Saggio
L’istituto della composizione negoziata della crisi*
Anna Ghedini e Maria Lucetta Russotto, Giudice nel Tribunale di Ferrara e Professoressa di diritto della gestione e risoluzione della crisi economica presso l'Università di Ferrara
19 Ottobre 2021
*Scritto sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Una riflessione ulteriore sul nuovo istituto, le sue prospettive, le sue criticità, i nodi da sciogliere.
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Sommario:
1 . Introduzione
Si sa che in Italia abbiamo, purtroppo, la memoria corta e tendiamo a scordare le promesse e gli ideali fino a poco prima sbandierati per abbracciarne immediatamente di nuovi ed opposti: questo accade anche nell’ambito del diritto commerciale, di cui quello commerciale è una declinazione, come ci insegnò Capogrossi, e tutto sommato non pare il caso di sorprendersene più di tanto.
E così nel 2006-2007 la legge fallimentare del 1942 venne ampiamente modificata (abortito fin da allora il progetto di redigere un nuovo testo normativo che la sostituisse) in senso chiaramente liberale e favorevole a un ruolo recessivo del giudice, il cui compito nella maggior parte dei casi veniva ridimensionato a un controllo di legalità.
Veniva esaltata la figura del concordato preventivo come strumento idoneo a risolvere la crisi e anche la insolvenza, sottoposto a un vaglio che si voleva limitato alla sola legittimità ma che poi la giurisprudenza di merito ed anche quella della S.C. hanno esteso in certa misura al merito, con il limite della convenienza ovviamente rimessa alla valutazione dei creditori. La spinta liberistica giunge a concepire il concordato con riserva, introdotto nel 2012.
Cambiano i tempi, i governi, i miti: e allora nel 2015 il legislatore, forse prendendo atto della pletora di concordati liquidatori con ridicolo realizzo e inverosimili spese, a tutto detrimento dei creditori tra i quali spiccava l’Erario (ovvero, alla fine, la collettività), ridimensiona il concordato liquidatorio introducendo, tra le altre cose, il limite della soddisfazione del 20% del ceto chirografario e sancendo così la fine, nei fatti, di questa forma di concordato, almeno a tutt’oggi. In senso generale il pesante maquillage del 2015 ritorna ad un modello meno liberistico del diritto concorsuale e valorizza il ruolo del giudice affidandogli spesso il ruolo di tutelare del criterio, divenuto il mantra del legislatore dal 2015 al 2020, del migliore soddisfacimento dei creditori.
Nel gennaio del 2015 l’allora Ministro Orlando aveva nel frattempo nominato la Commissione Rordorf, da cui esitò la legge delega 155 del 2017: alla legge delega venne data attuazione con il decreto legislativo 12 febbraio 2019, n. 14, Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, CCII.
Il cuore del CCII era rappresentato dalle misure di allerta, la cui predisposizione rispondeva all’ambizioso progetto di fare emergere tempestivamente la crisi per agevolare quindi la sua risoluzione con strumenti negoziali ultima ratio essendo rappresentata dalla liquidazione giudiziale: l’intero corpo normativo era segnato da una significativa rilevanza del controllo giudiziale sulle situazioni di insolvenza, affidato in prima battuta al pubblico ministero; rigorosa poi era la disciplina del concordato con paletti stringenti per il riconoscimento della continuità ed un vaglio nel merito affidato al tribunale; il CCII riassumeva poi l’intento di disciplinare in modo organico anche l’insolvenza dell’imprenditore minore e del consumatore, rendendo peraltro più agevole la esdebitazione del debitore.
Nel periodo di vacatio legis di 18 mesi previsto dal Dlgs. 14/19 il mondo purtroppo conosce la crisi da pandemia da Covid-19: immediatamente si valuta che le imprese italiane non siano in grado di reggere l’impatto della entrata in vigore del CCII (valutazione che poi viene espressa reiteratamente come preliminare ad ogni intervento di urgenza successivo) che viene quindi immediatamente rinviata, appena insorta la pandemia, con il D.L. 8.3.20 al 1 settembre 2021.
Il primo intervento del legislatore è tipico dell’atteggiamento che poi proseguirà: non fornisce strumenti di risoluzione ma modera e sospende gli obblighi dell’imprenditore posti a tutela del ceto creditorio. Affievolisce il principio dettato dall’art. 2740 c.c. e le sue ricadute quasi che la tutela del credito rappresenti un ostacolo alla imprenditorialità in tempo di crisi. Il D.L. sospende la disciplina della riduzione del capitale sociale per perdite rilevanti[1], con una norma che poi è stata modificata dalla legge di bilancio per il 2021: attualmente le perdite di capitale emerse nell’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non richiedono gli interventi previsti in materia dal codice civile fino alla data di approvazione del bilancio 2025. Sostanzialmente, le perdite d’esercizio del 2020 possono essere sterilizzate per cinque esercizi. I provvedimenti utili potranno essere presi in relazione dell’approvazione del bilancio 2025, ovvero intorno al mese di aprile del 2026. In tutto questo periodo rimangono sospesi gli articoli del codice civile che impongono alle società con perdite rilevanti l’alternativa tra: la ricapitalizzazione per la copertura delle perdite e il verificarsi di una causa di scioglimento della società, ex art. 2484 c.c. [2]. Si consente pertanto a imprese che hanno perso il capitale sociale di continuare ad operare, senza limitare tale intervento a quelle perdite di capitale che siano attribuibili alla emergenza pandemica, non mancando peraltro opinioni in forza delle quali la regola farebbe riferimento non solo alle perdite di competenza economica del 2020 ma anche a perdite precedenti.
La scelta del legislatore è poi, fra le altre, quella di rendere improcedibili le istanze di fallimento presentate dal 9 aprile al 30 giugno del 2020: verosimilmente l’intento è quello di impedire che vengano dichiarate fallite imprese che debbono la loro insolvenza (temporanea evidentemente) alla emergenza pandemica.
Ma questo intento non poteva essere certamente raggiunto con la misura approvata: poiché anche il meno preparato degli operatori (come chi scrive) comprendeva che le istanze presentare nell’arco temporale predetto non potevano (visto che generalmente il creditore, per assicurarsi un esito positivo della istanza, allega un titolo esecutivo e pignoramenti negativi, e comunque ricorre alla istanza di fallimento come extrema ratio) afferire a crisi generate dalla pandemia appena sorta.
È noto infatti a chi frequenti le aule giudiziarie che la stragrande parte delle istanze di fallimento, e dei conseguenti fallimenti dichiarati, attiene a imprese che da tempo non depositano bilanci, che hanno consistenti debiti verso l’Erario, che non hanno una casella pec attiva nè una sede legale effettiva cui effettuare le notifiche: in sostanza imprese zombies, il cui fallimento corrisponde solo alla esigenza di perseguire eventuali condotte penalmente rilevanti e di “fare pulizia” nel Registro delle Imprese. Non esistendo una efficacie allerta i creditori con garanzie adiscono la via esecutiva individuale; i creditori finanziari chirografari trattano forti dell’arma relativa al mantenimento delle linee di fido; l’Erario tace. Solo alla fine, quando le espropriazioni individuali hanno eliso l’attivo, quanto i fidi sono stati tutti revocati e chiesto il rientro da tutti i rapporti ed addirittura il credito cartolarizzato, allora viene proposta istanza di fallimento: istanza che viene avanzata spesso dalle società di cartolarizzazione di crediti risalenti per potere portare la posizione a perdita in bilancio o dai lavoratori per crediti anch’essi poco recenti per potere accedere al Fondo di Garanzia istituito presso INPS (che irragionevolmente continua a chiedere la istanza di fallimento per potere ristorare i lavoratori); rarissimo che si muova l’Erario a tutela dei propri crediti e le poche volte che lo fa è quando i propri crediti ammontano a milioni di euro e la impresa è già una scatola vuota. E così le procedure pendenti presso i tribunali sono, stimo almeno per la metà, procedure assolutamente prive di attivo, utili solo a fare statistica e, forse, a rendere rilevanti condotte di reato. Certamente le istanze di fallimenti che sarebbero pervenute dal 9 marzo al 30 giugno 2020 non avrebbero attenuto a difficoltà sorte a causa del Covid.
In realtà poi anche successivamente, grazie anche varie misure di sostegno che hanno tamponato la emergenza, le crisi da Covid sono arrivate ben poco nei tribunali. Anzi si registra un calo significativo delle iscrizioni a ruolo: le crisi da pandemia arriveranno, forse, in seguito o forse, sperabilmente, non arriveranno mai poiché dal mondo economico arrivano significativi segni di ripresa.
In luogo di provvedimenti strutturali il legislatore decide quindi da un lato di provvedere ad elargizioni più o meno a fondo perduto e indifferenziate, e dall’altro a proteggere tutti gli imprenditori, senza differenziazione fra imprese colpite dal Covid e non, dalle conseguenze che ordinariamente deriverebbero dalla compromissione della garanzia patrimoniale generica offerta ai creditori. Si spinge la polvere sotto il letto, o si caccia la testa nella sabbia, come si preferisce.
In piena pandemia inoltre il CCII viene ampiamente modificato dal c.d. decreto correttivo D.lgs. N. 147 del 2020, che già ridimensiona le future (e già moribonde) misure di allerta alzando tra l’altro le soglie della segnalazione esterna, baluardo imprescindibile dell’impianto preventivo.
E ancora la emergenza Covid viene allegata a giustificazione di ogni altra misura, temporanea, di emergenza, o definitiva[3] (se mai in questo campo, ed in generale in questo Paese, ci fosse qualcosa di definitivo), fino ad arrivare al nostro D.L. 24.8.21 (approvato il 5 agosto dal Consiglio dei Ministri ma, curiosamente vista la invocata urgenza, pubblicato poco meno di venti giorni dopo) che ancora una volta assume come presupposto la assoluta inadeguatezza del CCII a gestire la eccezionale crisi delle imprese dovuta alla pandemia. Il D.L. prima di tutto rinvia la entrata in vigore del CCI al 16.5.21 e la entrata in vigore delle misure di allerta al 31.12.23 (che è domenica), facendo sorgere in molti commentatori[4] il fondato dubbio che ormai il CCII sia destinato a non entrare mai in vigore e che forse, al più, se ne prenderanno dei lacerti da inserire nella ormai martoriata legge fallimentare del 1942, il cui corpo è ormai segnato da innumerevoli innesti e cicatrici.
Il dubbio, più che fondato visto l’iter sopra evidenziato, è avvalorato dal contenuto del corpo normativo: nella adozione di una ratio di stampo decisamente liberistico e in piena controriforma rispetto alla ideologia che era sottesa al CCII, si disegna un istituto del tutto privatistico che, grazie al provvidenziale e maieutico esperto, dovrebbe garantire la individuazione di un percorso di fuoriuscita o composizione della pre-crisi, in difetto del quale si apre la autostrada a quattro corsie del concordato semplificato liquidatorio. Quest’ultimo è un concordato coatto con cessione dei beni senza alcun vincolo di soddisfazione dei chirografari e con ovvio effetto esdebitatorio.
La lettura dell’incipt della relazione illustrativa rende evidente il cortocircuito motivazionale e la pretestuosità delle ragion indicate: si cita il fatto che l’impianto del CCII appare poco adeguato a rispondere alle esigenze generate dalla crisi pandemica (“La natura fortemente innovativa e la complessità dei meccanismi previsti dal Codice della crisi e dell’insolvenza - che pur prevede istituti per l’emersione precoce della crisi, come l’allerta interna ed esterna, e strumenti di soluzione negoziata della crisi, una disciplina organica dei piani attestati di risanamento, l’estensione della possibilità di ricorrere agli accordi di ristrutturazione dei debiti e il concordato minore per le imprese minori – non consentirebbero quella necessaria gradualità nella gestione della crisi che è richiesta dalla situazione determinata dalla pandemia”), si rammenta che il sistema dell’allerta entrerà in vigore (grazie al rinvio dello scorso aprile) solo nel 2024, e si conclude circa il fatto che il CCII, privato delle misure di allerta (ma non è stato lo stesso legislatore del DL 118 a prorogarne la entrata in vigore proprio motivando circa il fatto che avrebbero in potenza rischiato di avere un effetto irreversibile e, quindi, letale sul piano economico generale?) è strumento monco di una sua parte essenziale e quindi non è opportuno farlo entrare in vigore…….(sic).
È veramente la emergenza Covid a giustificare questa misura? Spiace pensare che una pandemia così drammatica sia posta a scusa per adottare uno strumento che agevola soltanto gli interessi del debitore a detrimento di ogni tutela del credito, ma appare lecito avanzare una risposta negativa. Nella relazione illustrativa si dice che i nuovi strumenti sono i migliori per fronteggiare le crisi derivanti da Covid, inadeguato essendo il CCII (che comporterebbe il fallimento di centinaia di migliaia di imprese): si dovrebbe trattare quindi di uno strumento temporaneo e cui si può accedere solo se la crisi, o meglio la pre-crisi, sia determinata dalla pandemia. Ebbene di questo limite temporale non vi è menzione nel provvedimento: potranno accedere ai nuovi istituti tutti gli imprenditori, sopra o sotto soglia ed agricoli, che siano in uno stato di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che renda "probabile la crisi o l'insolvenza" e che offrano un piano che renda "concrete le prospettive di risanamento"; e potranno farlo anche quando, in un futuro sperabilmente ormai prossimo, la pandemia sarà finita.
2 . Breve sunto critico dei nuovi istituti
La nuova norma sembrerebbe, a leggere la relazione illustrativa, rispondere ad esigenze temporanee legale alla cessazione degli interventi di sostegno ed alla emersione delle crisi da Covid, cui sarebbero inadeguati gli strumenti sia della attuale legge fallimentare sia del prossimo CCI: verrebbe quindi da pensare che lo strumento congegnato, descritto come snello e efficiente, abbia natura temporanea e provvisoria, ma di tale circostanza, come gia’ detto, non v’è traccia nella norma.
Si tratta allo stato quindi di un percorso (composto dalla composizione negoziata e dal successivo eventuale concordato liquidatorio) destinato a stabilizzarsi nel nostro ordinamento, ed ad affiancarsi agli istituti concordatari previsti dalla legge fallimentare: il sistema conoscera’ quindi un concordato liquidatorio con un significativo limite minimo di soddisfacimento dei chirografari (e nel futuro CCI con un obbligo di presenza di finanza esterna), e un concordato parimenti liquidatorio senza alcuna soglia e senza il voto dei creditori.
Per tutti gli imprenditori, piccoli o grandi che siano e compreso l’imprenditore agricolo, che si trovino in “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”, è prevista la possibilità di chiedere, usufruendo di una piattaforma informatica da istituirsi presso le Camere di Commercio, la nomina di un esperto, solo “quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”.
Il presupposto di accesso alla composizione negoziata e’ legato a un concetto fumoso: crisi o insolvenza probabili ma reversibili, il che escluderebbe la insolvenza e la crisi conclamate e sembrerebbe consentire l’accesso alla composizione solo a imprese ancora in attività, ovvero idonee al risanamento[5].
A chi spetti giudicare la ricorrenza di tale, evanescente, presupposto non è chiaro: lo stesso esperto certamente deve verificare che non si tratti di imprese già decotte, ed in tale caso rinunziare all’incarico. Si tratta di un controllo molto labile, che non pare idoneo a evitare il rischio di abuso dello strumento, ovvero che imprese gia’ in stato di insolvenza irreversibile si affaccino all’istituto e ne fruiscano fino a giovarsi del concordato semplificato, magari nelle more della composizione effettuando pagamenti preferenziali e spogliandosi dei propri cespiti senza alcun controllo.
È verosimile ipotizzare ed auspicare che la ricorrenza di tale, iniziale presupposto, rientri nel vaglio del Tribunale una volta che sia chiamato ad ammettere prima ed a omologare poi il concordato agevolato, o, ancora prima, a decidere sulla concessione di misure protettive o sulla autorizzazione ai sensi dell’art. 10 del D.L.. E questa potrebbe essere la chiave di volta per sventare il ricorso all’istituto premiale da parte di imprese ampiamente decotte già al momento della richiesta di nomina dell’esperto, il che consentirebbe peraltro ad una impresa insolvente di continuare ad operare nel mercato per un periodo considerevole[6].
La richiesta di nomina, che è caratterizzata da riservatezza a meno che non sia accompagnata dalla richiesta di misure cautelari e protettive (ed in tale caso va iscritta al Registro delle Imprese), può essere preceduta dall’esperimento, a mezzo della suddetta piattaforma, di un test di ingresso[7] che consentirà all’imprenditore di autodiagnosticarsi lo stato di pre-crisi reversibile: un “formidabile” strumento che sarà idoneo, secondo taluni, a sventare abusi dello strumento ed a responsabilizzare l’imprenditore[8].
La richiesta dell’imprenditore dovrà essere accompagnata da una serie di documenti indicati all’art. 5 tra cui spicca alla lettera b) un piano finanziario per i successivi sei mesi con indicazione delle iniziative industriali che l’imprenditore intende adottare. È ben chiaro, dall’accenno alla necessità di un piano industriale, che quindi le imprese che possono accedere alla composizione negoziata sono solo quelle in attività: v’è da chiedersi se tali siano solo quelle che esercitano direttamente la attività o anche quelle, sempre più frequenti se non preponderanti fra quelle che accedono allo stato al concordato in continuità, che esercitano la attività tramite un terzo, eventualmente con la stipulazione, poco tempo prima della istanza, di con contratto di affitto di azienda con una società di nuova costituzione non patrimonializzata. Questo non è indicato nell’art. 2 del D.L. in commento, ma pare sia conseguenza che si può serenamente trarre dal fatto che l’imprenditore che accede alla composizione negoziata debba versare in una situazione che faccia risultare ragionevolmente perseguibile il risanamento della impresa.
L’esperto viene nominato da una commissione nominata ogni due anni e composta da tre membri (uno nominato dalla CCIAA, uno dal Tribunale delle Imprese, uno dalla Prefettura) che entro due giorni dalla richiesta deve provvedere alla indicazione dell’esperto.
Gli esperti, che possono essere commercialisti iscritti da almeno 5 anni all’Albo, avvocati iscritti da almeno 5 anni all’Albo che abbiano maturato precedenti esperienze in campo di ristrutturazione aziendale e crisi di impresa, consulenti del lavoro iscritti da almeno 5 anni all’Albo che dimostrino di avere concorso almeno in tre ipotesi alla conclusione di accordi di ristrutturazione omologati, o di accordi sottostanti piani attestati, o alla presentazione di concordati in continuità. Possono accedere all’elenco, anche figure dirigenziali con esperienza nella ristrutturazione di impresa (art. 3.3).
In ogni caso tutti questi soggetti verranno inseriti nell’elenco formato presso la CCIAA regionale solo se abbiano seguito un percorso di formazione professionale che verra’ stabilito dal decreto dirigenziale che il Ministero dovra’ emanare entro il 24 settembre[9]. Correttamente ci si è chiesti perchè non fare direttamente entrare in vigore l’art. 356 CCII[10].
Le norme circa la composizione negoziate ed il successivo concordato semplificato entreranno in vigore il 15.11.21: la vacatio legis dovrebbe consentire alla messa a punto e pieno funzionamento della piattaforma, del test pratico di cui all’art. 3 comma 2, e soprattutto l’allestimento e l’espletamento della formazione prevista per l’inserimento in elenco.
Tutti i primi commentatori hanno rilevato la assoluta inadeguatezza dei tempi, il cui rispetto appare francamente immaginifico. Certo il legislatore ha mantenuto la promessa, per ora, essendo stato già emanato in data 28.9.21 il Decreto Dirigenziale previsto dall’art. 3 del D.L. in commento.
Una volta nominato l’esperto questi convoca l’imprenditore ed i suoi professionisti: se verifica che vi sono concrete possibilità di risanamento prosegue nei suoi incontri e ha 180 giorni perché le parti individuino un percorso negoziale di risanamento; il termine è prorogabile (non pare esistere un termine massimo) se le parti lo chiedono e l’esperto consente o se sono state chieste al Tribunale le misure protettive e cautelari.
Se l’esperto verifica subito che un risanamento non è possibile ne dà notizia alla CCIAA che archivia il procedimento; analogamente se dopo 180 giorni dalla nomina non si individua un percorso di risanamento l’esperto deposita una relazione e la procedura ha termine (con possibilità del concordato semplificato).
In questa fase l’imprenditore conserva la completa gestione della propria impresa, con il solo limite, solo laddove vi sia probabilità di insolvenza, di dover evitare non già che vi sia pregiudizio per i creditori ma che sia pregiudicata la sostenibilità economico-finanziaria della impresa: il focus è tutto sull’imprenditore e sulla sua tutela, con scarso riguardo ai suoi creditori, siano essi privati o pubblici. Resta poi da vedere a chi e come spetti il potere di verificare la ricorrenza della eventuale “probabilità di insolvenza”, e quindi la violazione del dovere imposto all’imprenditore, e con quali conseguenze sulla eventuale e successiva procedura concorsuale: peraltro la definizione coincide con quella dello stesso presupposto di accesso alla composizione negoziata (“condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”), rendendo quindi sempre attuale l’obbligo imposto all’imprenditore dal pirmo comma dell’art 9. Si tratta in ogni caso di concetti, quelli di probabile crisi o insolvenza, la cui verifica impongono la rigorosa e prospettica lettura dei dati di bilancio e presuppongono competenze aziendalistiche generalmente estranee a quelle di un giudice medio e fors’anche di un professionista abile nella gestione di procedure liquidatorie.
Rispetto agli atti di straordinaria amministrazione o che siano incoerenti con le trattative in corso l’imprenditore incorre solo nella conseguenza dell’iscrizione, obbligatoria o volontaria a seconda che l’atto pregiudichi o meno i creditori, del dissenso dell’esperto nel registro delle imprese e quindi alla pubblicizzazione della procedura, ed al venire meno della riservatezza ed al rischio della revoca delle misure protettive.
Con la istanza di nomina o con richiesta successiva l’imprenditore può chiedere la applicazione di misure protettive del patrimonio: si tratta di dizione ben più ampia di quella adottata dall’art. 168 l. fall., il che lascia spazio alla richiesta di misure ulteriori rispetto alla ordinaria preclusione di azioni esecutive o cautelari, pur nella permanenza di queste ultime.
Immediatamente il ricorso determina la automatic stay con riguardo alle azioni esecutive individuali e cautelari, ma non impedisce il pagamento di debiti: in tutta evidenza il ricorso per la nomina, anche se accompagnato dalla richiesta di misure protettive, non determina alcuna cristallizzazione del patrimonio a tutela dei creditori anteriori alla richiesta, non comportando questa alcuna forma di concorsualità.
E la assenza di concorsualità mal si concilia con la possibilità di ottenere un ombrello protettivo (che curiosamente viene meno se il giudice non fissa la udienza entro dieci giorni), la possibilità di ottenere la autorizzazione dal tribunale quando l’imprenditore intenda negoziare finanziamenti di terzi o di soci muniti di prededucibilità o quando voglia dar corso alla vendita dell’azienda senza che operi la responsabilità del compratore ai sensi dell’art. 2560, comma 2, c.c., la sospensione, dal deposito dell’istanza per l’ammissione alla conciliazione negoziata e fino alla conclusione del procedimento, dell’efficacia degli artt. 2446 e 2447 c.c. (e omologhe norme per le s.r.l.), anche agli effetti dello scioglimento della società.
Tutto ciò a fronte di un neppure attenuato spossessamento dell’imprenditore che può effettuare pagamenti a chiunque anche in aperta lesione della par condicio.
La composizione può avere diversi esiti: uno sbocco stragiudiziale con le possibilità indicate dall’art. 11, comma 1 del Decreto; e precisamente: una convenzione di moratoria nella versione di cui all’art. 182 octies l. fall., come inserito dall’art. 20 del Decreto ripescando la norma dell’art. 62 CCI; oppure un accordo tra imprenditore e creditori, controfirmato dall’esperto, che produce gli effetti dell’art. 67, comma 3, lett. d), l.fall. senza tuttavia che vi sia necessità di attestazione; o ancora “un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti premiali fiscali di cui all’art. 14 se, secondo la relazione dell’esperto di cui all’art. 5, comma 8 è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni”.
L’imprenditore può anche, all’esito delle trattative, chiedere l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 bis l.fall. anche nella forma di accordi ad efficacia estesa, che il Decreto introduce nella legge fallimentare anticipando l’entrata in vigore dell’art. 61 CCI, o di accordi agevolati, anch’essi inseriti nella legge fallimentare secondo la previsione dell’art. 60 CCI (rispettivamente nuovi artt. 182 septies e 182 novies l.fall.). Negli accordi ad efficacia estesa, che nel nuovo art. 182 septies non riguardano solo le banche ma anche creditori comuni, se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto, la percentuale da raggiungersi all’interno di una categoria per coinvolgere i non aderenti scende dal 75 al 60%.
In ultimo l’imprenditore può predisporre un piano di risanamento attestato ex art. 67, comma 3, lett. d), l.fall., o accedere a una delle procedure di cui alla legge fallimentare, o al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, istituto di nuovo conio regolato dagli artt. 18 e 19 del Decreto.
Quindi se le trattative non sortiscono risultato nel termine di legge, eventualmente prorogato, ecco affacciarsi il vero istituto cui la nuova legge tiene: l’imprenditore, evidentemente svanita qualsiasi prospettiva di risanamento e conclamata la insolvenza, può accedere al concordato semplificato di natura esclusivamente liquidatorio.
Semplificato perché non è previsto un commissario ma solo un ausiliario, perché i tempi sono estremamente ristretti, perché è esclusa la votazione dei creditori che solo possono opporsi alla omologa, perché non vi è alcuna soglia minima di soddisfazione dei chirografari, perché la omologa è prevista sol che la proposta non sia pregiudizievole rispetto alla alternativa liquidatoria, perché non vi sono i tempi né gli strumenti per potere controllare la verosimiglianza della proposta rispetto alla alternativa liquidatoria, perché la attestazione del professionista è sostituita dalla elazione finale dell’esperto e dal suo parere sui risultati della liquidazione e sulle garanzie. Tale concordato è percorribile, come appare chiaro dalla lettura dell’art. 18 comma 1 e dalla relazione illustrativa, solo se si sia adita la composizione negoziale con esito negativo, e quindi solo in seconda battuta.
L’accesso alla composizione negoziata diviene la chiave per bypassare le norme della legge fallimentare e accedere a questa nuova figura che nulla ha a che fare con il concordato preventivo.
A ben vedere il presupposto per adire il concordato semplificato è che la relazione finale dia atto della impossibilità di risanamento: in una lettura auspicabile si dovrebbe potere ritenere che la mancata realizzazione di un componimento, idonea a consentire l’accesso al concordato, debba essere dovuta alla mancata collaborazione del ceto creditorio, e che quindi il concordato liquidatorio, che potrebbe dare ben poca soddisfazione ai chirografari, sia concepito come strumento dissuasivo circa la mancata partecipazione alle trattative con spirito collaborativo[11].
In caso di fallimento delle trattative (non per colpa dell’imprenditore) il debitore ha sessanta giorni di tempo per presentare una proposta piena di concordato con cessione dei beni con la documentazione prevista nell’art. 161, comma 2, lett. a), b), c) e d) l.fall: non è previsto invece che l’imprenditore debba depositare un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. Si tratta di una svista del legislatore o ciò significa che il debitore non è tenuto in alcun modo a indicare come avverrà la liquidazione dei cespiti (ovvero con rispetto o meno delle modalità competitive, pure restando al tribunale in sede di omologa la possibilità di dettare specifiche modalità di liquidazione) e in quali tempi (essendo ormai dato di comune esperienza che alcuna previsione temporale nei concordati liquidatori è priva di attendibilità essendo legata all’andamento del mercato ed alla durata della vendita)?
Il tribunale valuterà la ritualità della proposta, la relazione finale dell’esperto e un suo ulteriore parere sui presumibili risultati della liquidazione e sulle garanzie offerte, nominando un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c. : anche qui la applicazione pratica della norma ci dirà se questo vaglio possa essere inteso anche alla verifica del primo presupposto per accedere alla composizione negoziata, ovvero lo stato di pre-crisi, con conseguente mancata ammissione della procedura laddove la impresa fosse già in crisi o in insolvenza al momento della richiesta di nomina dell’esperto. Solo questa verifica consentirà di evitare abusi del ricorso alla composizione negoziata, effettuato solo al fine di potere poi godere dell’accesso al concordato liquidatorio, con le sue agevolazioni, dopo avere beneficiato di un ampio periodo, magari con la protezione delle misure protettive, in cui ha potuto effettuare quasi qualsiasi atto di straordinaria amministrazione decidendo cosa lasciare a disposizione della procedura.
Il concordato non prevede alcuna votazione dei creditori, il cui eventuale dissenso viene rimesso ad una successiva opposizione alla omologa: opposizione che ha costi e oneri ben più pesanti di una semplice partecipazione al voto, con la conseguenza che tale scelta è certamente di stretta limitazione dei diritti e delle facoltà dei creditori chirografari. Creditori che, in assenza di alcun limite alla percentuale di soddisfazione dei chirografari e correndo il rischio di essere pagati una percentuale irrisoria, il legislatore evidentemente non ha alcuna intenzione di tutelare.
E del resto la verifica che il tribunale deve effettuare in sede di omologa è quella che la proposta non rechi pregiudizio ai creditori rispetto alla alternativa fallimentare: in un rovesciamento totale di prospettiva il legislatore non richiede più che la proposta concordataria sia più conveniente rispetto alla alternativa liquidatoria ma si accontenta del fatto che essa non sia peggio della prospettiva fallimentare.
Ed in questo giudizio il tribunale non dispone dell’opera strutturata del commissario ma può solo avvalersi, oltre che del parere dell’esperto, solo di un ausiliario ex art. 68 c.p.c.[12]
Decisamente è cambiato il vento.
3 . L’imprenditore agricolo
In ultimo da segnalare la curiosa vicenda dell’imprenditore agricolo che la legge fallimentare vuole sottratto al fallimento e al concordato preventivo, che la legge n. 3 del 2012 assoggetta alle procedure di sovraindebitamento, e cui invece il D.L. in commento consente di accedere alla composizione negoziata.
Se l’imprenditore agricolo è soprasoglia, potrà accedere agli istituti di cui all’art. 11 del D.L. e quindi potra’, diversamente da quanto accadrebbe se non avesse acceduto alla composizione negoziata, predisporre un piano attestato ex art. 67 terzo comma lett d) l. fall. senza attestazione, proporre concordato preventivo, o il concordato liquidatorio semplificato, o il piano attestato ex art. 67 comma 3, lett. d) l. fall.: tutti istituti cui non potrebbe accedere se non avesse seguito il percorso della composizione negoziata.
Nasce poi l’istituto dell’imprenditore agricolo sottosoglia (si badi al fatto che l’imprenditore agricolo è escluso dal fallimento e dal concordato preventivo, e può accedere all’accordo di ristrutturazione a prescindere dalla sua dimensione) che, dopo avere acceduto alla composizione negoziata, può accedere agli istituti previsti dalla legge 3/12 o proporre concordato liquidatorio.
Il fatto curioso è che l’imprenditore agricolo, nel sistema delineato dalla legge 3 del 2012 può, senza distinzione dimensionale, accedere all’accordo ed alla liquidazione del patrimonio.
Il sistema del D.L. in commento invece sembra precludere all’imprenditore agricolo sopra soglia, dopo avere vanamente percorso la composizione negoziata, le procedure di sovraindebitamento ed aprirgli invece la strada a procedure destinate alle imprese maggiori.
In realtà’ il sistema che sortisce dalla applicazione del D.L. vede l’imprenditore agricolo sopra soglia accedere, previo accesso alla composizione negoziata, a istituti previsti per l’imprenditore fallibile (che l’imprenditore agricolo continua a non essere), e quello sotto soglia invece potere accedere solo agli istituti previsti dalla legge 3 oltre, ovviamente, al concordato liquidatorio semplificato; tutto cio’ fermo restando il fatto che, senza avere acceduto alla composizione negoziata, l’imprenditore agricolo (a prescindere dalle sue dimensioni), oltre all’accordo di ristrutturazione ed alla convenzione di moratoria, può avere accesso solo alle procedure di sovraindebitamento.
In sostanza il D.L. ha operato, ferma restando la anacronistica non fallibilità, un sensibile ampliamento delle procedure di composizione della crisi cui può accedere l’imprenditore agricolo, solamente però se esso superi le soglie di fallibilità.
4 . Il punto di vista aziendalistico
L’impianto normativo del nuovo D.L. 118, i cui contenuti sono stati già brevemente tratteggiati, è sicuramente interessante, ed è chiaro l’intento del legislatore di trovare una via veloce che consenta alle imprese nella fase post pandemica di evitare la disintegrazione di quella parte del tessuto economico che pur trovandosi in difficoltà è sostanzialmente e strutturalmente sano, e quindi in grado si essere riportato in bonis[13].
Sorgono però spontanee due considerazioni, ovvero che sembrerebbe di vedere una volontà del legislatore di riportare l’istituto dell’allerta (o meglio, la procedura di emersione anticipata della crisi e la sua risoluzione negoziale) verso la versione dell’art. 4 Disegno di Legge n. 3671-bis Camera dei Deputati se non addirittura la volontà di recuperare quell’ottimo (ad avviso della scrivente) istituto dell’amministrazione controllata che appunto fu abrogato nel 2006. Ma allora, perché abrogare l’amministrazione controllata e poi modificare l’allerta fino all’attuale (inadeguato) impianto quando poteva restare tutto come previsto? Forse aveva ragione il Gattopardo a dire che “bisogna cambiare tutto per non cambiare niente”?
Entrando in media res, la prima considerazione che sorge spontanea all’aziendalista è che il pur interessante impianto sconta il fatto che tutta la questione della crisi d’impresa viene analizzata e (cercata) di risolvere tramite una visione giuridica che non sempre combacia con le leggi economiche e aziendalistiche.
Si osserva innanzitutto come non sia stato tenuto conto in alcuna maniera dello storico atteggiamento dell’imprenditore (in special modo italiano. Egli sconta ancora il peso del Diritto Romano e la consapevolezza che il debitore inadempiente veniva venduto come schiavo trans tiberim) incline a negare e a nascondere il più a lungo possibile gli indizi di una crisi incipiente della sua impresa anche a sé stesso, vivendola come un fallimento personale, una macchia di cui rispondere prima di tutto alla famiglia e poi alla società; invece che come un momento in cui cogliere tempestivamente gli indizi della crisi per reagirvi efficacemente anziché cercare di mascherarli . Un soggetto quindi poco propenso a utilizzare la piattaforma di cui al DL 118/21 nella quale dovrebbe inserire nero su bianco le sue incapacità imprenditoriali per leggere poi nero su bianco i risultati degli errori del suo operato.
Alcuni dubbi nascono spontanei anche sulla piattaforma e sulla possibilità che effettivamente diventi operativa entro il 15 novembre 2021; nonché sulla modalità che verranno utilizzate per monitorare lo stato delle imprese.
Nel Decreto Dirigenziale del 28 settembre 2021 si legge che il test sarà: “…volto a consentire una valutazione preliminare della complessità del risanamento attraverso il rapporto tra l'entità del debito che deve essere ristrutturato e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio. In particolare, per svolgere un test preliminare di ragionevole perseguibilità del risanamento, senza ancora disporre di un piano d'impresa, ci si può limitare ad esaminare l'indebitamento ed i dati dell'andamento economico attuale, depurando quest'ultimo da eventi non ricorrenti (ad esempio, effetti del lockdown, contributi straordinari conseguiti, perdite non ricorrenti, ecc.).
Il test non deve essere considerato alla stregua degli indici della crisi[14], ma è utile a rendere evidente il grado di difficoltà che l'imprenditore dovrà affrontare e quanto il risanamento dipenderà dalla capacità di adottare iniziative in discontinuità e dalla intensità delle stesse.
Il test si fonda principalmente sui dati di flusso a regime che, secondo la migliore valutazione dell'imprenditore, possono corrispondere a quelli correnti o derivare dall'esito delle iniziative industriali in corso di attuazione o che l’imprenditore intende adottare. L'entità del debito che deve essere ristrutturato è pari a:
debito scaduto di cui relativo ad iscrizioni a ruolo
(più) debito riscadenziato o oggetto di moratorie
(più) linee di credito bancarie utilizzate delle quali non ci si attende il rinnovo (più) rate di mutui e finanziamenti in scadenza nei successivi 2 anni1
(più) investimenti relativi alle iniziative industriali che si intendono adottare
(meno) ammontare delle risorse ritraibili dalla dismissione di cespiti (immobili, partecipazioni, impianti e macchinario) o rami di azienda compatibili con il fabbisogno industriale
(meno) nuovi conferimenti e finanziamenti, anche postergati, previsti
(meno) stima dell'eventuale margine operativo netto negativo nel primo anno, comprensivo dei componenti non ricorrenti
TOTALE [A]
Tale debito, nel caso in cui si ritenga ragionevole ottenere uno stralcio di parte di esso, può essere figurativamente ridotto, ai soli fini della conduzione del test, dell'ammontare di tale stralcio.
I flussi annui al servizio del debito che la gestione dell'impresa è mediamente in grado di generare a regime prescindendo dalle eventuali iniziative industriali sono pari a:
stima del Margine Operativo Lordo prospettico normalizzato annuo, prima delle componenti non ricorrenti, a regime
(meno) investimenti di mantenimento annui a regime
(meno) imposte sul reddito annue che dovranno essere assolte
TOTALE [B]
Se l'impresa è prospetticamente in equilibrio economico e cioè presenta, a decorrere almeno dal secondo anno, flussi annui di cui a [B], superiori a zero e destinati a replicarsi nel tempo, il grado di difficoltà del risanamento è determinato dal risultato del rapporto tra il debito che deve essere ristrutturato [A] e l'ammontare annuo dei flussi al servizio del debito [B]. Il risultato del rapporto fornisce una prima indicazione di massima: - del numero degli anni per estinguere la posizione debitoria; - del volume delI'esposizioni debitorie che necessitano di ristrutturazione; - dell'entità degli eventuali stralci del debito o conversione in equity…”
Considerando quanto indicato nella sommatoria di cui al TOTALE A, la scrivente non può non evidenziare come vengano messi a confronti e sommati fra di loro valori troppo eterogeni ovvero valori finanziari puri, valori economici pluriennali e un valore economico d’esercizio quale la marginalità della quale peraltro non viene specificato su di primo o di secondo livello.
Nella sommatoria di cui al TOTALE B, ritroviamo questa commistione fra valori che nella partita doppia dovrebbero essere contrapposti e non posti a sommatoria l’uno sull’altro; e tutto nella implicita presunzione che il margine operativo lordo sia coincidente con il cash flow.
Non si possono negare le perplessità che questo tipo di analisi generano in un aziendalista. D’altra parte, sulla base di alcune considerazioni strettamente tecniche già fatte dalla scrivente nel recente passato[15] e a cui si rimanda, quanto meno si nota la volontà del legislatore di superare quegli indicatori ex art. 13 D.Lgs 14/19 che di fatto hanno convinto il legislatore a non far entrare in vigore tutto l’istituto dell’allerta.
D’altra parte la commistione di valori finanziari e valori economici, non distinguendo in questi ultimi quelli pluriennali da quelli di esercizio, e un test estremamente standardizzato fanno purtroppo pensare ai vari programmi informatici in vendita in Italia da ventenni, che presentano svariate possibilità di analisi di bilancio variegatamente proposte ma difficilmente incisive visto che l’impresa è un organismo vivente le cui caratteristiche variano da impresa a impresa e proprio la standardizzazione non può portare a una seria verifica della sua salute. Pensate infatti a imprese che per le analisi standardizzate dovrebbero essere immediatamente liquidate (ex. Brunello Cucinelli spa. Costi fissi d’impresa alti a seguito della politica sociale dell’impresa, prezzi di vendita altissimi quindi restrizione del mercato di riferimento, localizzazione lontana dagli importanti nodi di smistamento della logistica eppure con utili alti ed estrema solidità di struttura) e che invece si dimostrano in grado di remunerare ampiamente il capitale investito.
L’impresa è un organismo vivente, ognuna è un caso a sé stante, una piattaforma informatica non potrà mai dare risposte univoche per tutte se non per quelle che in realtà sono già decotte e quindi presentano tutte le variabili che le rendono uniformi per una valutazione.
Pensiamo poi alla scarsa cultura d’impresa dell’imprenditore italiano[16]; chi sarà il soggetto che preparerà i dati da inserire nella piattaforma? Non certo l’imprenditore stesso, che nella maggioranza dei casi l’unica cosa che sa leggere è il suo conto economico per la parte della redditività. Ciò comporta che per iniziare il processo l’imprenditore, probabilmente già in difficoltà, dovrà sostenere dei costi per la preparazione della fase documentale e per l’inserimento dei dati.
Non si poteva allora prevedere un inserimento automatico da parte della CCIAA dei bilanci depositati? Con l’invio di una riservata comunicazione all’impresa nel caso certe variabili a rischio fossero state superate.
Verrebbe da pensare che non sia stato fatto perché in quel caso ne sarebbero escluse ab origine tutte le imprese che non depositano il bilancio in CCIAA (e in Italia le micro imprese sono 4,1 milioni, il 95% del totale e le attività imprenditoriali fino a nove addetti danno lavoro a quasi 7,6 milioni di cittadini, pari al 44,5% degli occupati); ma non è così, visto che il DL prevede per le imprese di piccole dimensioni una diversa procedura per l’operazione di salvataggio e risanamento.
Inoltre, si può onestamente affermare che l’imprenditore ha bisogno del test per capire di trovarsi in un momento di difficoltà? Spiace alla scrivente rimandare ulteriormente ai suoi recenti scritti[17], ma è palesemente chiaro che l’imprenditore può non essere psicologicamente atto ad ammettere di essere in crisi ma certo non può non essere a conoscenza del fatto che non sta pagando lo Stato, alle volte per diverse centinaia di migliaia di euro o i suoi fornitori; o che le banche non gli stiano più accordando credito.
Quindi, deve richiedere la nomina di un esperto che gli dirà ciò di cui è già a conoscenza (che però è restio a comunicare all’esterno) per vederlo farsi carico di che tipo di operazione di risanamento se poi si tratta di una negoziazione con i creditori che sarà una sua personale prerogativa per tutta la durata della procedura, svolta con l’ausilio dei suoi consulenti? Nella lettura del decreto Dirigenziale, infatti, l’attività del cosiddetto “risanatore” è sostanzialmente quella di supervisore dell’attività di mediazione che l’imprenditore dovrebbe attuare con l’ausilio dei suoi advisors. E stride un po’ l’idea del piccolo imprenditore italiano circondato di advisors al tavolo delle trattative.
E la stipula di un contratto con uno o più creditori, idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni, a cura di quale magico professionista in grado di prevedere la sicura continuità d’impresa nei due anni successivi sarà redatto? Tutto dipende ovviamente dal significato che vogliamo dare al termine “continuità d’impresa”. Se si tratta di riuscire a far completare un ciclo finanziario all’impresa, forse la continuità duennale potrà essere assicurata; similarmente se si voglia protrarre il ciclo produttivo di due anni, una sospensione dei pagamenti pregressi come era previsto nel citato istituto dell’Amministrazione Controllata che non a caso durava infatti due anni, consentirà di attuare una previsione di tale specie.
Ma un risanamento attuato affinchè dopo di due anni di aiuto all’impresa si possa parlare di possibilità di continuazione ultrannuale della sua attività implica di fatto utilizzare politiche per l’elaborazione del piano di risanamento[18] che pongono le loro fondamenta sulle tecniche di controllo di gestione, elemento primario e fondamentale dell’attività di direzione d’impresa.
L’attività di direzione è un continuo susseguirsi e intrecciarsi di decisioni e conseguenti azioni dalle quali dipendono in misura più o meno immediata i risultati aziendali; riguardano i fattori produttivi, materiali e personali, da impiegare, le loro modalità d’uso e i risultati che si desidera conseguire. Tutto al fine della continuità d’impresa e della sua crescita. Il processo decisionale si completa poi con la verifica di quanto effettivamente eseguito attraverso la fase di controllo.
Vi sono così due modi per impostare l’attività di direzione:
1. Attendere il verificarsi degli eventi o il sorgere di un problema, prima di avviare una qualche forma di processo decisionale.
2. Prevedere gli eventi e anticipare, rispetto al loro verificarsi, alcune decisioni.
Pianificare e programmare[19] non sono attività naturali, e perciò richiedono uno sforzo; e tale sforzo deve essere stimolato, indirizzato, coordinato e reso più agevole dal punto di vista realizzativo. Vanno, appunto, in questa direzione le proposte di utilizzare dei sistemi formali di pianificazione e controllo direzionale[20], che, caratterizzati dal fatto di essere un insieme di procedure, metodologie e strumenti informativi, hanno uno scopo: influire sul comportamento delle persone che operano ai vari livelli in impresa affinché queste assumano comportamenti in grado di facilitare e consentire il conseguimento dei risultati desiderati[21]; in primis, la continuità d’impresa.
Ecco quindi che gli obiettivi di redditività non sono vittima di “miopia” e non sono esasperati[22], ma sono compatibili in una visione di medio/lungo periodo; dove la pianificazione consiste nell’anticipazione di una serie di decisioni tra loro coordinate.
L’output della pianificazione è il piano[23], cioè il documento strategico nel quale sono ordinati in un sistema quantitativo preventivo i dati riguardanti la gestione futura nell’ambito delle previsioni attuate, degli obiettivi prefissi e delle combinazioni scelte per il loro raggiungimento.
Con la programmazione si definiscono gli obiettivi della gestione operativa, assunte come vincolanti le scelte imposte in sede di pianificazione.
In pratica la pianificazione, sulla base della definizione della strategia aziendale, va a mostrare come le scelte si sviluppano nell’arco temporale del medio e lungo periodo. La programmazione, invece, si concentra sulla traduzione delle strategie evidenziate nel piano in programmi operativi. Così, i due concetti sono direttamente collegati rispettivamente alla visione strategica e a quella operativa.
Ne discende una diversa durata e rilevanza degli effetti dovuti alle scelte operate in sede di pianificazione rispetto a quello composte in sede di programmazione. Le prime possono essere definite scelte strategiche, il cui insieme ordinato stabilisce la strategia d’impresa globale con effetti strutturali rilevanti e vincolanti sulla generale combinazione produttiva d’impresa e sono spesso irreversibili nel tempo; le seconde le scelte di breve periodo in attuazione degli obiettivi.
Tuttavia, benché sia diverso l’oggetto delle scelte e diversi siano, di conseguenza, sia le informazioni specifiche su cui esse si basano, sia i modelli quantitativi utilizzabili, sia gli organi coinvolti nei relativi processi decisori, simile è il tipo di attività mentale esercitato nei due processi.
Emergono pertanto le relazioni rilevanti tra programmazione e pianificazione; tali relazioni mettono in dubbio l’utilità di scindere completamente i due processi in esame, visto che, come appare ovvio, si instaurano delle connessioni tra gli aspetti comuni inevitabilmente trattati.
L’attività di direzione non si identifica né si esaurisce con la pianificazione e la programmazione. Essa si completa dove si crei anche una funzione di controllo; è infatti attraverso il confronto tra risultati desiderati (implicitamente od esplicitamente citati nei piani aziendali, programmi, budget) e risultati effettivamente conseguiti che maturano occasioni di apprendimento e nascono stimoli al cambiamento [24].
È la fase che rappresenta la chiusura logica di un ciclo direzionale e contemporaneamente il momento di avvio di un nuovo ciclo. Non vi sono perciò vincoli nello stabilire quante volte durante un anno percorrere il ciclo, ma è certo che è prezioso non farlo solo una volta.
Proprio nella fase di controllo[25] si attivano processi di accumulo di esperienza, tanto maggiori, quanto più si individuano, attraverso un’analisi approfondita, le cause di determinati risultati, più o meno in linea con gli obiettivi prefissati.
Il ruolo centrale nel Sistema di Pianificazione, Programmazione e Controllo è svolto dalla struttura informativa, che costituisce il supporto dei processi decisionali e di apprendimento necessari per una gestione aziendale improntata sulla professionalità e sul coordinamento in vista del raggiungimento degli obiettivi aziendali.
Il sistema di cui ci stiamo occupando è per definizione un processo logico di eventi, condizioni, analisi, feed-back. In questo senso le varie componenti dello stesso, e quindi pianificazione, programmazione e controllo, sono fasi interdipendenti tra di loro e fanno parte di un processo unitario più ampio. E la base di supporto di tutta l’attività è la raccolta di informazioni, che rappresentano l’elemento su cui basare tutta l’attività di direzione. Infatti è proprio la raccolta delle informazioni, esterne e interne all’impresa, che consente l’autoanalisi e di conseguenza le più corrette scelte per la salvaguardia della continuità d’impresa.
Queste brevi righe non possono che sottolineare quindi come risanare una impresa sia un processo lungo e complesso (certo più lungo di due anni, stante che la maggior parte della dottrina considera che una pianificazione non può durare meno di cinque anni) che non può essere attuato da un esperto il cui ruolo, più simile a un osservatore della mediazione fra imprenditore e creditori che a un manager investito del problema di creare le basi per una futura continuità d’impresa, non consente di porre in essere quelle attività di governance necessarie per la vita dell’impresa
Tutta l’operazione di risanamento può poi sicuramente confluire in un documento fra quelli indicati dalla norma, ma il processo non può essere quello indicato dal Dl 118/21.
Ecco quindi che si evidenzia uno dei limiti più definiti della nuova normativa, ovvero il fatto di essere stata generata da non aziendalisti che non hanno consapevolezza della realtà aziendale, della sua dinamica, della sua dimensione, delle diversità generate da ubicazioni diverse, del ruolo dell’ imprenditore e delle sue capacità che vanno oltre le eventuali (ma spesso scarse) conoscenze aziendalistiche investendo anche e soprattutto la sua sensibilità commerciale e le sue relazioni personali.
Inoltre, come descritto sopra, la crisi di impresa può essere temporanea e superabile solo se all’intelligenza e all’iniziativa dell’imprenditore si affianca uno specialista che non si pone il problema di fare confluire tutto il processo in un documento previsto dalla legge, ma tratta l’impresa come quello che è ovvero l’organismo vivente frutto dell’iniziativa dell’imprenditore che deve ritrovare la sua capacità di produrre reddito in qualche maniera minata da scelte da correggere, da difficoltà finanziarie o da problematiche di mercato; non certo un non meglio identificato esperto burocratizzato al punto di impiegare strumenti statistici come se la realtà dell’impresa potesse sempre e comunque essere ricondotta all’ interno di matrici da sole in grado di rappresentarne in pieno la sua complessità, incasellando le mille variabili della gestione all’ interno di schematizzazioni ritenute infallibili.
Per superare la crisi d’azienda è utile proporre un percorso diverso:
- Individuare, nell’ambito del sistema in crisi, risorse e potenzialità inespresse;
- individuare formule strategiche, nelle quali tali risorse possono rappresentare fattori critici di successo;
- compiere le necessarie azioni per attivare tali risorse;
- utilizzare il processo di valorizzazione di tali risorse come motore del risanamento per spingere l’azienda verso nuove condizioni di successo;
- utilizzare il processo di valorizzazione di tali risorse come motore del risanamento per spingere l’azienda verso nuove condizioni di successo;
- realizzare un piano sistematico;
- presidiare e controllare il processo di risanamento.
In definitiva un’attività molto complessa, finalizzata al risanamento partendo dall’individuazione delle cause che hanno prodotto tale stato patologico, con l’analisi accurata dei sintomi, l’accertamento e il riconoscimento della genesi della crisi e la verifica dell’esistenza di potenzialità (strutturali, di mercato, di management) che giustifichino un intervento di salvaguardia e risanamento.
Processi quindi che non possono essere incardinati in una norma di legge e in un processo più indirizzato al fine di indicare il documento che ne scaturirà che al processo in sé stesso.
Vi sono poi conseguenze che il legislatore non ha considerato neanche in maniera indiretta, ovvero la natura che acquisiranno i crediti impagati alle banche (anche in moratoria) e il futuro mutato rapporto fra le banche e l’impresa.
Sul sistema bancario, infatti, tutto l’impianto di cui al DL 118/21 (che non ha tenuto conto della normativa bancaria che è svincolata dalla logica mediatrice della norma) porta un aggravio pesante sul bilancio poiché può trasformare i crediti non assolti (perché dilazionati) in crediti deteriorati, rendendo più problematica l’erogazione dei finanziamenti bancari proprio nel momento in cui gli imprenditori e i consumatori ne avrebbero maggior bisogno; e più probabile la cessione dei crediti stessi alle società acquirenti gli NPL.
Le banche italiane, infatti, dal 2021 dovranno recepire e applicare le linee guida EBA (European Banking Authority)[26] che delineano un nuovo rapporto banca impresa imponendo alle banche di adottare comportamenti prudenziali a prescindere dalle normative nazionali ed emergenziali.
Infatti, con specifico riferimento alle direttive in materia di concessione e monitoraggio del credito alle imprese le banche dovranno adottare processi e procedure più stringenti per valutarne il merito creditizio, analizzando la capacità attuale e futura dell'impresa di rimborsare il finanziamento, attraverso il flusso di cassa generato dalle operazioni ordinarie. Per l’impresa diventerà quindi centrale elaborare strumenti di analisi finanziaria ed economica prospettica quali a esempio il budget economico e quello di tesoreria, oltre ad altri strumenti utili e ad analisi prospettiche quale a esempio il business plan; esattamente come indicato sopra quando la scrivente ha parlato della necessità di pianificazione, programmazione e controllo fasi delle teorie aziendalistiche che contengono l’elaborazione dei budget.
Si tratterà quindi di porre come analisi centrale, ai fini del fabbisogno finanziario, l’analisi anche dei flussi di cassa prospettici, nell’ottica della gestione forward-looking.
Considerando che le novità procedurali e tecniche introdotte per le banche sono contenute all’interno di 5 sezioni cioè modalità di partecipazione della governance nei processi di concessione e monitoraggio del credito, best practices da seguire nella fase di concessione del credito, aspettative delle autorità di vigilanza per la determinazione dei prezzi dei prestiti sulla base del rischio assunto, modalità di valutazione delle garanzie reali (immobiliari e non) e requisiti di vigilanza necessari ai fini del monitoraggio continuo del rischio di credito e delle esposizioni creditizie; il tema che più interessa le imprese è quello previsto dall’articolo 5 che disciplina dettagliatamente la fase di istruttoria e concessione del credito.
La valutazione del merito creditizio del cliente dovrà essere costruita definendo metriche e parametri specifici per tipologia di segmento di clientela comprendendo indicatori di rischio e strumenti di analisi personalizzati.
Ecco il motivo per il quale, anche ai fini dell’approccio al mondo bancario, le imprese dovranno lavorare con approccio forward-looking attribuendo importanza fondamentale allo sviluppo e al rafforzamento degli strumenti di valutazione dei cash flow prospettici da poter indicare alle banche.
Infatti obiettivo delle norme EBA è di passare da un approccio «RE-active» (logica di gestione del «deteriorato in essere») a un approccio «PRO-active» della gestione del credito fin dalle primissime fasi di vita ovvero nella fase di concessione. Ciò implica una evoluzione dei modelli e del processo del credito con conseguenti cambiamenti di grande portata a livello di processi, di procedure IT ma soprattutto di cultura del credito che coinvolgeranno anche le PMI
Una ultima considerazione nasce poi dall’osservazione che a volte il legislatore non coordina le leggi esistenti.
Nel 2017, quasi in contemporanea con l’emanazione del DL 155, furono emanati il D.L. n. 193/2016 e la legge n. 232 del 2016 (legge di stabilità 2017) istitutive del Piano Nazionale Industria 4.0.
Pochi mesi dopo la conclusione, in sede parlamentare, dell'Indagine conoscitiva "Industria 4.0: quale modello applicare al tessuto industriale italiano. Strumenti per favorire la digitalizzazione delle filiere industriali nazionali", il Governo pro-tempore aveva presentato il Piano Nazionale Industria 4.0, inteso come un programma di interventi di sostegno all'innovazione tecnologica in chiave procompetitiva del tessuto imprenditoriale italiano, caratterizzato per la maggior parte da piccole e medie imprese operanti nel settore manifatturiero e da una bassa crescita della produttività.
Si era partiti in sostanza dalla considerazione, più volte rimarcata dalla Commissione europea nella relazione sugli squilibri macroeconomici dell'Italia (cd. Country Report), che per aumentare la redditività del tessuto economico italiano fosse necessaria una trasformazione digitale e tecnologica del Paese. Gli investimenti nelle tecnologie dovevano essere accompagnati dallo sviluppo delle competenze in materia, posto che la frammentazione del sistema produttivo in piccole imprese determina un rallentamento del processo di digitalizzazione, in quanto gli investimenti isolati delle piccole imprese non potevano beneficiare delle economie di scala o di un approccio coordinato.
Il Piano, il cui orizzonte temporale di sviluppo era il periodo 2017-2020, aveva così delineato alcune direttrici strategiche di intervento, le quali sono state poi dettagliate nella Nota di aggiornamento al DEF 2016 e avviate in misura prevalente con la manovra di bilancio per il 2017 (D.L. n. 193/2016 e Legge n. 232/2016).
Ma il Piano Nazionale Impresa 4.0 (reiterato nella Legge di Bilancio 2020) oltre al processo di transizione al paradigma 4.0 delle imprese, che crea le condizioni di operare in un contesto socio-economico sempre più digitalizzato e competitivo, ha previsto anche la costituzione dei Competence Center, partenariati pubblico-privati il cui compito è quello di svolgere attività di orientamento e formazione alle imprese su tematiche Industria 4.0 nonché di supporto nell'attuazione di progetti di innovazione, ricerca industriale e sviluppo sperimentale finalizzati alla realizzazione, da parte delle imprese fruitrici, in particolare delle Pmi, di nuovi prodotti, processi o servizi (o al loro miglioramento) tramite tecnologie avanzate in ambito Industria 4.0.
Gli otto centri che sono stati selezionati sono:
- CIM 4.0 - Competence Industry Manufacturing 4.0. Politecnico di Torino
- CIM 4.0 - Competence Industry Manufacturing 4.0. Politecnico di Torino
- Made - Competence Center Industria 4.0. Politecnico di Milano.
- BI-REX - Big data Innovation-Research Excellence. Università di Bologna
- ARTES 4.0 – Industry 4.0 Competence Center on Advanced Robotics and enabling digital TEchnologies & Systems 4.0. Scuola Superiore Sant'Anna, Scuola Normale Superiore, Università degli studi di Firenze, Università di Pisa, Università di Siena, Università degli Studi di Sassari, Università Politecnica delle Marche, Scuola IMT Alti Studi Lucca, Università Campus Bio-Medico di Roma, Consiglio Nazionale delle Ricerche, Istituto Italiano di Tecnologia, Università degli Studi di Perugia e altri
- SMACT Competence Center. Università degli Studi di Padova.
- MedITech Competence Center I 4.0. Università di Napoli Federico II, Università di Salerno, Università di Napoli Parthenope, Università della Campania L. Vanvitelli, Università del Sannio, Politecnico di Bari, Università di Bari Aldo Moro, Università di Salento
- START 4.0– Sicurezza e ottimizzazione delle Infrastrutture Strategiche Industria 4.0. CNR.
- CYBER 4.0 – Cybersecurity Competence Center G
Negli otto Centri di Competenza, fra gli altri servizi offerti alle imprese, sono stati previsti e costituiti i BDN, Business Development Node, sportelli preposti allo studio e all’analisi della marginalità d’impresa e allo studio delle operazioni necessarie a ricostruire una situazione di redditività nelle imprese che hanno in sé le potenzialità per la continuità ma che si trovano in temporanea e reversibile difficoltà.
La domanda che ci si pone è, quindi, perché il legislatore invece di creare un processo di risanamento caratterizzato da un interessante impianto giuridico ma da scarsa aderenza alle leggi aziendalistiche non abbia semplicemente operato un’azione di comunicazione affinchè le imprese si rivolgano ai centri già creati e finanziati, specificatamente preposti per le imprese?
Concludendo, in questo scenario mal si accorda una procedura tutta basata su tecniche di mediazione dilatorie prive di radici aziendalistiche e con procedure che non trovano corrispondenza attuabile nel mondo dei nuovi rapporti fra le imprese e le banche, nelle conseguenze relativamente ai bilanci bancari della trasformazione dei crediti dilazionati e nella presenza di specifici sportelli per le imprese costituiti con il Piano Nazionale Industria 4.0 completamente ignorati dalla norma.
L’auspicio quindi che il legislatore attui una politica di maggiore coinvolgimento dei professionisti d’impresa nell’elaborazione della normativa post emergenziale posta appunto a salvaguardia dell’impresa perché abbia un senso il PNRR e si inizi a operare nell’economia seguendo le leggi della stessa.
Note:
[1]
L’art. 6 del D.L. n. 23/2020, convertito con modificazioni dalla L. 5 giugno 2020, n. 40, nella sua versione originaria, stabiliva che «A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quattro, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile».
[2]
Per una ricostruzione del dibattito sulla interpretazione della norma v. “La sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione nel diritto emergenziale “anti-Covid”, M. Spadaro e F. Frasca, in Dirittodellacrisi.it, 28 Aprile 2021.
[3]
La legge n. 40/2020 di conversione del Decreto Liquidità ha aggiunto all’art. 9 il comma 5-bis che ha previsto che l’imprenditore sino al 31 dicembre 2021 possa rinunciare alla procedura di concordato con riserva o di accordo di ristrutturazione con riserva dichiarando di aver nel frattempo predisposto un piano attestato e di averlo iscritto al registro delle imprese, e depositando la documentazione relativa alla pubblicazione medesima; il Tribunale dichiarera’ la improcedibilita’ del ricorso per concordato o per accordo. Suggestivamente un Autore ha definitivo questo nuovo istituto, che non risulta mai applicato nella pratica tanta era la sua urgenza ed utilita’, un “ircocervo”: v. S. Ambrosini, “La rinuncia al concordato preventivo dopo la legge (n. 40/2020) di conversione del “Decreto liquidità”: nascita di un “ircocervo"?, ilcaso.it, 10/06/20.
[4]
D. Galletti, “È arrivato il venticello della controriforma? Cosi’ è, se vi pare”, in Ilfallimentarista, 27.7.21; F. Lamanna, “Nuove misure sulla crisi d’impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il "de profundis" per il sistema dell'allerta”, in Ilfallimentarista, 25.8.21; M. Vitiello, “L’enigma dell’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, in Ilfallimentarista, 26.4.21.
[5]
Sul punto piu’ ampiamente e in maniera critica, sia pure con generale favore verso l’intervento, v. A.Jorio, “ Alcune riflessioni sulle misure urgenti: in forte vento di maestrale soffia sulla riforma”, in Dirittodellacrisi.it, 1.10.21.
[6]
Sul punto v. S. Leuzzi, in “Allerta e composizione negoziata nel sistema concorsuale ridisegnato dal D.L. 118 del 2021”, in Dirittodellacrisi.it, 28.9.21, che precisa che il ruolo del giudice sara’ “quello di assicurare la giusta e capillare informazione e di assumere decisioni calibrate sui casi di specie ogni qualvolta viene chiamato ad emettere provvedimenti interferenti con le posizioni dei terzi”, nulla escludendo che “il giudice dell’esecuzione o della cautela, verificando una insolvenza manifesta, adempia al suo compito di informarne il pubblico ministero”.
[7]
L'art 3 D.L.118/2021 al co. 2 aggiunge: "Sulla piattaforma è disponibile una lista di controllo particolareggiata…omissis…che contiene indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento e un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento accessibile da parte dell'imprenditore…omissis…".
[8]
G. Benvenuto, “Composizione negoziata, il nuovo strumento per la soluzione della crisi d'impresa”, in Sole 24 h, 1.9.21. Critico circa le possibilita’ taumaturgiche della piattaforma è S. Morri in “La composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118/2021: un rapido quadro e alcune riflessioni critiche”, in IlFallimentarista.it, 24.8.21.
[9]
Sulla proliferazione di elenchi di professionisti v. S. Zenati, “ Albo degli incaricati dalla Autorita’ Giudiziaria, Elenco dei Commissari Straordinari ed elenco dei professionisti indipendenti: proposte di unificazione nell’Albo ex art. 356 CCII”, in Dirittodellacrisi, 14.9.21.
[10]
S. Zenati, “L’esperto indipendente al quale è affidata la composizione negoziata della crisi:il D.L. approvato dal CdM il 5 agosto 2021”, in IlFallimentarista.it, 18.8.21.
[11]
In tale senso si esprime L.Panzani, in “Il D.L. Pagni ovvero la lezione (positiva del covid)”, in dirittodellacrisi.it, 25.8.21, che parla di minaccia (nemmeno tanto velata) al ceto creditorio sovente riottoso alle trattative, specialmente quello bancario.
[12]
Per una ampia e dettagliata disamina del nuovo concordato liquidatorio semplificato v. G. Bozza, “Il concordato semplificato introdotto dal D.L. 118 del 2021”, in dirittodellacrisi.it, 5.10.21.
[13]
Positivo in tale senso il giudizio di R. Rorforf, “Il tormentato iter della riforma del diritto fallimentare”, in questionegiustizia.it, 6.10.21, che apprezza lo sforzo di costruire un percorso piu’ snello e meno arcigno rispetto agli istituti dell’allerta e della composizione assistita, previsti dal CCII, “in cui sembra quasi che l’imprenditore sia chiamato a giustificarsi e difendersi piuttosto che ad essere coadiuvato, in un contesto che rischia perciò di evocare il clima di una procedura prefallimentare “.
[14]
Implicitamente il legislatore affermando che gli indicatori della crisi di cui all’art. 13 del D.Lgs 14/19 siano sbagliati.
[15]
M.L. Russotto, “Criticità dell’allerta e modelli aziendalistici di emersione precoce della crisi”, Diritto della Crisi giugno 2021.
[16]
M.Bugamelli, M.Messori, M. Monducci, “La produttività delle imprese italiane: andamento, determinanti e proposte per un rilancio: Economia Italiana 2020/2” Economia Italia, Luiss_Cespem.
[18]
Si veda Ashton v. Cameron County Water Improvement District. N. 1, 298 U.S. 513, 56 S.Ct. 892, 80 L. Ed. 1309 (1936); e United States v. Bekins, 304 U.S. 27, 58 S. Ct. 811, 82 L. Ed. 1137 (1938).
[19]
M.S. CHIUCCHI, G. IACOVIELLO, A. PAOLINI. Controllo di gestione. Strutture, processi, misurazioni. Giappichelli Editore, 2021.
[25]
N.A. ROBERT, F. D. HAWKINS, M. D. MACRI’, A. K. MERCHANT, Sistemi di controllo, THE MCGRAW-HILL COMPANIES Editore, 2021.
[26]
L'Autorità bancaria europea (European Banking Authority, da cui la sigla EBA con cui è maggiormente conosciuta) è un organismo dell'Unione europea che dal 1º gennaio 2011 ha il compito di sorvegliare il mercato bancario europeo. Ad essa partecipano tutte le autorità di vigilanza bancaria dell'Unione europea. L'Autorità sostituisce il Committee of European Banking Supervisors (CEBS). L'obiettivo dell'Autorità è proteggere l'interesse pubblico contribuendo alla stabilità e all'efficacia a breve, medio e lungo termine del sistema finanziario, a beneficio dell'economia dell'Unione, dei suoi cittadini e delle sue imprese. L'Autorità opera nel settore di attività delle banche, dei conglomerati finanziari, delle imprese di investimento, degli istituti di pagamento e degli istituti di moneta elettronica.