di sovente che si convenga la postergazione degli effetti tipici dell’assuntoria (i.e., il trasferimento dell’attivo e l’“accollo” dei debiti) in un momento successivo all’omologa (e.g., alla completa esecuzione del concordato)[90].
6.2 . Segue: il classamento in ipotesi di assuntore-creditore
Come noto, la lettera m) dell’art. 87 CCII prevede che il piano debba contenere l’indicazione anche delle classi in cui i creditori sono stati suddivisi ai fini del voto, nonché l’indicazione dei criteri formati per la loro creazione, il valore dei rispettivi crediti e degli interessi di ciascuna classe[91]. L’aspetto non risulta problematico nel caso in cui l’assuntore sia un terzo completamente estraneo ai rapporti tra debitore e creditori o, comunque, creditore non sia; tuttavia, nell’ipotesi in cui – come espressamente previsto dall’art. 84, comma 1, CCII – a costituirsi assuntore sia un creditore ovvero una società da questi partecipata, bisogna chiedersi se un qualche riflesso sul classamento vi sia.
Le questioni che in questa seconda ipotesi si pongono sono, in realtà, due e cioè (i) se il creditore-assuntore possa essere inserito in una apposita classe, e (ii) se, in tal caso, gli vada riconosciuto il diritto di voto.
La risposta a entrambi i quesiti si fonda sui medesimi argomenti, di talché può essere data unitariamente. Il punto di partenza, infatti, è il medesimo: il confronto tra l’art. 85, comma 2, CCII, ove si prevede l’obbligatorietà della suddivisione in classi anche con riferimento ai “creditori proponenti il concordato e per le parti ad essi correlate”[92], e l’art. 109, comma 6, CCII, nella parte in cui dispone l’esclusione dal voto.
La ratio della prima previsione è chiara: evitare che la sorte del concordato dipenda dalla volontà di soggetti portatori di interessi peculiari e disomogenei rispetto a quelli del restante ceto creditorio[93]. La seconda disposizione introduce, invece, un profilo di novità rispetto al passato e, segnatamente, l’esclusione dal voto per quei creditori che risultano in conflitto di interesse rispetto alla proposta di concordato[94]. Per farlo, si è scelto di ricorrere a una clausola generale[95], il che impone una valutazione caso per caso sulla sussistenza del conflitto[96].
La soluzione della questione richiede, dunque, di individuare l’interesse perseguito dai creditori e quello perseguito dall’assuntore. Così come non vi è dubbio che, al pari di qualsiasi procedura concordataria, l’interesse dei primi sia la minimizzazione del danno subito a causa della crisi o dell’insolvenza del debitore[97], del pari non vi sono incertezze sul fatto che il terzo, attraverso l’impegno di assunzione, miri invece a ridurre al minimo tanto gli oneri assunti quanto, conseguentemente, gli esborsi necessari per apprendere l’attivo[98]. Ne deriva l’esistenza se non di un conflitto quantomeno di una divergenza tra l’interesse collettivo dei creditori e quello proprio dell’assuntore.
Non rimane che capire se una siffatta divergenza possa, appunto, valere quale conflitto di interessi rilevanti ai fini dell’esclusione di cui al predetto art. 109, comma 6, CCII. A tal fine, per quanto in termini generali, è d’uopo definire la declinazione di questo noto concetto nell’ambito di una procedura concordataria.
Nel vigore della precedente L. fall., la quale, diversamente dal presente, non prevedeva alcunché in argomento, un attento commentatore aveva concluso che “si configura un interesse personale quando il creditore sia portatore, per conto proprio o di terzi, di un interesse ad un vantaggio particolare da conseguirsi mediante il concordato, non condiviso dagli altri creditori e fondato non già sulla partecipazione al concorso, quanto su una situazione esterna del creditore” [99]. Questo interesse personale ricorrerà certamente in quei casi in cui l’interesse del creditore che si pone in contrasto con quello comune della massa creditoria (i.e., la massimizzazione del sacrificio patrimoniale del debitore a proprio beneficio) e in sintonia con quello tipico del debitore (i.e., la minimizzazione del proprio sacrificio economico)[100].
In questo novero di ipotesi, può essere ricompreso anche il creditore-assuntore, il quale, come detto, finanzia l’esecuzione del concordato e intende ridurre al minimo il proprio esborso. Poiché egli ha un interesse economico diretto a contenere l’entità delle attribuzioni riconosciute al ceto creditorio, il suo interesse non coincide con quello comune della massa, ma tende piuttosto alla minimizzazione del costo dell’operazione concordataria[101]. Pertanto, non può condividersi la tesi del Tribunale di Milano che, nel vigore della previgente normativa, aveva ritenuto sufficiente la collocazione in una classe distinta ai fini del riconoscimento del voto[102].
6.3 . Segue: l’ammissibilità di una assunzione limitata
Un profilo connesso a quelli appena discussi è l’ammissibilità di un impegno del terzo circoscritto a una parte soltanto del debito concordatario.
La questione, ancora una volta, non è nuova. Il silenzio della legge e la presenza di una disciplina specifica con riferimento a un’ipotesi simile avevano, in passato, indotto la giurisprudenza – pur in presenza di contrarie opinioni della dottrina[103] – ad ammettere la possibilità per l’assuntore di limitare la propria responsabilità in virtù di un’applicazione analogica della normativa del concordato fallimentare[104]. Si sosteneva infatti che l’art. 124, comma 4, L. fall. offrisse un’indicazione positiva rispetto alla legittimità di tale clausola anche nel concordato preventivo[105].
Sulla scorta di queste considerazioni, ancora di recente autorevole dottrina ha ammesso la legittimità della clausola de qua in ragione dell’ampia autonomia di cui il debitore gode nella formulazione del piano; autonomia che consentirebbe di circoscrivere la responsabilità del terzo a determinate passività, come – ad esempio – quelle risultanti da scritture contabili, ovvero alle sole obbligazioni sottoposte a falcidia concordataria[106].
L’attuale quadro normativo non ammette una soluzione di questo tipo.
Nonostante gli innegabili profili di autonomia dell’istituto in parola e dell’ampia autonomia negoziale di cui il debitore dispone, vi sono diversi profili normativi e sistematici che inducono ad aderire all’opposto orientamento che postula l’inammissibilità di una limitazione di responsabilità dell’assuntore nel concordato preventivo[107]. Le ragioni sono plurime:
(i) l’eventuale limitazione della responsabilità del terzo ai soli debiti risultanti, ad esempio, dalle scritture contabili (con il conseguente mantenimento a vantaggio degli altri creditori esistenti della sola responsabilità patrimoniale del debitore) si pone in contrasto con il principio di obbligatorietà del concordato per tutti i creditori concorsuali di cui all’art. 117 CCII[108];
(ii) a differenza di quanto accade nel concordato preventivo, nella liquidazione giudiziale – dove, peraltro, vi è una fase di accertamento definitivo del passivo[109] – l’art. 208 CCII consente la presentazione di domande tardive entro determinati termini e, quindi, onera il creditore di palesarsi entro tali limiti al fine di far valere il proprio diritto a partecipare al concorso[110];
(iii) aderendo alla suddetta tesi, l’unica prospettabile tutela per i creditori non rintracciabili sarebbe l’accantonamento – dopo l’omologazione – nel patrimonio del debitore di beni di un valore sufficiente a consentirne il soddisfacimento, ossia una soluzione che, chiaramente, non sarebbe ben accolta dagli altri creditori e che, in ogni caso, poco tutelerebbe quelli tra loro irreperibili, poiché non li assicura “circa il fatto che il debitore non li sottrarrà poi alla garanzia”[111];
(iv) alla scelta del legislatore di rinnovare il medesimo impianto normativo della legge fallimentare e, perciò, di confermare il silenzio sul punto non può essere attribuito altro significato che quello di escludere la legittimità di una clausola limitativa della responsabilità dell’assuntore. Difatti, è evidente che, laddove avesse realmente inteso aderire all’orientamento qui non condiviso, il legislatore della crisi – al pari di come ha fatto altrove – lo avrebbe esplicitato.
6.4 . Segue: qualificazione del prezzo e regole distributive
Parimenti connessi a piano, proposta e domanda sono la qualificazione del prezzo pagato dall’assuntore come corrispettivo della cessione degli asset aziendali e il correlato tema delle regole distributive applicabili[112].
La centralità della distribuzione delle risorse disponibili fra i creditori all’interno di qualsiasi procedura concordataria è di immediata comprensione. La funzione allocativa delle risorse non costituisce soltanto un momento esecutivo, ma incide sulla logica complessiva del procedimento: orienta la predisposizione del piano, condiziona la formazione del consenso, delimita il perimetro del controllo giudiziale e, in definitiva, definisce l’equilibrio tra l’interesse del debitore alla regolazione della crisi e quello dei creditori alla soddisfazione, sia pur parziale, delle proprie pretese.
Tanto era noto al legislatore del Codice della Crisi. L’art. 84 CCII fissa dei criteri precisi per la ripartizione delle risorse: nel concordato liquidatorio, il “valore di liquidazione”[113] soggiace alla rigida regola della absolute priority rule e le “risorse esterne” possono essere distribuite in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c., purché i creditori chirografari siano soddisfatti almeno per il 20%; nel concordato in continuità, il “valore di liquidazione” è da ripartire allo stesso modo, le “risorse esterne” possono essere distribuite liberamente e il – peculiare – “valore eccedente quello di liquidazione” è ripartito secondo la relative priority rule.
Se tanto è certo con riguardo ai modelli “classici” di concordato, con riferimento allo strumento sorgono una serie di interrogativi, a partire da quello focale della classificazione del corrispettivo pagato dall’assuntore. Alla luce di quanto sopra è infatti evidente che tale qualificazione non sia priva di effetti ma, anzi, rappresenti il nodo gordiano di tutto l’istituto. Risulta perciò opportuno passare in rassegna le varie soluzione per identificare quella più corretta.
La prima e, forse, più spontanea alternativa, è qualificare (tutto) l’apporto dell’assuntore come risorsa esterna[114]. L’opzione, però, è da scartare. Il corrispettivo pagato dal terzo per accollarsi i debiti e appropriarsi dell’attivo del debitore difetta, infatti, di quegli elementi di alterità e estraneità che contraddistinguono una “risorsa esterna”, ossia un apporto di finanza non collegato “in senso giuridico ed economico anche come tempistiche e valorizzazione rispetto all’affitto di azienda ed all’impegno alla cessione […], non apparendo come corrispettivo dell’acquisto aziendale e come tale trattandosi di risorse liberamente destinabili dalla società debitrice, in deroga all’ordine delle cause di prelazione”[115]. Il prezzo pagato, quale che sia il suo ammontare, sarà sempre ontologicamente e sinallagmaticamente ricollegato all’azienda.
Altra opzione è quella di qualificare tale apporto come “valore eccedente il valore di liquidazione”. Anche questo diverso orientamento, tuttavia, non può essere condiviso per la dirimente ragione che il prezzo pagato dall’assuntore è – almeno in teoria – motivato dalla ridetta acquisizione delle attività del debitore. Per dottrina e giurisprudenza consolidate, infatti, il “valore eccedente il valore di liquidazione” coincide con il surplus che si prevede possa essere generato sia dalla gestione operativa dell’impresa sia dalla vendita degli asset nell’ambito della procedura di concordato, rispetto a quanto si otterrebbe in caso di semplice liquidazione[116]. Parlare di surplus con riferimento al prezzo pagato da un terzo non solo per accollarsi i debiti ma anche per fare proprie le attività del proponente pare improprio.
Non resta che un’ultima possibile qualificazione: il prezzo pagato dall’assuntore è “valore di liquidazione” poiché funge da controvalore per l’acquisizione delle attività di quest’ultimo[117] e sarà parametrato al valore di liquidazione dei beni aziendali. Ciò non toglie, comunque, che i creditori possano essere soddisfatti in parte anche grazie ai flussi aziendali sulla scorta di quanto avverrebbe in un’ipotesi di concordato in continuità indiretta: può infatti essere che l’assuntore, fino all’omologa, sia anche affittuario dell’azienda e corrisponda dei canoni per la sua fruizione[118]. Derivando geneticamente dal patrimonio dell’impresa che accede allo strumento in parole, tali risorse non costituiscono finanza esterna, bensì valore eccedente quello di liquidazione, con conseguenti ricadute in termini di distribuzione[119].
Chiarita la qualificazione del prezzo pagato dall’assuntore, la soluzione del secondo problema (i.e., la regola distributiva applicabile) è certamente più agevole. Trattandosi di “valore di liquidazione”, il corrispettivo dell’assuntore per la successione nei beni aziendali deve essere ripartito secondo la absolute priority rule. Come osservato da autorevole dottrina, infatti, la discesa in campo di un nuovo soggetto nei confronti del quale i creditori possono agire ove la proposta non fosse adempiuta implica che essi siano sostanzialmente disinteressati alle sorti del patrimonio del debitore e la garanzia di un trattamento minimo sia superflua[120].
Non può, pertanto, essere condiviso il diverso orientamento che propende per l’integrale applicazione della relative priority rule[121], dal momento che tale regola riguarda esclusivamente il “valore eccedente quello di liquidazione”, ossia un valore in cui il prezzo pagato dall’assuntore non rientra. Questa diversa regola potrà trovare applicazione rispetto a quelle risorse generate dall’assuntore attraverso la gestione dell’azienda e mai, comunque, con riferimento a quelle apportate dall’assuntore per questa (e.g., canoni di affitto) in quanto ontologicamente e sinallagmaticamente riconducibili a una forma di corrispettivo[122].
6.5 . Segue: i controlli degli organi della procedura
Si diceva che la peculiare struttura del concordato con assuntore imponga già nella fase di ammissione un accertamento circa l’effettiva capacità del terzo di far fronte agli obblighi che intende assumere nei confronti della massa dei creditori. Per quanto un vero e proprio obbligo in questo senso manchi, non vi è motivo di ritenere che i vari organi della procedura possano esentarsi da questo controllo: nell’ambito delle valutazioni a cui essi sono chiamati rientra necessariamente anche la verifica delle garanzie patrimoniali dell’assuntore ai fini di un vaglio sull’idoneità della proposta a raggiungere l’obiettivo del risanamento.
Al fine di tutelare i terzi, il legislatore della crisi ha posto alcuni presidi già in questa prima fase del procedimento, i quali si rafforzano successivamente al deposito della domanda piena. Gli strumenti di tutela sono tre: la relazione dell’attestatore, il controllo del commissario giudiziale e il vaglio del Tribunale[123].
Per quanto non propriamente un organo della procedura, il primo tra i soggetti esterni che è chiamato a un vaglio sulla figura dell’assuntore è certamente l’attestatore[124]. Ai sensi dell’art. 87, comma 3, CCII, infatti, insieme alla domanda di concordato, il debitore deposita anche una “relazione del professionista indipendente” sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano. Il giudizio a cui l’attestatore è chiamato è funzionale a verificare che il percorso di regolazione della crisi prospettato dal debitore sia concretamente realizzabile[125]. Ne consegue che, laddove il soddisfacimento dei creditori dipenda, in tutto o in parte, dall'intervento di un assuntore, la valutazione del professionista non possa arrestarsi alla situazione economico-patrimoniale del debitore, ma debba necessariamente estendersi alla capacità dell’assuntore di adempiere agli obblighi che intende assumere e alle garanzie poste a suo presidio[126].
Andando in ordine cronologico, dopo l’attestatore, sarà il Commissario Giudiziale a vagliare l’assuntore: l’art. 47, comma 1, CCII statuisce che la decisione del Tribunale sull’ammissione o meno del concordato sia preceduta da una valutazione sul parere reso dal Commissario, se già nominato. È da chiedersi se i compiti e i poteri attribuiti al Commissario nella fase c.d. “prenotativa” si estendano anche alla figura del terzo assuntore ovvero se siano limitati al solo debito.
Dal combinato disposto degli artt. 44, 46 e 47 CCII si ricavano i seguenti compiti/doveri collegati all’ufficio: (a) verificare l'eventuale esistenza di atti in frode ai creditori non dichiarati nella domanda, nonché di circostanze o condotte del debitore suscettibili di compromettere il buon esito del percorso di regolazione della crisi; (b) esprimere il proprio parere in ordine agli atti di straordinaria amministrazione per i quali il debitore richieda l'autorizzazione del tribunale; (c) vigilare sull'adempimento degli obblighi informativi posti a carico del debitore e sul versamento del fondo spese; (d) accedere alla documentazione contabile dell'impresa e consultare le banche dati esterne al fine di svolgere le verifiche necessarie all’espletamento dell’incarico[127]. Un’interpretazione orientata di questi poteri alla luce degli obblighi di buona fede di cui si diceva induce a ritenere che il controllo del Commissario Giudiziale debba estendersi anche alla figura dell’assuntore, motivo per cui egli dovrà accertare anche rispetto a questo l’esistenza di circostanze tali da compromettere il fine del risanamento[128].
Il cerchio si chiude con il controllo del Tribunale che, a questo punto, dispone di una pluralità di strumenti su cui fondare il suo giudizio[129]. Per quanto il controllo differisca a seconda del tipo di piano – se liquidatorio, il Tribunale si “limiterà” a una verifica sull’ammissibilità della proposta e sulla fattibilità del piano, intesa come “non manifesta inattitudine del medesimo a raggiungere gli obiettivi prefissati”; se in continuità, invece, si estenderà alla ritualità della proposta[130] –, l’autorità è chiamata in tutti a casa a verificare l’esistenza della c.d. “causa concreta concordataria”, ossia deve effettuare una “verifica della sussistenza, o meno, di una manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi”[131].
Logica conseguenza di quanto precede è che il controllo giudiziale non sia meramente formale né astratto, bensì debba essere profondo ed estendersi a tutta la documentazione depositata dal debitore – ivi compresa l’attestazione[132] – così come a ogni altro dato necessario per un vaglio esaustivo e completo[133]. Pertanto, ai fini dell’ammissione della domanda, il Tribunale dovrà accertare – se pur incidentalmente – che il terzo abbia effettivamente le capacità necessarie per adempiere alle obbligazioni che intende assumere e l’effettività delle garanzie prestate[134].
7 . La fase interinale tra apertura e omologa
L’apertura della procedura di concordato produce una serie di effetti che si sostanziano, in massima sintesi, nello spossessamento attenuato con correlato incremento del controllo operato dal Commissario Giudiziale e nella possibilità per soggetti terzi – compresi i creditori – di formulare offerte concorrenti (art. 91 CCII).
Si rendere necessario capire se e in che misura questi profili siano influenzati dalla presenza dell’assuntore.
7.1 . Segue: la gestione dell’impresa e il controllo del commissario giudiziale
A norma dell’art. 94 CCII, successivamente alla dichiarazione di apertura della procedura, il debitore conservare la gestione ordinaria dell’impresa, mentre per gli atti di straordinaria amministrazione è richiesta l’autorizzazione del giudice[135]. Inoltre, essa determina un rafforzamento del controllo del Commissario Giudiziale (v. artt. 92, 104, 105 e 106 CCII).
Quanto al primo aspetto, non vi è dubbio che lo spossessamento attenuato non riguardi i beni e l’esercizio dell’impresa dell’assuntore.
L’apposizione di un vincolo sui beni è conseguenza del decreto di apertura che, a sua volta, è conseguenza della domanda del debitore. La ratio di questo consiste, infatti, nella preservazione della “la garanzia patrimoniale dei creditori e ad evitare un ulteriore depauperamento del suo patrimonio, a garanzia della par condicio creditorum”[136], ossia nella preservazione di un patrimonio che è oggetto della procedura sin dal momento propulsivo di questa. D’altronde, è l’incapienza del patrimonio del debitore che determina la necessità di accedere a uno strumento di regolazione della crisi.
Tali argomentazioni portano a escludere che il vincolo in parola possa essere esteso anche ai beni dell’assuntore. Sotto il profilo procedurale, si è già avuto modo di osservare a più riprese come il terzo non rivesta la qualità di parte in senso stretto della procedura né i creditori hanno alcunché a pretendere nei suoi confronti sino – salvo diverso accordo – al momento dell’omologa. Sotto il profilo funzionale, per quanto sia vero che gli atti dispositivi dell’assuntore possano potenzialmente pregiudicare le ragioni dei creditori nella misura in cui ledono le garanzie patrimoniali offerte, l’imposizione di un regime di spossessamento, anche solo attenuato, nei confronti di un soggetto terzo rispetto ai rapporti negoziali che il debitore intende regolare attraverso lo strumento prescelto si risolverebbe in una compressione priva di adeguata base giustificativa.
Per quanto, dunque, imporre una qualsivoglia forma di spossessamento nei confronti dell’assuntore non appaia corretto, risulta invece coerente con l’intero impianto concordatario estendere il controllo del Commissario Giudiziale rispetto agli “atti di frode” [137] di cui all’art. 106, comma 1, CCII alle condotte del terzo in grado di alterare la formazione la volizione dei creditori, quali l’ingiustificato depauperamento delle garanzie patrimoniali offerte, la loro originaria inconsistenza ovvero la rappresentazione non veritiera della situazione economico-patrimoniale risultante dai dati di bilancio.
Con riferimento all’art. 173 L. fall.[138], era stato osservato come la disposizione attribuisse agli organi della procedura una funzione di garanzia volta ad assicurare il rispetto dei principi di correttezza e buona fede, allora non ancora espressamente codificati. Tale funzione è stata non solo confermata dalla riforma concorsuale, ma ulteriormente rafforzata dalla consacrazione normativa di tali doveri. Il controllo demandato al Commissario giudiziale e, successivamente, al Tribunale, investe infatti la permanenza delle condizioni di ammissibilità della procedura e si sostanzia in un’attività di vigilanza preventiva rispetto a condotte fraudolente del debitore[139].
Se si accoglie questa impostazione, e si considera che la solvibilità e l’affidabilità dell’assuntore costituiscono elementi rilevanti ai fini dell’ammissione e della valutazione della proposta, non appare irragionevole ritenere che il sindacato degli organi della procedura possa estendersi anche a comportamenti del terzo suscettibili di incidere sulla libera e consapevole determinazione dei creditori (e.g. l’ingiustificato depauperamento delle garanzie patrimoniali offerte, la loro originaria inconsistenza ovvero la rappresentazione non veritiera della situazione economico-patrimoniale risultante dai dati di bilancio). In questo modo, peraltro, se ne accentuerebbe il ruolo nell’ambito di un concordato rispetto cui l’assuntore è sì, come si è detto, un “interessato”, ma lo è in maniera evidentemente peculiare.
Appare, perciò, opportuno riconoscere al Commissario un potere di verifica anche rispetto a tali circostanze, nella misura in cui esse siano potenzialmente idonee a compromettere la corretta formazione del consenso dei creditori. Resta fermo, tuttavia, che tale controllo non implica l’irrogazione di sanzioni dirette nei confronti dell’assuntore, il quale è pur sempre estraneo al perimetro soggettivo delle misure repressive. La sanzione sarà, al più, “mediata” perché le condotte fraudolente dell’assuntore potranno pregiudicare le sorti della procedura avviata dal debitore.
Parimenti coerente con le predette finalità è l’estensione della facoltà interlocutoria del Commissario Giudiziale di cui all’art. 92 CCII al terzo-assuntore. Tale lettura si concilia perfettamente con la (nuova) funzione proattiva nella regolazione della crisi attribuita al Commissario: il comma 3 della suddetta norma ne ammette il coinvolgimento nella “negoziazione di eventuali modifiche del piano o della proposta”[140]. Poiché egli non si limita a un controllo di sorveglianza “passiva” ma, proprio in ottica proattiva, affianca le parti al fine di agevolare il raggiungimento del risanamento[141], è ragionevole ritenere che il Commissario – quantomeno nel concordato in continuità – sia titolato a chiedere informazioni direttamente all’assuntore[142].
7.2 . Segue: offerte concorrenti
Quanto, invece, alle offerte concorrenti di cui all’art. 91 CCII[143], è noto che il dibattito sviluppatosi nel vigore della precedente normativa aveva visto preponderare l’opinione contraria alla loro applicazione in caso di concordato con assuntore[144].
Tale conclusione si basava su un dato di comune consapevolezza: l’apertura di una procedura competitiva volta a raccogliere dal mercato manifestazioni di interesse alternative all’assunzione prevista dal piano concordatario porterebbe all’instaurazione di una gara diretta all’individuazione di vere e proprie proposte di assunzione concorrenti, e non di semplici offerte concorrenti[145]. Non mancavano, però, alcune voci contrarie che sostenevano l’applicabilità di tale disciplina quantomeno con riguardo ai casi di accollo cumulativo[146].
Oggi, la scelta del legislatore di utilizzare, in maniera innovativa rispetto al passato, l’avverbio “esclusivamente” ha consacrato l’opinione maggioritaria tant’è che nella giurisprudenza di merito non paiono esservi più dubbi sul punto[147].
A fortiori, vale osservare che l’indizione di una procedura competitiva volta a ottenere obblighi di assunzione alternativi si tradurrebbe, in concreto, nell’avvio di una gara finalizzata all’individuazione di piani e proposte diversi da quelli predisposti dall’imprenditore in crisi con l’assuntore originario; in altri termini, una simile procedura non avrebbe lo scopo di raccogliere semplici offerte concorrenti, ma di sollecitare la presentazione di vere e proprie proposte alternative[148]. Non possono tacersi le oggettive difficoltà che sorgerebbero durante lo svolgimento di una simile gara, specie in relazione alla comparabilità dei diversi impegni di assunzione, i quali potrebbero presentare molteplici profili di disomogeneità. Ciascun potenziale assuntore, in astratto, sarebbe libero di determinare il trattamento dei creditori nelle forme più varie, di talché l’individuazione dell’offerta migliore rischierebbe di diventare un compito estremamente complesso, dovendo svolgersi attraverso meccanismi – come quelli tipici della gara tra offerte concorrenti – che risultano efficaci solo laddove si tratti di individuare il corrispettivo più elevato, ma che si rivelano sostanzialmente inadeguati quando si tratta invece di confrontare una pluralità di proposte di soluzione della crisi, tra loro (potenzialmente) eterogenee[149].
Inoltre, l’indizione della procedura competitiva in caso di assunzione finirebbe per sovrapporre l’istituto dell’art. 91 CCII con il regime delle proposte concorrenti di cui alla disposizione precedente, cosicché – come autorevolmente rilevato – la gara sulla proposta di assunzione “potrebbe, per così dire, risultare peggiore del male, [ossia] l’assenza di competitività”[150].
8 . La fase di omologa
Al pari degli altri modelli concordatari, anche nel concordato con assuntore l’omologazione è un momento topico.
Successivamente al voto dei creditori (v. art. 109 CCII), la proposta può considerarsi approvata e l’assetto negoziale esaurito; tuttavia, questi due elementi da soli non sono sufficienti a governane il procedimento unitario in quanto, per la sua definitiva conclusione, è necessario che intervenga una decisione del Tribunale sotto forma di sentenza e cioè la sentenza di omologazione. È questa, infatti, che determina la fine della procedura e legittima la propalazione degli effetti del concordato nei confronti dei creditori dissenzienti, di quelli estranei e dei terzi[151].
8.1 . Segue: gli effetti dell’omologa
Lo stesso vale per il concordato con assuntore, dove, anzi, il valore fondamentale della sentenza di omologazione è ancora più evidente. Essa non si limita, infatti, a rendere efficace la regolazione della crisi approvata dai creditori, ma costituisce il presupposto necessario per il prodursi degli effetti traslativi e successori che caratterizzano la figura dell’assuntore.
In assenza di diversa pattuizione[152], è soltanto a seguito dell’omologazione che il terzo subentra, a titolo particolare, nelle posizioni giuridiche facenti capo all’imprenditore concordatario[153]. In tale momento si realizza il trasferimento dell’attivo previsto dalla proposta e, contestualmente, l’assuntore assume l’obbligo di soddisfare i creditori secondo le modalità e nelle percentuali concordatarie[154].
L’accollo dei debiti e l’acquisizione delle attività costituiscono, pertanto, effetti tra loro strettamente correlati, entrambi destinati a prodursi soltanto quando la proposta concordataria abbia superato l’ultimo vaglio giudiziale[155].
8.2 . Segue: il vaglio del tribunale in fase di omologa
L’omologazione è un momento cruciale anche sul piano dei controlli e delle verifiche degli organi della procedura: le valutazioni a cui il Tribunale è chiamato ai sensi dell’art. 112 CCII costituiscono l’ultimo dei presidi posti a tutela dei creditori e, in generale, della collettività. Anche per questo motivo, l’analisi dello strumento del concordato con assuntore deve necessariamente passare da quelli che – in concreto – sono i controlli effettuati dall’autorità.
L’art. 112 CCII, come detto, è una delle poche norme in cui vi sono delle disposizioni peculiari per l’istituto oggetto del presente contributo. Il comma 5 prevede infatti che “[n]el concordato che prevede la liquidazione del patrimonio oppure l'attribuzione delle attività a un assuntore o in qualsiasi altra forma, se un creditore dissenziente appartenente a una classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i creditori dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessi al voto, contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto a quanto si sarebbe ricevuto nel caso di apertura della liquidazione giudiziale alla data della domanda di accesso a concordato”.
L’espressa equiparazione a opera del legislatore tra concordato liquidatorio e concordato con assuntore risolve le questioni in punto di omologazione forzosa. Il che, tuttavia, non esaurisce il compito dell’interprete chiamato a verificare l’opportunità che il Tribunale vagli anche in questa sede e per un’ultima volta la solvibilità dell’assuntore.
Vista la formulazione del primo comma e alla luce di quanto detto finora, non paiono esservi dubbi sulla doverosità di questo controllo. Anche in questa fase, infatti, il controllo dell’autorità si spinge sino alla (ri-)verifica dei presupposti di ammissibilità del concordato e la conformità della procedura alle disposizioni che la regolavano, potendo rivalutare anche aspetti già scrutinati nella fase introduttiva al netto degli elementi e delle circostanze sopravvenute[156]. Il riferimento contenuto nelle norme dedicate all’omologazione alla verifica della regolarità della procedura e dell’ammissibilità della proposta conferma che il sindacato di legittimità permane per l’intera durata del procedimento e può essere esercitato sino alla sua conclusione[157].
Se si condivide che solvibilità e affidabilità dell’assuntore siano elementi rilevanti ai fini dell’ammissione e della valutazione della proposta, allora certamente il Tribunale dovrà verificare nuovamente tali condizioni[158].
9 . La risoluzione
Giungendo alle ultime battute di questo lavoro, è necessario soffermarsi sulle conseguenze di un evento certo patologico, ma comunque plausibile, e cioè sulla risoluzione del concordato preventivo con assuntore[159].
Anche sotto il profilo patologico del rapporto concordatario, il legislatore ha dedicato una disciplina specifica all’ipotesi del concordato con assuntore. L’art. 119, comma 5, CCII dispone infatti che, quando il concordato abbia previsto la liberazione immediata del debitore per effetto dell’assunzione degli obblighi concordatari da parte del terzo, non è ammessa la risoluzione.
Tale previsione costituisce una significativa deroga al regime ordinario della risoluzione del concordato e trova la propria giustificazione nella peculiare configurazione degli effetti derivanti dall’assunzione. Se la liberazione immediata del debitore è prevista, pattuita e accettata, l’eventuale inadempimento successivo è imputabile esclusivamente all’assuntore poiché in questa ipotesi – e soltanto in essa – si realizza una vera e propria successione soggettiva nel rapporto obbligatorio[160]. Ne consegue che l’inadempimento non può più essere riferito al debitore concordatario, ormai definitivamente estraneo al rapporto obbligatorio. Ammettere ugualmente la risoluzione del concordato significherebbe consentire la caducazione degli effetti della procedura in assenza di una condotta imputabile al debitore, il quale, una volta intervenuta l’omologazione e perfezionatasi la liberazione prevista dalla proposta, non conserva più alcun obbligo nei confronti dei creditori concordatari[161].
L’esclusione del rimedio risolutorio, tuttavia, non determina un’irragionevole compressione delle ragioni creditorie. I creditori, infatti, non rimangono privi di tutela nei confronti dell’assuntore inadempiente, ma possono far valere direttamente nei suoi confronti i diritti derivanti dal concordato tramite azioni esecutive ovvero mediante un’istanza di liquidazione giudiziale[162]. Diversa è l’ipotesi in cui l’assunzione non comporti la liberazione del debitore, ma si traduca in un cumulo di responsabilità tra quest’ultimo e l’assuntore. In questo caso, le norme sulla risoluzione sono applicabili, ragion per cui l’eventuale inadempimento del terzo sarà imputabile anche al proponente[163].
Un certo orientamento trae da questa ipotesi di risoluzione conseguenze particolarmente incisive sulla posizione dell’assuntore. Una volta intervenuta la risoluzione del concordato, i creditori non potrebbero agire nei confronti del terzo per ottenere l’adempimento delle obbligazioni concordatarie poiché la sua responsabilità trova propria causa nell’attribuzione dell’attivo concordatario e nell’assetto negoziale realizzato attraverso il concordato omologato. Venendo meno tale assetto, verrebbe meno anche il fondamento giustificativo dell’obbligazione assunta dal terzo[164].
10 . Conclusioni
L’analisi svolta consente di affermare che il concordato preventivo con assuntore rappresenta uno degli strumenti più duttili e sofisticati del diritto della crisi. L’apparente marginalità normativa è, infatti, inversamente proporzionale alla complessità delle questioni interpretative che, come si è visto, esso pone, nonché alla rilevanza pratica che può assumere nelle moderne operazioni di ristrutturazione aziendale.
La figura dell’assuntore si colloca al crocevia tra autonomia privata e disciplina concorsuale, dando vita a un modello nel quale il soddisfacimento dei creditori non è affidato all’alternativa fra liquidazione del patrimonio del debitore e alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale, ma viene perseguito mediante la sostituzione della garanzia patrimoniale originariamente prestata dal debitore con quella offerta da un soggetto terzo – almeno in teoria – maggiormente affidabile e solvibile. Proprio questa peculiarità rende il concordato con assuntore difficilmente riconducibile alle tradizionali categorie civilistiche e ne conferma la natura di istituto tipicamente concorsuale, plasmato dalle esigenze proprie della regolazione della crisi.
La lacunosità normativa pone a carico dell’interprete l’annoso compito ricostruirne la disciplina attraverso i principi generali del Codice della crisi e, in particolare, mediante una valorizzazione degli obblighi di buona fede, trasparenza e correttezza che permeano l’intero procedimento. In questa prospettiva, il concordato con assuntore rappresenta un vero test di coerenza del sistema concorsuale in quanto permette di accertarne la complessiva armonia, anzitutto dal punto di vista dei presidi posti da legislatore a tutela dei creditori e, in generale, della collettività.
Sotto un diverso profilo, il concordato con assuntore si rivela uno strumento di straordinario interesse nelle operazioni di distressed M&A. L’istituto consente infatti di realizzare il trasferimento dell’azienda o del complesso delle attività a un investitore industriale o finanziario a un livello superiore rispetto a quello strettamente negoziale tipico del M&A e cioè in una cornice concorsuale, che garantisce certezza degli effetti, contenimento del rischio e regolazione unitaria delle passività, nonché, anzitutto, trasparenza su tutti i fronti. E consente di farlo, come visto, senza ricorrere a procedure competitive.
In un sistema che intende riconoscere al diritto della crisi una nuova autonomia rispetto al diritto commerciale e in cui si attribuisce crescente importanza alla tempestiva emersione della crisi, alla conservazione dei valori aziendali e all’attrazione di nuova finanza, il concordato con assuntore merita una nuova giovinezza e una posizione prioritaria nel panorama degli strumenti concordatari. Si conferma, così, la (implicita) domanda di cui al titolo: un vecchio istituto può offrire ancora oggi soluzioni innovative ai problemi contemporanei.
Note:
[1]
Per una ricostruzione storica dell’istituto, v. il recente saggio di V. S. Ambrosio, L’assuntore di concordato preventivo, Napoli, 2025, 11 e ss.; come precisato dallo stesso A., lo studio del concordato preventivo con assuntore non può comunque prescindere dal contributo della dottrina classica sviluppatasi con riferimento all’istituto del concordato fallimentare per come disciplinato dalla legge fallimentare del 1942 e cioè di F. Di Sabato, L’assuntore del concordato fallimentare, Milano, 1960; V. Di Cataldo, Il concordato fallimentare con assunzione, Milano, 1976 e G. Terranova, L’assuntore di concordato fallimentare, Milano, 1976.
[2]
La quale venne attuata a mezzo del Decreto Legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 e del Decreto Legislativo 12 settembre 2007, n. 16.
[3]
Secondo V. S. Ambrosio, op. cit., 13, la scelta del legislatore del 1942 di non ammettere la figura dell’assuntore anche nelle procedure di concordato preventivo sarebbe da ricondursi a “una concezione tradizionale della procedura concordataria, incentrata sull’autonomia del debitore nella gestione della crisi e sulla preminenza del suo ruolo nella definizione delle modalità di adempimento, senza possibilità di un intervento diretto di soggetti terzi” e, nello stesso senso, già G. Tarzia, Intervento di terzi, proposte e offerte concorrenti nel concordato preventivo, in Il Fall., 2020, 1290.
[4]
Non vi era, in altre parole, alcun cenno in merito all’acquisizione dei beni del fallito da parte del terzo; tuttavia, già Cass., Sez. I, 26 agosto 1971, n. 2576, in Il Fall., 1972, 52 e ss. aveva precisato che questo fosse il tratto distintivo del concordato con assunzione da parte di un terzo rispetto al concordato con fideiussore. Affermazione, però, non pacifica e osteggiata da parte della giurisprudenza di merito, tra cui, esemplificativamente, Trib. Napoli, 13 dicembre 1993, in Il Fall., 1994, 1169 e ss. con nota di C. Tabellini, Trasferimento dei beni fallimentari all’assuntore, secondo cui “nel concordato fallimentare con assuntore, senza liberazione del fallito, non è ravvisabile la cessione dei beni quale necessario effetto legale dello schema giuridico al quale si è fatto ricorso, dovendo invece una tale eventualità desumersi esclusivamente dalla volontà manifestata dalle parti (debitore ed assuntore)”.
[5]
G. Tarzia, loc. cit., precisa anche che la riforma della legge fallimentare del 2006 ha altresì riscritto pure l’art. 124 L. fall. relativo al concordato fallimentare, accostando il possibile contenuto della proposta a quella del concordato preventivo per quanto con alcune decisive differenze: (i) sul piano soggettivo, la novella legislativa riconosceva la legittimazione alla presentazione della proposta di concordato fallimentare anche a favore di “uno o più creditori o un terzo”, postergando così nel tempo un’eventuale proposta del fallito; mentre (ii) sul piano oggettivo, ampliava lo spettro delle azione cedibili al terzo dalle “azioni revocatorie già in corso” a tutte “le azioni di pertinenza della massa autorizzate dal Giudice delegato” e consentiva la limitazione degli impegni del proponente ai creditori già verificati o in corso di verifica. A parere dell’A., la differenza più importante era proprio quella che interessava il lato soggettivo, in quanto veniva confermato “il monopolio del debitore per la formulazione di una proposta concordataria ai suoi creditori”; V. S. Ambrosio, op. cit., 14, aggiunge che la novella avrebbe contribuito a delimitare il perimetro delle obbligazioni concordatarie assunte dal terzo nell’ambito del concordato fallimentare e a individuare con maggiore precisione gli oneri su di lui gravanti.
[6]
In altre parole, la miniriforma del 2015 ha avvicinato l’istituto del concordato preventivo a quello del concordato fallimentare pur mantenendo una differenza fondamentale fra i due: l’impulso del debitore. Difatti, pure dopo tale novella – come d’altronde ancora oggi – il concordato preventivo ha continuato a richiedere l’impulso genetico del debitore attraverso il deposito di una domanda, sicché l’apertura al mercato è stata introdotta solo successivamente a questa e limitatamente alla proposta e al piano per la sua attuazione. Secondo G. Tarzia, op. cit., 1291 con le modifiche del 2015 il legislatore avrebbe “trovato un punto di equilibrio fra la tutela dei diritti del debitore e quella dei diritti dei creditori”.
[7]
Sull’introduzione di un diritto della crisi come ordinamento autonomo a opera del CCII, v., per tutti, G. D’Attore, Diritto della crisi e diritto commerciale, in Banca borsa e tit. cred., 2024, 369 e ss., ove anche altri riferimenti; M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Piacenza, 2022, 10; nonché F. Macario, Il concorso dei creditori nell’evoluzione della responsabilità patrimoniale: appunti per una riflessione tra diritto generale delle obbligazioni e nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, in Dirittodellacrisi.it, 2025, secondo il quale il nuovo quadro normativo imporrebbe una rilettura degli istituti tradizionali visto che i paradigmi concettuali di fondo sono mutati, con l’ingresso e l’affermazione di nuovi principi; per uno spunto sulla portata sistematica della codificazione del principio di buona fede da parte dell’art. 4 CCII si permetta il rinvio a F. Salsone, Il tribunale, in sede di ammissione, deve verificare anche il “valore effettivo”?, in Dirittodellacrisi.it, 2025.
[8]
Cfr. M. Fabiani, sub art. 2221, Il concordato preventivo, in De Nova (a cura di), Comm. c.c. Scialoja-Branca-Galgano, Bologna, 2014, 173, secondo cui l’assuntore, appunto, “si affianca al debitore per costituire, nella sostanza, un mezzo per trasferire la garanzia generica del patrimonio del debitore nella garanzia di un patrimonio nuovo”; da ultimo, nel medesimo senso, S. Ambrosini, Le tipologie di concordato, in Arato-D’Attore-Fabiani (a cura di), Trattato di diritto della crisi e dell’insolvenza. Strumenti giudiziali di regolazione della crisi, Torino, 2026, 223 e ss.
[9]
Come sottolineato da M. Arato, Il concordato preventivo, in Cagnasso-Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 1595.
[10]
Cfr., M. Aiello, Le nuove proposte e offerte concorrenti, in Ristrutturazioni Aziendali, 2024, 11; in giurisprudenza, Trib. Milano, 5 dicembre 2018, in Ilcaso.it ha precisato come “lo schema del concordato per assunzione ha in sé connaturata l’aspettativa dell’assuntore medesimo di riuscire e realizzare l’attivo della procedura in modo più fruttuoso di quanto possa avvenire nella procedura medesima”.
[11]
Il tema è valorizzato anche da M. Sciuto, Il concordato preventivo, in Cian (a cura di), Diritto Commerciale, II – Diritto della crisi d’impresa, Torino, 2025, 159 e ss.
[12]
Non stupisce, pertanto, che in dottrina sia stato sollecitato un ripensamento della figura dell’assuntore atto a rivalutare la figura in termini di “salvatore” dell’impresa; in tema, v. A. Bassi, L’influenza del pensiero di Franco Di Sabato sulla evoluzione della teoria giuridica dell’assuntore del concordato, in Riv. dir. impr., 2011, 561 e ss.; V. S. Ambrosio, op. cit., 16, nota 9, accenna correttamente a profili etico-sociali (e.g., il tentativo dell’imprenditore di speculare sui propri beni in frode ai creditori) sullo sfondo di quelli più squisitamente giuridici che contraddistinguono questa forma concordataria e che hanno nel tempo ingenerato una certa ritrosia del legislatore nel disciplinare l’istituto in maniera specifica.
[14]
Pur dovendosi precisare che tali A. scrivevano con riguardo al concordato fallimentare nella sua versione antecedente alla riforma del 2006, il riferimento va a R. Provinciali, Manuale di diritto dell’insolvenza, Milano, 1955, 896 e ss. per la qualificazione del concordato con assuntore in termini di accollo, a F. Di Sabato, op cit., 118 e ss. per la delegazione di pagamento e a P. Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, 1969, 549 e ss. per l’espromissione; cfr., altresì, più di recente G. D’Attorre, I principi unificanti nei trasferimenti di valore nelle diverse soluzioni della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2025, il quale vede nello strumento in parola un esempio di accollo.
[15]
Sul punto v., però, le riflessioni dubitative di V. Di Cataldo, op. cit., 215, che – per quanto con riferimento al concordato fallimentare – già sottolineava come sia complicato e probabilmente inutile tentare di ricondurre la fattispecie a uno schema civilistico preesistente in quanto le figure tipiche del diritto civile sarebbe incapaci di rendere conto delle complesse dinamiche giuridiche insite allo strumento.
[16]
Sull’accollo, senza pretesa di esaustività, cfr., B. Grasso, Delegazione, espromissione e accollo, in Busnelli (diretto da), Il codice civile commentato, Milano, 2011, 99 e ss.; U. La Porta, L’assunzione del debito altrui, in Cicu-Messineo-Mengoni (diretto da), Schlesinger (continuato da), Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 2009, 208 e ss.; A. Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 2025, 438.
[17]
Cfr., R. Provinciali, loc. cit., e, di recente, A. Nigro, D. Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2023, 386, M. Arato, op. cit., 1597; S. Leuzzi, Appunti sul concordato preventivo ridisegnato, in Dirittodellacrisi.it, 2022; e G. D’Attorre, loc. cit., secondo il quale nell’assuntoria i beni del debitore vengono trasferiti “a fronte non già di un prezzo, ma dell’accollo, liberatorio o cumulativo, dei debiti”, nonché – in giurisprudenza – Trib. Alessandria, 18 gennaio 2016, in Ilcaso.it e Trib. Santa Maria Capua Vetere, 11 ottobre 2024, in Ilcaso.it.
[19]
F. Di Sabato, op cit., 132 e ss., rispetto cui V. S. Ambrosio, op. cit., 92, aggiunge che tale mancanza di consenso non possa ritenersi sanata per effetto della successiva sentenza di omologazione. Deve poi necessariamente sottolineato come, all’epoca in cui la tesi in parola venne formulata, era prassi che il terzo assuntore confermasse la propria volontà innanzi al giudice delegato, facendosi dunque egli stesso mezzo attraverso cui il presupposto accordo veniva comunicato ai creditori. Un simile adempimento, tuttavia, non è stato legislativamente codificato né, tantomeno, esiste nella prassi, con la conseguenza che anche sotto questo aspetto la qualifica del negozio di assuntoria in termini di “mero” accollo non risulta condivisibile.
[20]
Fra i migliori contributi contributi, M. Bianca, Diritto civile. L’obbligazione, Milano, 2019, 629 e ss., e R. De Meo, La delegazione, in Iannarelli (a cura di), Trattato delle obbligazioni. La circolazione del debito. Tomo II: Delegazione, espromissione, accollo, 2016, Padova, 33 e ss.
[21]
Cfr., F. Di Sabato, op cit., 146 e ss., che sosteneva altresì la configurabilità nel caso di specie della delegazione di pagamento in quanto, a tal fine, non sarebbe necessaria una proposta del debitore ma sarebbe sufficiente una sua iniziativa; sul tema, v. anche le illustri riflessioni di R. Cicala, L’adempimento indiretto nell’obbligo altrui, Napoli, 1968, 255 e ss. Più nello specifico, chi opinava nel senso che il negozio in esame costituirebbe una forma di delegazione sottolineava come il debitore esprimerebbe il suo consenso all’atto di assunzione del terzo, ossia il presupposto logico-giuridico per il successivo intervento dell’assuntore, per effetto della proposta concordataria e come il consenso del terzo assuntore ad assumere su di sé il passivo concordatario e realizzare il soddisfacimento dei creditori sarebbe idoneo a metterlo in connessione con questi creditori (cfr., F. Di Sabato, op cit., 162 e ss.).
[22]
Così A. Bonsignori, Del concordato, sub art. 124, in Bricola-Galgano-Santini (a cura di), Commentario Scialoja-Branca, Torino, 1977, 184, secondo cui la dichiarazione del terzo contenuta nella domanda di concordato ovvero in un atto allegato resterebbe, appunto, una mera dichiarazione con cui egli si offre di assumere le obbligazioni in corrispettivo della cessione – a suo favore – dei beni.
[23]
Cfr., G. Terranova, op cit., 28 e ss., il quale giustamente sottolinea come un simile riferimento non possa dirsi supplito da una mera adesione in quanto l’intervento del terzo è del tutto autonomo e avviene secondo dinamiche che travalicano quelle tipiche della delegazione; conforme, di recente, V. S. Ambrosio, op. cit., 113.
[24]
Sull’espromissione, v. inter alia A. Torrente, P. Schlesinger, op. cit., 436; R. De Meo, L’espromissione, in Iannarelli (a cura di), Trattato delle obbligazioni. La circolazione del debito. Tomo II: Delegazione, espromissione, accollo, 2016, Padova, 231 e ss.; M. Bianca, op.cit., Milano, 2019, 663 e ss.
[25]
P. Pajardi, op cit., 549 e ss., nonché, già prima, C. Celoria, P. Pajardi, Commentario della Legge fallimentare, Milano-Messina, 1960, 749 e ss., i quali aggiungevano che tale lettura permetterebbe di valorizzare sia il punto di vista dei creditori, in quanto supera la triangolazione negoziale su cui si basano le teorie precedentemente analizzate, sia l’autonomia della volontà del terzo espromittente: qualificare il concordato con assuntore in termini di espromissione comporterebbe tanto l’irrilevanza del rapporto interno tra assuntore e debitore originario quanto la persistente rilevanza del regime delle eccezioni ai sensi dell’art. 1272, comma 3, c.c.
[26]
Cfr., V. S. Ambrosio, op. cit., 121 e ss. nonché, in passato, V. Di Cataldo, op. cit., 215, che correttamente aveva notato come l’estraneità del debitore rispetto al negozio di assuntoria fosse incompatibile con l’essenza stessa dello strumento; cfr., altresì, le riflessioni di A. Bonsignori, op. cit., 183 e ss., a parere del quale nel concordato in esame non si avrebbe quell’elemento tipico dell’espromissione consistente nell’assuntoria nei confronti del singolo creditore.
[27]
Già P. Pajardi, A. Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 689, si soffermavano sul fatto che l’elemento o, meglio, l’omissione su cui la tesi si fonda possa essere talvolta presente, con la conseguenza che in tali casi dovrà parlarsi di accollo invece che di espromissione.
[28]
Secondo A. Bonsignori, loc. cit., il tentativo della dottrina classica di ricondurre il concordato (fallimentare) con assuntore in uno degli schemi prestabiliti dal diritto civile e così riempire il vuoto normativo si rivela estremamente infruttuoso in quanto ogni lettura è destinata a scontrarsi con antinomie e critiche sia interne che, soprattutto esterne. Come sottolineato dall’A., infatti, riproporre figure e tematiche propriamente civilistiche rispetto a un istituto marcatamente concorsuale non consente di apprezzarne fino in fondo i tratti coessenziali, quale, appunto, la cessione dell’attivo.
[29]
Così, Cass., Sez. trib., 12 ottobre 2021, n. 27669, in Ilcaso.it, la quale, è giusto precisarlo, si è espressa con riguardo al concordato fallimentare con assunzione: l’orientamento è comunque da tempo condiviso da una parte della dottrina e, segnatamente, da V. Di Cataldo, op. cit., 215 e ss. e G. Terranova, op cit., 22 e ss., i quali – in aperto contrasto con le tesi dominanti – ritenevano fuori luogo scindere il contenuto del negozio in una pluralità di contratti collegati, relegando così l’unicità che lo caratterizza a mero elemento di contorno, invece che riconoscerle il dovuto ruolo principale; cfr., altresì, di recente. In particolare, l’ultimo A. poneva l’accento sul fatto che la complessiva operazione di scambio sia diretta a una sistemazione complessiva non tanto dell’esposizione debitoria del fallito, bensì della situazione processuale creata dal fallimento attraverso e nella misura dei crediti insinuati. Ovviamente, le tesi venivano espresse con riferimento a un contesto giuridico diverso da quello attuale, come il riferimento al fallimento e ai crediti insinuati dimostra; non per questo, però, mancano di attualità siccome, per quanto finora evidenziato, è ovvio che l’impegno dell’assuntore di concordato preventivo sia comunque parametrato su una situazione qualitativamente e quantitativamente diversa rispetto a quella dinanzi alla quale il debitore in crisi si trova prima dell’accettazione della proposta da parte dei creditori. È difatti noto che “per effetto del concordato, la pretesa creditoria viene conformata secondo i termini e le condizioni previsti nella proposta, venendo estinta (o divenendo inesigibile) nei confronti del debitore”; cfr., G. D’Attorre, La distribuzione del patrimonio del debitore tra absolute priority rule e relative priority rule, in Il Fall., 2020, 1071.
[33]
La tesi è sostenuta da V. S. Ambrosio, op. cit., 137 e ss. al cui saggio si rinvia anche per una puntuale analisi dell‘istituto della novazione. A parere dell’A., nel concordato con assuntore si riscontrerebbero tutti gli elementi tipici della novazione: l’animus novi consisterebbe nella proposta in quanto, per suo tramite, il debitore manifesta ai creditori la volontà di rinnovare le obbligazioni esistenti proponendo loro una nuova modalità di soddisfacimento dei crediti; l’aliquid novi starebbe nel mutamento del rapporto obbligatorio sia in termini di soggetti che di titoli e si ricollegherebbe, comunque, alla proposta giacché questa realizza una risoluzione dei molteplici rapporti obbligatori preesistenti unificandoli; la causa novandi risiederebbe nella sinallagmaticità dell’operazione.
[34]
V. S. Ambrosio, op. cit., 144 e ss., aggiunge che questa lettura consentirebbe di valorizzare l’assuntoria come vera e propria modalità di attuazione della proposta concordataria, nonché precisa come, dal punto di vista del creditore, il metodo utilizzato per il soddisfacimento del suo credito sia solitamente irrilevante, con la conseguenza che vi sarebbe una perfetta fungibilità tra adempimento del debitore ovvero adempimento del terzo; su tale ultimo aspetto, v. amplius E. Morotti, La modificazione del contenuto del rapporto obbligatorio, Napoli, 2022, 176.
[35]
Nel senso che l’assunzione configurerebbe una novazione soggettiva si sono espresse di recente le Sezioni unite (cfr., Cass. Sez. Un., 14 febbraio 2022, n. 4696, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2022, 461 e ss., con nota di F. De Santis); tuttavia, è bene sottolineare come la stessa pronuncia puntualizzi che la novazione soggettiva possa avere luogo solo “in presenza dei relativi presupposti”, con la conseguenza che andrebbe escluso che l’assuntoria possa sempre e comunque dar luogo a un fenomeno novativo.
[37]
Sulla convenzione solutoria, per tutti, M. Monticelli, I negozi solutori complesso delle vicende estintive dell’obbligazione, in Dir. succ. fam., 2018, 167 e ss.
[38]
Per V. S. Ambrosio, op. cit., 180 e ss., l’accettazione da parte dei creditori alla proposta di concordato fungerebbe da accettazione anche della proposta formulata dal terzo assuntore di pagare i debiti concordatari secondo lo schema tipico del contratto con obblighi di una sola parte di cui all’art. 1333 c.c., con la conseguenza che l’atto del terzo assuntore non avrebbe carattere di atto dovuto ma prettamente negoziale. Secondo l’A., solo così argomentando il pagamento traslativo da parte dell’assuntore a favore dei creditori si concilierebbe con il principio per cui ogni negozio traslativo si deve fondare su un accordo.
[39]
V. S. Ambrosio, op. cit., 184 e ss., il quale aggiunge che l’art. 117 CCII si atteggerebbe da norma di sistema; tuttavia, la tesi maggioritaria, di recente ripresa da Cass. Sez. Un., 14 febbraio 2022, n. 4696, cit., è nel senso che gli effetti dell’omologa sarebbe principalmente esdebitativi.
[40]
Questa lettura risulterebbe coerente con l’intero impianto dell’operazione e permetterebbe di soddisfare tutti gli interessi in gioco mediante la valorizzazione del ruolo del terzo assuntore quale nuovo centro di imputazione degli obblighi concordatari. A seguito dell’approvazione del piano per come dallo stesso costruito e sottoposto al voto dei creditori, nonché del preventivo accordo con il terzo, il debitore esaurirebbe il suo apporto causale e, perciò, ogni sua condotta diviene estranea al negozio solutorio posto in essere al fine di soddisfare gli obblighi concordatari. La soluzione sarebbe altresì coerente con la situazione reale in cui il debitore si troverebbe a seguito del trasferimento dell’attivo a favore dell’assuntore e cioè l’indisponibilità dei mezzi economici e/o patrimoniali tanto per garantire quanto per far fronte ai propri debiti: diversamente opinando, almeno secondo la dottrina in esame, si arriverebbe a gravare di un onere di garanzia un soggetto che, per effetto del concordato, si è spogliato dei propri beni; cfr., V. S. Ambrosio, op. cit., 239 e ss., il quale comunque non sottace come, nella prassi, si sia soliti inserire delle clausole tali per cui il trasferimento dell’attivo è subordinato al completo adempimento delle obbligazioni concordatarie da parte del terzo o, comunque, è frazionato progressivamente nel tempo in funzione di ciò.
[41]
M. Fabiani, Appunti sul regime disciplinare del concordato preventivo con piano di continuità, in Dirittodellacrisi.it, 2025.
[42]
Spunti in S. Ambrosini, Le finalità del C.P. e le declinazioni tipologiche dell’istituto: profili ricostruttivi di fattispecie e disciplina, in Jorio-Spiotta (a cura di), I concordati dopo il correttivo, Bologna, 2025, 155 e ss.
[43]
In questo senso, S. Ambrosini, loc. cit., e M. Arato, loc. cit; tuttavia, diversamente, la recente giurisprudenza romana e, in particolare, Trib. Roma, 28 gennaio 2026, in Dirittodellacrisi.it, con nota di F. Salsone, che ha ritenuto inammissibile la proposta di concordato preventivo con assunzione nella quale l’assuntore, pur dichiarandosi successore a titolo particolare nell’universalità dei rapporti attivi e passivi della società debitrice, limiti il proprio impegno economico a una somma fissa e predeterminata.
[44]
Trib. Milano 15 novembre 2018, in Ilcaso.it, richiamata da S. Ambrosini, loc. cit., il quale si esprime nel senso del testo.
[45]
Cass. Sez. Un., 14 febbraio 2022, n. 4696, cit. ha infatti sottolineato che la novazione soggettiva possa avere luogo solo “in presenza dei relativi presupposti”.
[46]
M. Fabiani, loc. cit., sottolinea con la consueta chiarezza come “[c]a proposta di concordato è la proposta negoziale che il debitore formula ai suoi creditori”; in senso conforme, tra i tanti, G. Fauceglia, La proposta, in Jorio-Spiotta (a cura di) I concordati dopo il correttivo, Bologna, 2025, 219; M. Arato, op. cit., 1586 e ss.
[47]
Operativamente parlando, non si comprende poi come il terzo potrebbe sottoscrivere il documento e sigillare così l’impegno nei confronti dei creditori.
[48]
Sulle ragioni della deroga, cfr., per tutti, M. Onorato, accordi a sfavore di terzo? profili dei negozi sulla crisi d’impresa, in Riv. dir. civ., 2022, 903, che rileva come “l’art. 1372 c.c. non esclude che l’accordo orienti i suoi effetti verso l’esterno e, in realta`, contempla chiaramente tale ipotesi, senza circoscrivere l’efficacia ultra partes a quella che riesca vantaggiosa per i terzi”.
[49]
M. Fabiani, loc. cit., il quale aggiunge che il fine ultimo del giudizio del Tribunale sarebbe la validità della complessiva operazione di mercato; sull’oggetto del giudizio di omologazione, si rinvia ad A. Audino, sub art. 112, in Maffei Alberti (a cura di), Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, Padova, 2025, 801 e ss.
[51]
Sulla necessità di un voto edotto, si consenta il rinvio a F. Salsone, Il Tribunale, in sede di ammissione, deve verificare anche il “valore effettivo”?, cit.
[52]
R. Ranalli, L’attestazione dei piani di risanamento in continuità: quali novità?, in Dirittodellacrisi.it, 2024, sottolinea che “il giudizio di veridicità dei dati aziendali richiesto all’attestatore dall’art. 56 e dal comma 3 dell’art. 87 […] è funzionale all’attestazione di fattibilità; quest’ultima trova, infatti, i propri presupposti logici nella appropriatezza e adeguatezza informativa, nella coerenza delle argomentazioni e delle conclusioni con i profili di fatto e segnatamente con la situazione di fatto dell’impresa. L’appropriatezza e l’adeguatezza informativa comportano l’esigenza di individuare e selezionare le informazioni utili per l’espressione del giudizio”. Non vi è dubbio che, laddove il concordato preveda un assuntore, tra le “informazioni utili” vi siano anche quelle relative alla sua solvibilità e alle garanzie offerte; spunti in questo senso anche in Trib. Santa Maria Capua Vetere, 16 ottobre 2024, in Dirittodellacrisi.it, 2024 in cui il Tribunale riporta uno stralcio dell’attestazione relativo proprio alle garanzie patrimoniali del terzo.
[53]
Per un esempio delle valutazioni a cui il Tribunale è chiamato in sede di apertura della procedura di concordato preventivo con assuntore, v. Trib. Bergamo, 30 settembre 2020, in Dirittodellacrisi.it, 2020 e, più chiaramente, Trib. Santa Maria Capua Vetere, 16 ottobre 2024, cit. ove si legge che “[s]i appalesa decisa al riguardo la valutazione sulla capacità finanziaria e affidabilità del terzo assuntore a far fronte all’impegno previsto nel piano e nella proposta”.
[56]
A. Nigro, M. Sandulli, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Torino, 2014, 17 e M. R. Schiera, Garanzie nel concordato, in Ferro (a cura di), Le insinuazioni al passivo, Padova, 2010, 933, osservavano come il fatto che la lett. a) dell'art. 160 L. fall. menzionasse l’accollo accanto alla cessione dei beni e alle “altre operazioni straordinarie”, quale possibile modalità di soddisfazione dei crediti, implicasse che l'elemento obbligatorio non esaurisse la struttura e la finalità dell'assunzione citata alla successiva lett. b), pur costituendone un momento essenziale; di recente, in termini non dissimili, Trib. Roma, 28 gennaio 2026, in Bancadatidelmerito, secondo cui “l’accollo delle obbligazioni scaturenti dal concordato da parte del terzo assuntore costituisce una disposizione intrinsecamente connessa a quella relativa al trasferimento dell’attivo fallimentare, essendo entrambe finalizzate a realizzare una vicenda giuridica unitaria ed inscindibile”.
[57]
M. Greggio, Finalità e tipologie di piano concordatario: prime osservazioni al “nuovo” art. 84 del Codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2022, rileva come “[v]iene quindi (re)introdotta la figura dell’assuntore, il quale si obbliga, sostituendosi al debitore, ad assolvere gli adempimenti che scaturiscono dal concordato proposto: a seguito dell’omologa l’assuntore (figura in cui possono essere ricompresi i creditori o società da questi partecipate) si surroga nella titolarità dei beni costituenti l’attivo dell’impresa e nel passivo concordatario. Non essendovi in tal caso la cessione di un’azienda o di beni ad un soggetto terzo, non è necessaria una procedura competitiva. Simile, ma non uguale, è la figura dell’accollante ex art. 1273 c.c.”; spunti in tal senso anche in M. Aiello, op. cit., 103, secondo cui “[n]ell’assunzione non si assiste al mero trasferimento di specifiche componenti dell’attivo a fronte di un determinato corrispettivo, ipoteticamente incrementabile attraverso il meccanismo della gara. Si dà invece corso alla traslazione in capo all’assuntore dell’intero patrimonio dell’imprenditore in crisi (tanto nelle componenti attive quanto in quelle passive), con l’onere per il cessionario di far fronte al fabbisogno concordatario in luogo del debitore originario e in conformità a quanto stabilito nel piano e nella proposta di concordato”.
[58]
A. Audino, sub art. 84, in Maffei Alberti (a cura di), Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, Padova, 2025, 599 ipotizza una serie di soluzioni adottabili nella pratica mediante modifiche dell’organizzazione societaria: (i) acquisizione del controllo della società debitrice mediante l’acquisto delle quote; (ii) sottoscrizione mediante compensazione di un aumento di capitale riservato a uno o più creditori e successiva prosecuzione dell’esercizio dell’impresa in continuità diretta; (iii) gestione da parte della società-assuntrice, conferitaria dell’azienda, in continuità indiretta e, a valle del risanamento, attribuzione delle quote di capitale ai creditori; (iv) attribuzione a titolo solutorio ai creditori di obbligazioni convertibili in azioni, sì da consentire loro, alla scadenza del prestito, di optare per la conversione del titolo in una frazione del capitale sociale, ovvero per il rimborso del capitale.
[61]
Sul sistema tedesco, v. I. M. Willrodt, An introduction to the insolvency law of Germany, in Cagnasso-Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 169 e ss.
[62]
Questo tipo di ristrutturazione si realizza o mediante il trasferimento di beni o la conversione del debito in capitale; in tema, A. Joost, Die übertragende Sanierung in der Eigenverwaltung, Tubinga, 2022.
[63]
Sul sistema francese, v. E. Inacio, An introduction to the insolvency law of France, in Cagnasso-Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 181 e ss.
[64]
Sul sistema spagnolo, v. S. Pacchi, Alcuni tratti della disciplina spagnola della crisi, in O. Cagnasso-L.Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 201 e ss.; per un raffronto tra il sistema italiano e quello spagnolo, cfr., B. Russo, Due modelli a confronto. Differenti soluzioni adottate da Italia e Spagna in esecuzione alla Direttiva UE 2019/1023, in Dirittodellacrisi.it, 2023, ove maggiori riferimenti dottrinali.
[65]
Per un’analisi dello strumento, cfr., G. Morena Sanza, A. Morena, Un año de vigencia de la Ley 16/2022 avances y desajustes en la tramitación del concurso de acreedores, in Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones: Journal of Insolvency & Restructuring (I&R), 2023, 191 e ss.
[66]
Sul sistema inglese, v. S. Baister, An introduction to the insolvency Law of England & Wales, in Cagnasso-Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 148 e ss.
[67]
In tema, di recente, B. Adebola, Transforming Perceptions: The Development of Pre-pack Regulations in England and Wales, in Oxford Journal of Legal Studies, vo. 43, 1, 2023.
[68]
Sul sistema inglese, v. C. G. Case II, L. n. Coordes, An introduction of united states bankruptcy, in O. Cagnasso-L. Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 248 e ss.
[70]
Per la prima tesi, v. Trib. Verona, 7 luglio 2025, in Dirittodellacrisi.it; G. D’Attorre, Manuale di diritto della crisi e dell'insolvenza, Torino, 2022, 96; in termini quasi analoghi, M. Arato, Finalità del concordato preventivo e tipologie di piano, in Valensise-Di Cecco-Spagnuolo (a cura di), Il codice della crisi. Commentario, Torino, 2024, 493 e ss.; V. Pinto, Le fattispecie di continuità aziendale nel concordato nel Codice della crisi, in Giur. comm., 2020, 392 e ss. e G. Bozza, Il concordato liquidatorio, in Il Fall., 2020, 1228; V. S. Ambrosio, op. cit., 255 e ss.; in tal senso paiono anche A. Audino, loc. cit., e G. Fichera, Il nuovo giudizio di omologazione nel concordato preventivo, in Dir. fall. e soc. comm., 2025, 611 e ss., il quale afferma che “[l]a vera novità del decreto di recepimento del ’22, poi confermata dal correttivo del ’24, è costituita dalla scissione apparentemente netta tra la disciplina dell’omologa del concordato liquidatorio (compreso nella sua variante c.d. con assuntoria) e quella del concordato in continuità aziendale, i quali oggi sembrano assoggettati a controlli, sia in fase di ammissione che di omologa, in buona misura diversificati”; di recente, Trib. Santa Maria Capua Vetere, 11 ottobre 2024, cit., ha concluso che “[t]ale tipologia di concordato, peraltro, non costituisce un tipo di concordato diverso rispetto al concordato con cessione dei beni o liquidatorio, al concordato con continuità aziendale o al concordato cd. misto, in quanto l'assunzione da parte di un terzo degli obblighi di adempimento involge, appunto, solo l'aspetto soggettivo del rapporto obbligatorio (Cass. 2011/22913)”.
Invece, per la tesi contraria, v. S. Ambrosini, loc. cit.; Id, Finalità del concordato preventivo e tipologie di piano: gli interessi protetti e lo “statuto” della continuità aziendale, in Ristrutturazioni Aziendali, 2024, 14 e ss.; Id, Il concordato preventivo, in Pacchi-Ambrosini, Diritto della crisi e dell'insolvenza, Bologna, 2023, 194; A. Nigro, D. Vattermoli, op. cit., Bologna, 2023, 380; M. Fabiani, S. Leuzzi, Il controllo giudiziale nei concordati – La ristrutturazione trasversale, in Dirittodellacrisi.it, 2024, a parere dei quali “[l]’art. 84 CCII scolpisce diversi modelli tipici di concordato preventivo (con continuità, di liquidazione, con assuntore) ma ciò non esclude che il tipo possa anche essere diverso il che pone il tema di quale disciplina debba, poi, applicarsi al concordato atipico e già la stessa figura del concordato con assunzione riceve (solo) una disciplina imperfetta”; v. altresì Trib. Massa, 16 gennaio 2024, in Ilcaso.it e L. Panzani, Le finalità del concordato preventivo, in Dirittodellacrisi.it, 2022, a parere del quale “[l]e finalità del concordato preventivo sono indicate dall’art. 84 che enuncia tale obiettivo sin dalla rubrica, collegandole alle tipologie di piano che sono individuate nel concordato in continuità aziendale, nel concordato con liquidazione del patrimonio, nel concordato con assuntore e nel concordato in qualsiasi altra forma”.
[71]
Per tutti, Trib. Alessandria, 18 gennaio 2016, in OneLegale, che ha, appunto, sostenuto che “[i]l concordato con assuntore previsto dall'art. 160, comma 1, lett. b) L. fall. non costituisce un tipo di concordato ‘diverso’ rispetto al concordato con cessione dei beni o liquidatorio, al concordato con continuità aziendale o al concordato cd. misto, attendendo e riguardando l'assunzione solo l'aspetto soggettivo del rapporto obbligatorio”, e così riprendente la tesi di Cass., Sez. I, 4 novembre 2011, n. 22913 in DeJure; nello stesso senso, successivamente, Trib. Torino, 19 giugno 2018, in Ius Crisi d’impresa, 2019.
[72]
Espressamente, M. Arato, Il concordato preventivo, cit., 1582 e 1596; Trib. Verona, cit., arriva alle medesime conclusioni sottolineando come “[i]l Codice della Crisi ammette tipi di concordato preventivo diversi dal concordato in continuità e dal concordato liquidatorio: le ‘tipologie di piano’ elencate dall’art. 84, comma 1, comprendono, infatti, oltre alla continuità aziendale ed alla liquidazione del patrimonio, anche ‘l’attribuzione delle attività ad un assuntore’, nonché ‘qualsiasi altra forma’. La conferma della libertà del debitore nella costruzione del piano – già positivamente sancita, in analoghi termini, dall’art 160, comma 1, lett. a), L. fall. – non è però accompagnata dalla definizione di un insieme di regole valevole per le tipologie di concordato diverse dal concordato in continuità e da quello liquidatorio; la disciplina dettata dagli artt. 84 e segg. del Codice è, infatti, interamente dedicata a questi ultimi, con la sola eccezione rappresentata dall’art 112, comma 5, il quale assoggetta ad un medesimo regime l’opposizione all’omologa proposta, per ragioni di convenienza, ‘nel concordato che prevede la liquidazione del patrimonio oppure l’attribuzione delle attività a un assuntore o in qualsiasi altra forma’. Tale disposizione non pare però idonea a postulare una equiparazione, destinata a valere in ogni caso e per qualsiasi finalità, del concordato con assuntore e delle altre tipologie innominate di concordato al concordato liquidatorio”.
[74]
Cfr., S. Ambrosini, Finalità del concordato preventivo e tipologie di piano: gli interessi protetti e lo “statuto” della continuità aziendale, cit., 155 e ss.
[75]
Sempre S. Ambrosini, loc. cit.; in questo anche L. Panzani, loc. cit. e Trib. Livorno, 19 dicembre 2025, in DeJure, secondo cui “anche partendo dalla rubrica della norma citata, si ricava come siano state codificate tre ‘tipologie di piano’, quello relativo alla continuità aziendale, quello volto alla liquidazione del patrimonio e quello consistente alla attribuzione delle attività ‘ad un assuntore’, alle quali è stata affiancata una ulteriore tipologia non codificata, atipica, ricompresa nella terminologia ‘qualsiasi altra forma’.
[76]
A. Pezzano, M. Ratti, loc. cit., precisano che “il condizionale è d’obbligo visto che il codice della crisi, nella formulazione dell’art. 84, comma 2, e 112, comma 5, CCII, è piuttosto manicheo nell’affermare rispettivamente la loro specificità e l’applicazione, in sede di omologa, della medesima disciplina regolamentare prevista per i concordati liquidatori: detto accorpamento, pertanto, lascia propendere per un’estensione applicativa delle norme relative ai suddetti concordati (e non quella dei concordati in continuità), ‘in quanto applicabili’”.
[77]
Come suggerito da M. Spiotta, Evoluzione del diritto concorsuale e modello concordatario: unitarietà o pluralità?,in Il Fall., 2023, 877 e ss.
[78]
In tal senso, di recente, Trib. Massa, 16 gennaio 2024, cit.; per un caso giurisprudenziale di concordato in continuità con assuntore v. altresì Trib. Bergamo, 30 settembre 2020, cit.
[79]
Come giustamente sottolineato già da M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Piacenza, 2024, 216.
[80]
Cfr. Trib. Massa, 16 gennaio 2024, cit. e M. Arato, La proposta di concordato e l’utilità economicamente rilevante per i creditori, in Il Fall., 2024, 1062, nonché Id, Il concordato preventivo, cit., 1596, il quale ritiene perciò “ingiustificata la scelta del legislatore […] di assimilare ai fini dell’opposizione all’omologa, il concordato che prevede la liquidazione del patrimonio con il concordato con attribuzione delle attività a un assuntore”; conforme anche A. Audino, loc. cit.
[81]
E v., infatti, M. Fabiani, Appunti sul regime disciplinare del concordato preventivo con piano di continuità, cit., il quale acutamente osserva che “[u]na volta riconosciuto che la prosecuzione dell’attività deve avere uno spettro temporale minimo, diviene necessario individuarlo e questa operazione non è troppo complicata perché è la legge che lo indica. Infatti, tanto nella composizione negoziata della crisi [art. 23, comma 1, lett. a), CCII] quanto nell’amministrazione straordinaria [art. 63, comma 2, D.Lgs. n. 270/1999] si fa riferimento ad un periodo biennale. Pertanto, si può parlare di concordato in continuità quando vi è la previsione di una prosecuzione della gestione imprenditoriale per almeno un biennio post omologazione”; nonché la giurisprudenza milanese, che di recente ha qualificato come piano in continuità un piano di ristrutturazione soggetto a omologazione in cui l’attività tipica della società veniva proseguita per oltre due anni dopo l’omologa (cfr., Trib. Milano, 4 luglio 2025, in Dirittodellacrisi.it).
[84]
M. Arato, op. cit, 1586, che si sofferma sul anche sul valore informativo del documento ai fini del voto dei creditori.
[86]
La disclosure del nominativo del terzo, nonché di ogni elemento utile per valutarne solvibilità e affidabilità patrimoniale è in linea con le prescrizioni dell’art. 4 CCII: l’assuntore, infatti, rientra certamente nella categoria degli “interessat[i]” che devono comportarsi secondo buona fede. Per una definizione di “ogni altro interessato”, cfr., S. Ambrosini, Ambito di applicazione, definizioni, principi generali, in Pacchi-Ambrosini, Diritto della crisi e dell’insolvenza, Torino, 2025, 76, secondo cui appartengono alla categoria i terzi garanti, i co-obbligati del debitore, le parti correlate, i soci, i soggetti acquirenti di beni messi in vendita dal debitore e le rappresentanze sindacali.
[87]
In generale sul piano di concordato preventivo, M. Arato, op. cit, 1586 e ss. e R. Ranalli, Il piano di concordato, in Irrera - Cerrato (diretto da), Crisi e insolvenza dopo il Correttivo-ter, Bologna, 2024, 1574.
[88]
Sotto questo profilo assume particolare rilievo il momento in cui il terzo assumerà il controllo dei fatti produttivi aziendali, giacché questo elemento incide sia sulla fattibilità del piano sia, in realtà, sulla sua qualificazione.
[89]
V. S. Ambrosio, op cit., 28 e ss., ma spunti in questo senso già in G.B. Nardecchia, op. cit., 1073, secondo cui “La previsione nella domanda di concordato, della cessione di uno o più beni del debitore ad un terzo, ad un prezzo predeterminato e garantito, risponde va all’esigenza di fornire ai creditori e al tribunale elementi ‘certi’ per la valutazione della ‘sufficienza’ dei beni ceduti a consentire il soddisfacimento integrale di tutti i creditori con causa di prelazione e di quelli verso la massa e il pagamento, in misura non inferiore al 40%, dei creditori chirografari”; in giurisprudenza, cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere, 16 ottobre 2024, cit.
[90]
Come suggerito da S. Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Cottino (diretto da), Trattato di diritto commerciale, Padova, 2008, 40.
[91]
Per un inquadramento generale sul tema della suddivisione in classi con riguardo ai diversi strumenti, cfr. A. Rossi, Le nuove classi negli strumenti di regolazione della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2025; con specifico riferimento al concordato, S. Rossetti, Appunti sul classamento dei creditori nel concordato in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 2023.
[92]
A. Rossi, loc. cit., ritiene giustamente che tra l’art. in commento e il successivo art. 109, comma 8, CCII vi sia un difetto di coordinamento dovuto al fatto che la prima norma sia stato oggetto di modiche da parte dei vari correttivi, mentre la seconda risalga alla prima stesura del Codice della Crisi; l’A. propone pertanto “un coordinamento tra le due norme che muova dalla possibilità che un creditore proponente sia semplicemente diversamente interessato all’approvazione delle proposte di concordato (la sua e quella del debitore, salvo altre), in caso di proposta concorrente parassitaria o anche solo derivata (dove normalmente la proposta concorrente estrae la provvista dal patrimonio del debitore, se “risparmiato” in un piano di continuità aziendale), ovvero, in alternativa, abbia un interesse realmente in conflitto con quello della massa dei creditori, quando – in caso di proposta acquisitiva, magari nella forma di un concordato con assunzione – il creditore proponente, formando la provvista con proprio patrimonio, abbia l’interesse ad offrire al ceto creditorio la soddisfazione minore possibile”.
[93]
Non può non condividersi quanto rilevato da G. Guerrieri, Il nuovo codice della crisi e dell’insolvenza, in NLCC, 2019, 840, nota 110 spiega che “[i]mponendo la formazione di classi obbligatorie, dunque, si evita che, qualora i creditori della classe de qua rappresentino la maggioranza assoluta dei crediti ammessi al voto, gli stessi possano determinare l’ammissione, o la non ammissione, al concordato, pur trovandosi, come detto, in conflitto d’interessi o in una situazione di perlomeno relativo disinteresse”; conforme, di recente, D. Burroni, Il voto, in Irrera-Cerrato (diretto da), Crisi e insolvenza dopo il Correttivo-ter, Bologna, 2024, 1795.
[94]
La scelta è probabilmente figlia della nota sentenza delle Sezioni Unite (Cass. Sez. Un., 28 giugno 2018, in Il Fall., 2018, 960 e ss., con nota di G. D’Attorre), la quale ha statuito che sussiste un conflitto di interessi ogniqualvolta vi sia il contrasto di un interesse del singolo creditore rispetto a quello comune all’intera collettività.
[95]
Sul ricorso a clausole generali nel diritto della crisi, R. Brogi, Clausole generali e diritto concorsuale, in Il Fall., 2022, 885 e ss.
[96]
Cfr., P. G., Cecchini, Il dilemma del conflitto di interessi: voto negato o classato?, in Dirittodellacrisi.it, 2023.
[99]
Così G. D’Attorre, Le sezioni unite riconoscono (finalmente) il conflitto d’interessi nei concordati, in Il Fall., 2018, 968.
[100]
Cass., Sez. I, 28 dicembre 2024, n. 34807, cit. ha evidenziato come sia “[d]istonico (o atipico) rispetto a questo interesse comune dei creditori è, quindi, l'interesse che non si conforma al miglior soddisfacimento dei creditori o che, più propriamente, mira a ridurre il sacrificio al debitore e, in quanto tale, opera in conflitto (o in contrasto) con gli altri creditori, interesse che è proprio (o, quanto meno, collima) con quello del debitore e che, in tali termini va sterilizzato”.
[101]
Per questa soluzione, A. Rossi, loc. cit., e P. G., Cecchini, loc. cit., secondo cui sarebbe “ragionevole precludere il voto al creditore che risulti contemporaneamente titolare di una partecipazione dominante o rilevante nell’assuntore del concordato (nell’assuntore, si badi bene, non nel soggetto che formula una proposta concorrente per assunzione), non essendovi una contendibilità da tutelare tramite voto classato, in quanto la proposta con assuntore proviene pur sempre dalla debitrice” e aggiunge che l’esclusione sarebbe “appropriata anche considerato che una proposta per assuntore è sostanzialmente una proposta chiusa, data l’inammissibilità di offerte concorrenti”.
[103]
Cfr., L. Mandrioli, sub art. 160, in M. Ferro (a cura di), La legge fallimentare, Padova, 2011, e D. Galletti, La formazione delle classi nel concordato preventivo, in Ilcaso.it, 2007, 9 e ss.
[104]
Il riferimento va, anzitutto, a Trib. Bologna, 26 gennaio 2006, in Il Fall., 2006, 676 e ss. con nota di Panzani, che ha ammesso la legittimità di una clausola limitativa della responsabilità sottolineando che “la «restrizione» quantitativa formulata dalla società accollante «C.» - ancorché non esplicitamente prevista in tema di C.P., ove invece attualmente si trova disciplinata per tabulas la possibilità di trasferire il patrimonio societario al terzo, che se ne renda «assuntore» - corrisponde peraltro ad una delle «clausole» autorizzate viceversa in sede di «concordato fallimentare», poiché´ il testo postriforma dell’art. 124 ultimo comma R.D. 267/1942 (pur destinato a trovare applicazione soltanto dopo la vocatio legis semestrale) autorizza l’assuntore a «... limitare gli impegni assunti con il concordato ai soli crediti ammessi al passivo... al tempo della proposta. In tal caso, verso gli altri creditori continua a rispondere il fallito...»; ebbene, quest’ultima norma finisce sia per offrire un’indicazione positiva circa l’ammissibilità di una disposizione del genere anche nell’ambito del C.P., sia per fornire la soluzione - in forza di analogia, o meglio, di un’interpretazione estensiva - riguardo il trattamento destinato ai creditori «pretermessi», verso i quali non varrebbe l’impegno dell’assuntore, ne´ comunque opererebbe la falcidia concordataria, superando così` la regola del vincolo erga omnes altrimenti insito in ogni concordato omologato; peraltro, nella presente fattispecie la suddetta «soglia» potrebbe assumere un rilievo esclusivamente «virtuale», qualora - ai fini del calcolo del passivo - la contabilità della società debitrice si rivelasse completa ed attendibile, come richiesto dall’ordinamento”. La sentenza parrebbe, in prima battuta, aver trovato specifica conferma in Cass. civ., Sez. I, 4 febbraio 2009, n. 2706 in Il Fall., 2009, 790 e ss. con nota di Panzani; tuttavia, a ben vedere, la Suprema Corte non si è diffusa sul tema e, anzi, ha precisato che la diversità fra la disciplina del concordato preventivo e quella del concordato fallimentare potrebbe spiegarsi in virtù dell’assenza di una verifica giudiziale dei crediti e del conseguente stato passivo nel concordato preventivo. In dottrina, in senso conforme a Trib. Bologna, V. Calandra Buonaura, Il concordato preventivo, in Falzea-Grossi-Cheli-Breccia (a cura di), ED, Annali, Milano, 2012, 257 e G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2017, 737.
[107]
Cfr. A. Audino, loc. cit.; G.B. Nardecchia, La risoluzione, in Il Fall., 2020, 1333 per cui sarebbe “di gran lunga preferibile l'opposta interpretazione, che esclude l'ammissibilità di un concordato preventivo con assunzione limitata ad alcuni crediti, in ragione dell'assenza, nell'ambito della procedura, di un meccanismo di accertamento del passivo; inoltre, qualora l'assuntore determini l'immediata liberazione del debitore, la risoluzione deve ritenersi preclusa anche in caso di inadempimento del terzo, poiché l'omologazione produce un effetto novativo definitivo e irreversibile delle obbligazioni originariamente gravanti sul debitore”; V. S. Ambrosio, op. cit., 224 e ss.; in giurisprudenza, di recente, Trib. Roma, 28 gennaio 2026, cit.
[108]
Sul punto, in maniera del tutto condivisibile, M. Fabiani, Un affresco sulle nuove 'milestones' del concordato preventivo, in Dirittodellacrisi.it, 2022 afferma che “[v]a ricordato che la norma di cui all’art. 117 CCII impone l’obbligatorietà del concordato per tutti, anche per coloro che sono rimasti estranei alla procedura. La presenza del giudice è la prova della necessità di garantire tutti e proprio tutti. Al tribunale è affidato il ruolo di garante della legalità a favore di tutti, creditori coinvolti e creditori estranei”; parimenti, S. Leuzzi, L’omologazione del concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 2023 sottolinea come l’omologazione implichi una trasformazione dei diritti dei creditori, legittimati da lì in avanti a pretendere solo quanto il debitore si è obbligato a versare in ragione della proposta concordataria, sicché il “provvedimento omologatorio sottende una verifica concernente, per un verso, la sussistenza del diritto a fronteggiare la crisi secondo lo schema del c.d. “concorso concordatario”, per altro verso la correttezza e regolarità dei passaggi formali e procedimentalizzati che, a salvaguardia delle posizioni dei creditori, di quel diritto scandiscono l’esercizio”; cfr., anche, M. Sciuto, loc. cit.
[109]
Il profilo è messo in risalto, per quanto con riferimento alla previgente normativa, anche da Cass. civ., Sez. I, 4 febbraio 2009, n. 2706, cit.
[110]
In termini, D. Galletti, loc. cit., il quale – con argomentazioni replicabili anche nella nuova disciplina – correttamente aggiunge che “[n]el sistema del concordato preventivo, invece, non esiste un onere di partecipare al concorso da parte dei creditori; e non sembra che la durata della procedura, che non dovrebbe superare i sei mesi + 180 giorni (art. 181 L. fall.), sia paragonabile al termine di cui all’art. 101 L. fall.; le scritture contabili dell’imprenditore d’altro canto possono essere una forma di tutela assai poco affidabile, e per il modo in cui spesso sono tenute nelle situazioni prefallimentari, e per il fatto che i crediti ad es. per fatto illecito, in epoca antecedente la richiesta di risarcimento, non vi sono contemplati”.
[111]
D. Galletti, loc. cit., che prosegue evidenziando come “[a]nche se il debitore pertanto provvedesse a classare autonomamente i creditori ‘sconosciuti’, ed a parte l’assurdità di una classe composta da crediti non noti, per ammontare e qualità, non è detto pertanto che il sindacato di merito del Tribunale nel cram down (ove la classe degli “sconosciuti” sarebbe per definizione incapace di approvare la proposta) sarebbe sufficiente. D’altro canto, questo limite normativo disincentiva in parte i potenziali assuntori, i quali dovranno scontare il rischio della sopravvenienza di creditori imprevisti (si pensi ad imprese che abbiano operato in attività ad elevato rischio di cagionare danni a terzi, ambientali o per vizi dei prodotti), ma non diversamente del resto da ciò che è sempre avvenuto. Potrebbe altresì dubitarsi dell’esigenza di predisporre almeno due classi nel caso in cui vi siano creditori postergati ai chirografari, al limite ex art. 2467 (o 2497quinquies) c.c.: altrimenti è chiaro che i postergati, in ipotesi destinati a non percepire alcunché in una liquidazione, ma maggioritari per valore, potrebbero imporre ad es. un piano ‘ristrutturativo’ ai chirografari, cedendo al proprio ‘azzardo morale’, e così peggiorare prevedibilmente le condizioni del patrimonio, con danno soltanto per gli altri creditori”.
[112]
Sulle regole di distribuzione e sulla loro centralità nel nuovo sistema concorsuale, v. amplius A. Pezzano, M. Ratti, Le regole di distribuzione, in Dirittodellacrisi.it, 2022; G. D’Attorre, La distribuzione del patrimonio del debitore tra absolute priority rule e relative priority rule, cit.; e G. P. Macagno, La distribuzione di valore tra regole di priorità assoluta e relativa. Il plusvalore da continuità, in Dirittodellacrisi.it, 2022.
[113]
Per una disamina approfondita, cfr., il saggio di A. Turchi, Il valore di liquidazione nel codice della crisi e dell’insolvenza dal testo originario al D.Lgs. n. 136/2024, in Dirittodellacrisi.it, 2025.
[116]
Cfr. A. M. Leozappa, “Sul “valore eccedente quello di liquidazione” nel concordato preventivo in continuità aziendale (art. 84, comma 6, CCII)”, in Dirittodellacrisi.it, 2025 e S. Rossetti, loc. cit.
[117]
Spunti in tal senso in S. Ambrosini, Le finalità del C.P. e le declinazioni tipologiche dell’istituto: profili ricostruttivi di fattispecie e disciplina, cit., 155 e ss. secondo cui, appunto “se si pone l’accento sulla provenienza dell’apporto dell’assuntore, non vi è dubbio che esso promani ab externo, nel senso che è un soggetto a tutti gli effetti terzo a farsene carico, il quale a fronte di ciò acquisisce le attività e si accolla le passività dell’impresa debitrice. La conclusione, tuttavia, parrebbe destinata a mutare nella misura in cui si ritenga possibile attribuire prevalenza al fatto che detto apporto viene versato «in corrispettivo» dell’acquisizione delle attività del debitore. Aderendo a questa diversa prospettazione, allora, potrebbe sostenersi che le risorse fatte affluire nel patrimonio dell’impresa in crisi vanno considerate alla stregua del corrispettivo per il trasferimento dei beni aziendali, dovendosi al riguardo escludere la qualificazione in termini di risorse esterne”.
[118]
In questo senso pare App. Torino, 23 dicembre 2021, in DeJure, che – per quanto nel vigore della precedente L. fall. – ha avuto modo di affermare che “non tutto ciò che formalmente è apportato dai terzi costituisce risorsa esterna, ma lo è solo quella che non deriva geneticamente dal patrimonio dell’impresa che accede al concordato preventivo, ma è esclusivamente frutto di interventi di terzi, sicché nella fattispecie in esame l’incasso dei crediti e gli utili della gestione dell’azienda in concordato non possono rientrare in detto concetto, così come non vi rientravano i canoni di affitto di azienda”.
[120]
M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, cit., 216, nonché M. Spiotta, loc. cit.
[121]
Forse, in questo senso, M. Arato, loc. cit., a parere del quale “siccome il concordato con assuntore può atteggiarsi sia come concordato liquidatorio sia come concordato in continuità (indiretta), in questo secondo caso ritengo che si applichi l’art. 84, comma 3, CCII”.
[122]
App. Torino, 23 dicembre 2021, cit., secondo cui l’unica ipotesi in cui il corrispettivo potrebbe essere qualificato come risorsa esterna è quella in cui l’azienda ceduta all’assuntore abbia un valore pari a 0.
[123]
Anche per ulteriori spunti e approfondimenti, cfr., G. D’Attorre, La continuità aziendale tra “scommessa” e “tradimento”, in Il Fall., 2024, 1056 e ss.
[124]
Sull’attestatore, fra i molti, R. Ranalli, L’advisor finanziario e l’attestatore, in Jorio – Spiotta (diretto da), I concordati dopo il correttivo, Bologna, 2025, 374 e ss.
[126]
Conforme V. S. Ambrosio, op. cit., 244 e ss., secondo cui “l’attestatore avrebbe anche l’onere di formulare un’ipotetica previsione sul grado di solvibilità dell’assuntore”; spunti anche in Trib. Santa Maria Capua Vetere, 16 ottobre 2024, cit.
[127]
In tal senso già T. Nigro, Il Commissario Giudiziale nella fase prenotativa nel contesto del Codice della Crisi (e con uno sguardo al futuro “correttivo”), in Dirittodellacrisi.it, 2024; sulle funzioni del Commissario Giudiziale, cfr. anche A. Audino, sub art. 44, in Maffei Alberti (a cura di), Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, Padova, 2025, 298 e ss. e G. D’Attorre, loc. cit.
[128]
Il che esige di estendere l’accesso alle banche dati e alle scritture contabili pure all’assuntore. Potrebbe altresì ritenersi utile che il Commissario effettui una disamina degli asset aziendali e accessi alle strutture societarie del terzo al fine di comprendere se le linee guida del piano di risanamento siano solide; anche per ulteriori spunti, si rinvia a T. Nigro, loc. cit.
[129]
V., inter alia, S. Ambrosini, Concordato preventivo e controllo giudiziale: spigolature sui concetti di “fattibilità”, “non manifesta inidoneità” e “ragionevoli prospettive” (con una proposta de iure condendo), in QuadernidiRistrutturazioniAziendali, 2024; P. F. Censoni, Note minime sul controllo giudiziale nel concordato preventivo, in Ristrutturazioni Aziendali, 2024; L. Baccaglini, M. Montanari, La domanda di accesso e l’apertura del concordato preventivo, in Cagnasso-Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 1280 e ss.
[130]
Quantomeno in dottrina, non vi è una visione unanime sulle effettive differenze del controllo del Tribunale nei due casi: per G. B. Nardecchia, Il valore di liquidazione, in Il Fall., 2024, 1398 rileva che debba “ritenersi che l’esame sulla ritualità della proposta di concordato con continuità non sia, di fatto, dissimile da quello sull’ammissibilità della proposta di concordato liquidatorio”; diversamente, S. Ambrosini, loc. cit., ritiene che il controllo in ipotesi di continuità sia di contenuto affine, ma meno ampio, rispetto a quello sull’“ammissibilità della proposta” previsto dall’art. 47, comma 1, lett. a), CCII; per ulteriori approfondimenti, si rinvia a F. Salsone, loc. cit.
[132]
Cfr., Trib. Bologna, 14 maggio 2024, in Ilcaso.it; secondo P. F. Censoni, loc. cit., tale controllo è finalizzato a verificare la ragionevolezza, la correttezza metodologica, la coerenza logica e la chiarezza dei criteri adottati dall’attestatore, anche con riguardo alla completezza argomentativa della relazione, così da assicurare ai creditori, prima della votazione, un’informazione adeguata e un consenso effettivamente informato.
[133]
Alla luce di un’interpretazione orientata degli artt. 90, comma 7 e 112, comma 1, lett. d), CCII, il controllo del Tribunale si estende anche alla corretta formazione delle classi (cfr., S. Rossetti, loc. cit.), con la conseguenza che bisognerà verificare che l’eventuale creditore-assuntore sia stato escluso dal voto e, se così non fosse e, nonostante la necessaria interlocuzione tra autorità e debitrice, il classamento risultasse ancora scorretto, la proposta dovrà essere dichiarata inammissibile; sul punto, sempre S. Rossetti, loc. cit.
[134]
Così V. S. Ambrosio, op. cit., 251 e ss., il quale in maniera condivisibile ritiene opportuno estendere anche all’assuntore gli obblighi informativi; in giurisprudenza, v. Trib. Santa Maria Capua Vetere, 16 ottobre 2024, cit.
[137]
Su cui, per tutti, A. Ferri, Gli atti in frode nel Codice della Crisi dopo i correttivi 2023/2024: accesso alle procedure, debito erariale e limiti all’esdebitazione, in Ilcaso.it, 2026; v. altresì Cass., Sez. I, 1° marzo 2022, n. 6772, in Ius Crisi d’impresa, 2022 con nota di Papagni, “pregiudicare il "consenso informato" dei creditori [nonché] le condotte volte propriamente ad occultare circostanze inizialmente ignorate dagli organi della procedura e dai creditori e successivamente accertate nella loro sussistenza, ma anche quelle dirette a non farle percepire nella loro completezza ed integrale rilevanza, rispetto ad una rappresentazione esistente, ma del tutto inadeguata”.
[138]
Per un’analisi più approfondita della norma, nonché della sua evoluzione storico-giuridica, si rinvia a F. Casa, La ricorrente ambiguità dell’art. 173 l.fall., in Il Fall., 2022, 541 e ss.
[139]
Come di recente suggerito da M. Pica, sub art. 106, in Valensise–Di Cecco–Spagnuolo, Il Codice della Crisi. Commentario, 2024, Torino, 630 e ss., a parere del quale la norma avrebbe oggi una duplice funzione: quella di consentire un controllo permanente da parte dell’autorità sulla persistenza delle condizioni di ammissibilità del concordato e quella di assicurare una prevenzione generale delle condotte fraudolente. Questa lettura si segnala per la sua particolare coerenza con le conclusioni di Cass. Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1512, in Il Fall., 2013, 149 e ss. secondo cui il controllo ufficioso del Tribunale riguarderebbe tutto il corso della procedura, con la conseguenza che e questioni esaminate in sede di ammissione potevano essere nuovamente valutate tanto nel corso della procedura quanto nella fase di omologazione.
[140]
S. Pacchi, Dal curatore all’esperto globale: il professionista della crisi in prospettiva comparata, in Dirittodellacrisi.it 2025, nota 15 evidenzia come la funzione proattiva sia stata affidata al Commissario Giudiziale sulla scia della Direttiva Insolvency; in generale sull’art. 92 CCII v. A. Farolfi, Sub art. 92, in M. Di Marzio (diretto da), Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Milano, 2022, 427 e ss., il quale parla di “elemento di discontinuità rispetto alla nostra tradizione giuridica”.
[141]
Cfr., S. Leuzzi, Il volto nuovo del concordato preventivo in continuità aziendale, in Dirittodellacrisi.it, 2022.
[142]
Visto l’inciso “[n]el concordato in continuità aziendale, nel termine concesso ai sensi dell'articolo 44, comma 1, lettera a), il commissario giudiziale, se richiesto o in caso di concessione delle misure protettive di cui all'articolo 54, comma 2, affianca il debitore e i creditori nella negoziazione del piano formulando, ove occorra, suggerimenti per la sua redazione” questa prerogativa potrà essere esercitata anche prima dell'apertura della procedura. La lettura proposta nel testo appare in ogni caso coerente con un sistema in cui gli obblighi di buona fede e correttezza risultano assolutamente primari in qualunque procedura (ivi compresa la composizione negoziata) atta a risolvere la crisi: l’iniziativa del Commissario gli consente di ottenere più informazioni sulla procedura, sui suoi obiettivi e sulle sue modalità, con la conseguenza che egli potrà tutelare al meglio sia i creditori, garantendo loro un voto più consapevole, sia il Tribunale, dando al giudicante tutte le informazioni necessarie per una decisione corretta; in questo senso anche V. S. Ambrosio, op. cit., 246.
[144]
Cfr., ex multis, Trib. Forlì, 25 febbraio 2019 in Ilcaso.it e F. Carosi, La disciplina delle offerte competitive nel concordato preventivo: tra la legge fallimentare e il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Dir. fall. e soc. comm., 2022, 950.
[146]
Trib. Maria Capua Vetere, 17 luglio 2023, in Dirittodellacrisi.it ha così concluso: “noto l’orientamento giurisprudenziale di merito, peraltro non pacifico, che esclude la necessità di procedure competitive per il trasferimento di assets in favore di terzi che assumono gli impegni del concordato […] da un lato l’art. 163 bis c.1 sembra dettare una regola generale ed invalicabile quanto alla necessità di sondare il mercato per la collocazione dei beni della proponente pur in ipotesi di qualunque intervento di terzo nel concordato; dall’altro, l’esclusione delle regole della competizione, ivi previste, appare piuttosto riferibili ai casi in cui, per effetto di accollo privativo o espromissione, il debitore in concordato sia immediatamente liberato nei confronti dei suoi creditori. E, come detto, non pare(va) versarsi in questa ipotesi”; nella stessa direzione pare oggi M. Arato, loc. cit., secondo cui l’esclusione dell’operatività della disciplina di cui all’art. 91 CCII dovrebbe essere limitata ai soli casi di accollo privativo.
[147]
V., inter alia, Trib. Udine, 5 settembre 2024, in Ilcaso.it, secondo cui la procedura riguarda esclusivamente i casi di trasferimento oneroso dell’azienda, di uno o più rami di essa o di specifici beni, e non trova applicazione nell’ipotesi di concordato con assuntore, quando quest’ultimo subentra nell’insieme delle posizioni attive e passive dell’impresa debitrice: assumendo l’intero complesso aziendale, l’assuntore non può essere considerato alla stregua di un semplice acquirente di beni o di rami d’azienda, ma deve piuttosto essere qualificato come soggetto che assicura la continuità aziendale, con un ruolo e una funzione propri, diversi da quelli disciplinati dall’art. 91 CCII; v., altresì, Trib. Busto Arsizio, 31 ottobre 2023, in Dirittodellacrisi.it e Trib. Palermo, 22 gennaio 2024, in Dirittodellacrisi.it, che ha statuito come nel concordato con assuntore “non si renda necessario dare corso alla procedura competitiva per l’individuazione delle offerte concorrenti prevista dall’art. 91 CCII, atteso che tale disciplina – come affermato dalla prevalente giurisprudenza di merito nel vigore dell’art. 163 bis L. fall. – trova applicazione unicamente qualora il piano di concordato preveda il trasferimento a titolo oneroso ad un soggetto di singoli e specifici beni (ivi compresa l’azienda o rami di essa) e non si attaglia alla diversa fattispecie del concordato con assuntore, che comporta il subentro di un terzo nella stessa posizione complessiva dell’impresa debitrice”.
[148]
Cfr. M. Aiello, loc. cit., il quale in nota rileva però che “[l]addove davvero si consentisse a qualsiasi interessato di formulare quella che, di fatto, si rivelerebbe una vera e propria proposta concorrente, si rischierebbe di contravvenire alla regole poste dall’art. 90 CCII in materia di legittimazione; senza dire delle criticità che inevitabilmente sorgerebbero con riguardo al meccanismo di esenzione legato al raggiungimento delle soglie di soddisfacimento dei creditori di cui all’art. 90, 5° comma, CCII, il quale verrebbe sostanzialmente eluso”.
[149]
M. Aiello, loc. cit., sottolinea altresì come non sia “un caso che in materia di proposte concorrenti (quali di fatto sarebbero – lo si ripete – gli eventuali impegni di assunzione alternativi a quello già depositato) il legislatore abbia previsto che la selezione non avvenga attraverso una semplice gara, ma spetti ai creditori mediante l’esercizio del voto”.
[150]
S. Ambrosini, Le finalità del C.P. e le declinazioni tipologiche dell’istituto: profili ricostruttivi di fattispecie e disciplina, cit., 155 e ss.
[151]
M. Fabiani, op cit., 147 e ss.; in generale sull’omologazione v. F. Di Marzio, Diritto dell’insolvenza, 2023, 572 e ss.; S. Leuzzi, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo: oggetto, regole, controlli, in Dirittodellacrisi.it, 2023; I. Pagni, M. Fabiani, I giudizi di omologazione nel Codice della Crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2023.
[152]
Nella prassi, accade di sovente che si convenga la postergazione degli effetti tipici dell’assuntoria (i.e., il trasferimento dell’attivo e l’“accollo” dei debiti) in un momento successivo all’omologa (e.g., alla completa esecuzione del concordato); cfr., S. Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 40, nonché Cass., 1° marzo 2010, n. 4863 in Il Fall., 2010, 1212.
[153]
Nonostante alcune pronunce di senso opposto (cfr., Trib. Bergamo, 30 settembre 2020, cit., il concordato con assuntore determina una successione “oggettiva universale” nei rapporti giuridici; tuttavia, è doveroso puntualizzare come la pronuncia riguardasse un caso in cui era prevista la cessione del 95% delle quote societarie a favore dell’assuntore, a fronte del suo impegno vincolante di soddisfare i debiti concordatari), l’opinione prevalente conviene con quanto nel testo: di recente, Trib. Massa, 16 gennaio 2024, cit. ha ribadito che “[i]l concordato con assunzione configura una vera e propria successione a titolo particolare, avente ad oggetto tutte le attività e passività dell'impresa stessa, che comporta, dunque, una sostituzione patrimoniale (Trib. Milano 15 giugno 2017; Trib. Milano 13 dicembre 2018; Trib. Monza 16 ottobre 2019)”. Una conferma di questa seconda tesi può ricavarsi dai risultati esegetici raggiunti riguardo al concordato fallimentare con assuntore. È pacifico che tale fattispecie, oggi contemplata dall’art. 240 CCII, configuri una successione a titolo particolare del terzo nei diritti (di proprietà, di obbligazione e di azione) oggetto del patto concordatario autorizzato (in termini, cfr. Cass., Sez. I, 31 agosto 2015, n. 17339, in Il Fall., 2016, 615, secondo cui, appunto, la chiusura del fallimento conseguente alla definitività del provvedimento di omologazione determina una successione a titolo particolare dell'assuntore). Ciò presenta profonde implicazioni – evidenziate anche dalla suddetta pronuncia di legittimità – sul piano processuale: ad esempio, laddove il concordato fallimentare con assunzione contempli la cessione delle azioni revocatorie, l’assuntore potrà intervenire nel giudizio ancora pendente, ma non in qualità di parte necessaria né in sostituzione del curatore, e non è comunque legittimato a rinunciare al ricorso già proposto dalla curatela.
[154]
Trib. Roma, 26 marzo 2024, in bancadatidelmerito.it, secondo cui “[i]l momento traslativo è rappresentato dall’omologa del concordato fallimentare, in cui l’assuntore si è obbligato, dietro corrispettivo della cessione delle attività fallimentari, a soddisfare i creditori 14 concorsuali nella misura concordata, così come disciplinato nello schema dell’accollo ex art. 1273 c.c.”.
[155]
È opinione diffusa in dottrina che il giudizio di omologazione rappresenti il momento in cui il Tribunale verifica presupposti di ammissibilità della domanda di concordato e la conformità a legge del piano concordatario; sul punto, per tutti, S. Leuzzi, op. cit.
[156]
Come statuito, pur con riferimento alla precedente L. fall., da Cass. Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1512, cit., la quale aggiunge che anche in assenza di opposizioni, il giudizio di omologazione implicava un autonomo e completo controllo di legittimità della proposta e della procedura, esteso sia ai requisiti formali sia a quelli sostanziali.
[157]
In questo senso, di recente, G. B. Nardecchia, L’omologazione dei Concordati, in Il Fall., 2022, 1244.
[158]
V. S. Ambrosio, op. cit., 252 e ss., il quale enfatizza la centralità di questi controlli nel caso in cui taluno deduca la non convenienza della proposta.
[159]
Tra i molti, G. B. Nardecchia, La risoluzione, in Il Fall., 2020, 1332 e ss.; A. Audino, sub art. 112, in Maffei Alberti (a cura di), Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, Padova, 2025, 872 e ss.; F. Sacchi, Esecuzione, risoluzione ed annullamento, in Cagnasso-Panzani (a cura di), Crisi di impresa e procedure concorsuali, Milano, 2025, 1935 e ss.