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Saggio

Misure protettive e provvedimenti cautelari a presidio della composizione negoziata della crisi: profili processuali*

di Laura Baccaglini e Francesco De Santis, Associato di diritto processuale civile nell'Università di Trento e Ordinario di diritto processuale civile nell’Università di Salerno

12 Ottobre 2021

*Il saggio è il frutto di comuni riflessioni degli Autori, anche in preparazione del convegno Il valore della crisi (Bergamo il 15 e 16 ottobre 2021), ed è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Il d.l. n. 118 del 2021 individua nelle misure protettive e nei provvedimenti cautelari uno strumento di centrale importanza per la prosecuzione ed il buon esito delle trattative, condotte dall’imprenditore (con l’ausilio dell’esperto) nell’àmbito della procedura di soluzione negoziata della crisi. La disciplina introdotta dal legislatore impone di circoscrivere il perimetro di tali strumenti, a raffronto con analoghe previsioni della normativa concorsuale generale, e di offrire una prima soluzione alle delicate e complesse problematiche processuali, che possono sorgere nelle distinte fasi del procedimento finalizzato alla conferma, revoca o modifica delle misure protettive, ovvero al rilascio dei provvedimenti cautelari, ed alle relative impugnazioni.
Riproduzione riservata
1 . Testo normativo e contesto emergenziale: tra attese e ritorni
Dopo alcuni mesi di oscillazioni normative in attesa che si maturassero le condizioni per affrontare a viso aperto le problematiche sollevate (e le sfide aperte) dalla pandemìa nel vasto e non univoco mondo della crisi d’impresa[1], il 24 agosto 2021 è stato promulgato il d.l. n. 118 (recante Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia).
Con esso il legislatore d’urgenza ha preso atto di tre circostanze, non più eludibili.
La prima: la situazione “artificiosamente” indotta dai corposi interventi di sostegno, “tramite i quali lo Stato, mediante regole che hanno temporaneamente modificato gli istituti del diritto societario e sostegni di tipo finanziario ed economico riconosciuti alle imprese, ha ridotto il peso della crisi sulle attività produttive”, è destinata a mutare rapidamente, “posto che, da un lato, gli effetti della crisi economica si protrarranno per un lasso di tempo certamente non breve e, dall’altro, gli interventi pubblici di sostegno sono destinati ad esaurirsi e dunque non potranno, nel lungo periodo, contenere e risolvere i profondi mutamenti del tessuto socio-economico provocati dalle restrizioni collegate alla pandemia”[2]. 
La seconda circostanza – non meno significativa ai fini che ci occupano – riguarda il CCII, a proposito del quale oggi il legislatore d’urgenza non esita, senza mezzi termini, a riconoscere che esso “non appare la soluzione più efficace rispetto alle attuali esigenze del sistema economico”[3]. 
Per quanto il riferimento implicito (e prevalente) sia qui al sistema delle allerte cd. “esterne”[4], piace ipotizzare che esso si estenda quanto meno alla disciplina del cd. “procedimento unitario”: quella strana e complessa “creatura”, con la quale il CCII ha ipotizzato di risolvere l’intero ventaglio delle inestricabili tecnicalità processuali, che già da alcuni anni hanno posto all’attenzione dell’interprete il processo per la dichiarazione di fallimento, i procedimenti di soluzione pattizia della crisi, e, soprattutto, il loro intersecarsi.
La terza circostanza, di cui il d.l. n. 118/2021 prende atto, è che, allo stato, neppure la legge fallimentare del 1942, attualmente (ancora) vigente, sia idonea a fare fronte allo scenario economico post-pandemico, specie perché essa “non fornisce strumenti che incentivano l’emersione anticipata della crisi e, anzi, scoraggia l’imprenditore dal fare ricorso alle procedure in essa previste, aventi natura prevalentemente giudiziale”.
A ciò si aggiunga il fatto che il quadro normativo vigente dovrà essere presto rivisto al fine di recepire (entro il termine del 17 luglio 2022) la direttiva (UE) 2019/1023, del Parlamento europeo e del Consiglio, riguardante proprio i quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, nonché le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione[5].
Vedremo se, in esito a tutto ciò, il legislatore opterà per: i) una sostanziosa implementazione della legge fallimentare; ii) uno strutturale (e strutturato) restyling del CCII; iii) l’introduzione di corpi normativi separati e tematici, a cui corrispondano idonei adeguamenti della legge fallimentare vigente, con il conseguente avvio del CCII in articulo mortis (specie col suo pesante “fardello” di norme processuali)[6].
Quale che sia la soluzione verso la quale il legislatore si orienterà[7], è nel contesto del complesso quadro sistematico appena delineato, che trova collocazione il percorso di composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, oggetto del d.l. n. 118/2021 e, per ciò che qui rileva, il tema delle misure protettive e cautelari, che gli artt. 6 e 7 del citato d.l. hanno posto a salvaguardia dello strumento stragiudiziale di nuovo conio e, nelle intenzioni dei conditores, a garanzia di una sua migliore riuscita. 
2 . Misure “protettive” e “cautelari” nella crisi di impresa: tassonomia normativa e nuove funzioni
Per cogliere il significato ed il perimetro applicativo delle misure protettive e cautelari nel percorso di composizione negoziata della crisi d’impresa, conviene muovere da una breve riflessione sulla portata che esse hanno assunto, nel tempo, all’interno delle procedure concorsuali. 
Nel sistema concorsuale vigente, alle misure protettive ed a quelle cautelari il legislatore fa ricorso in momenti e contesti diversi, a rimarcarne le distinte finalità che le une e, rispettivamente, le altre rivestono, siccome funzionali alla tutela di interessi variegati e tendenzialmente opposti.
L’ottavo comma dell’art. 15 l. fall., in sede di procedimento prodromico alla dichiarazione di fallimento, discorre espressamente di misure cautelari, e dispone che il tribunale, ad istanza di parte (di regola il creditore) possa pronunciare i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l’istanza.
La previsione di misure protettive è contenuta invece nell’art. 168, ove si prevede che, dalla data della pubblicazione del ricorso di concordato preventivo nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del medesimo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possano, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio, col necessario correttivo che le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano.
Si tratta dell’effetto cd. di automatic stay, esteso dall’art. 182-bis agli accordi di ristrutturazione dei debiti. Ai creditori, inoltre, è fatto divieto di acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice; infine, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.
L’esigenza di sistematizzazione delle categorie ha spinto, invece, il legislatore del CCII ad affrontare il tema delle misure protettive e cautelari anche in termini definitori, esplicitando le ragioni sottese a tali strumenti.
Nel lessico del CCII, l'adozione di misure protettive per le situazioni di crisi d'impresa mira a prevenire, ovvero ad inibire, azioni da parte dei creditori che potrebbero compromettere il buon esito dei tentativi di soluzione pattizia della crisi: ai sensi dell'articolo 2, lettera p), CCII, si definiscono “misure protettive” le misure temporanee disposte dal giudice competente, su istanza del debitore, volte ad evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza.
Ancora a livello definitorio, il CCII distingue le "misure protettive" dalle "misure cautelari"; queste ultime, stando alla lettera q) del medesimo articolo 2, sono i provvedimenti emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza.
Il tema è ripreso, nell’àmbito della disciplina del procedimento unitario, dall’art. 54, ove le misure definite nell’art. 2 vengono poste al servizio di esigenze tendenzialmente opposte.
Così, da un lato, si prevede (comma 1) che, nel corso del procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale o della procedura di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione, su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale, o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti.
All’opposto, il debitore, al momento della presentazione della domanda di accesso ad una procedura di soluzione concordata della crisi, può chiedere al tribunale il rilascio di particolari misure protettive, ossia che, dalla data della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, i creditori per titolo o causa anteriore non possano, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio; dalla stessa data le prescrizioni rimangono sospese e le decadenze non si verificano (art. 54, comma 2).
Le misure protettive possono essere richieste dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione (compresi gli accordi cd. ad efficacia estesa), allegando la documentazione di supporto prevista in relazione a questi ultimi e la proposta di accordo corredata da una dichiarazione del professionista indipendente, il quale attesta che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti, e che la stessa, se accettata, è idonea ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare (art. 54, comma 3, CCII). 
È alla nozione di misure protettive, come tratteggiata dal CCII, che si ispira il d.l. n. 118/2021, il cui art. 6 prevede che l’imprenditore possa chiedere, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza presentata con le medesime modalità, l’applicazione di misure protettive del patrimonio. L’istanza è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l’imprenditore, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa.
Sebbene, stando alla formulazione letterale dell’art. 6 d.l. n. 118/2021, l’istanza di applicazione delle misure sia rivolta, al pari di quella avente ad oggetto la nomina dell’esperto, al segretario generale della camera di commercio dove ha sede legale l’impresa (cfr. art. 2, comma 1), il successivo art. 7, comma 1, chiarisce che le misure protettive sono soggette a conferma, revoca o modifica da parte del tribunale competente, dietro ricorso presentato lo stesso giorno della presentazione dell’istanza alla camera di commercio, in esito al procedimento di cui più avanti si dirà.
Ciò sta a significare che l’effetto protettivo, pur producendosi immediatamente in forza di una mera espressione di volontà dell’imprenditore (esternata attraverso la pubblicità camerale), ha natura provvisoria, perché destinato a venir meno in mancanza di un intervento dell’autorità giurisdizionale, come a breve si dirà. 
L’art. 7, comma 1, prevede altresì che, con la presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto (o anche con istanza successiva), il debitore possa chiedere l’adozione dei provvedimenti cautelari “necessari per condurre a termine le trattative”. La norma non precisa quali provvedimenti possano essere domandati, né si esprime quanto alla loro durata, sebbene il dato, come si vedrà, possa essere ricavato dal sistema. 
Per ciò che qui rileva, può, dunque, osservarsi che: 
a) nel lessico concorsuale antecedente al d.l. n. 118/2021, mentre le misure protettive sono poste a presidio del tentativo del debitore di soluzione pattizia della crisi d’impresa, i provvedimenti cautelari sono tendenzialmente finalizzate a sterilizzare il rischio della dispersione del patrimonio del debitore nella pendenza dell’iniziativa concorsuale attivata dal creditore: diverso essendo l’interesse ad agire, diversi sono i soggetti legittimati a richiederle (il debitore chiede le misure protettive; il creditore, o il pubblico ministero, chiedono le misure cautelari);
b) nel lessico del d.l. n. 118/2021, le misure protettive mantengono la stessa finalità che esse hanno nella normativa concorsuale vigente, ma i provvedimenti cautelari subiscono, rispetto a quest’ultima, una sorta di “torsione” dal punto di vista dell’interesse ad agire, perché legittimato a richiederli è il debitore, al fine di condurre a termine le trattative;  
c) l’effetto di automatic stay è previsto, per le sole misure protettive, dalla legge fallimentare e dal d.l. n. 118/2021 (sia pure con durata e di efficacia diverse, di cui si dirà infra), non anche dal CCII, che lo subordina ad un provvedimento del tribunale[8].
3 . Tipi e contenuti delle misure protettive nella composizione negoziata della crisi
Il perimetro ed i contenuti delle misure protettive attingibili nel contesto della composizione negoziata della crisi d’impresa sono sensibilmente più ampi di quanto previsto dalla legge fallimentare e dal CCII.
Non può ritenersi estraneo a siffatto ampliamento il confronto con le previsioni recate dagli artt. 6 e 7 della citata direttiva (UE) 2019/1023, del Parlamento europeo e del Consiglio. 
Giova rilevare che le misure protettive – differentemente dai provvedimenti cautelari – non hanno di norma uno o più soggetti “passivi” determinati, ma possono produrre effetti, quanto meno in astratto, nei confronti di una platea indeterminata di destinatari (creditori e/o terzi).  
Vi rientrano, al pari che nella normativa concorsuale, anzitutto le misure tradizionalmente perimetrate dall’effetto di automatic stay: i creditori non possono, cioè, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore[9], ancorché le prescrizioni che sarebbero state interrotte da tali atti predetti rimangano sospese e le decadenze non si verifichino.
Sono, invece, esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori[10].
E’ altresì confermato il divieto per i creditori di acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti; tuttavia – mentre nella normativa concorsuale comune il divieto non è disponibile dalle parti, ed è il solo tribunale che può autorizzare simili acquisti – nell’àmbito della composizione concordata della crisi, invece, il divieto è “disponibile”, ed il debitore ed il singolo creditore possono accordarsi per l’acquisto della prelazione, anche a dispetto degli altri creditori[11].
Il d.l. n. 118/2021 non ha invece replicato la previsione, propria della disciplina del concordato preventivo, secondo la quale le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.
Ai sensi del citato d.l. devono altresì considerarsi misure “protettive”, in quanto poste a presidio del tentativo di composizione negoziata della crisi:
a. la possibilità per l’imprenditore di effettuare i pagamenti (i.e.: qualunque pagamento), senza richiedere la preventiva autorizzazione del tribunale, e, ovviamente[12], senza tema di revocatoria per chi li riceve[13];
b. l’impossibilità di dichiarare il fallimento o di accertare lo stato d’insolvenza fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata della crisi: ciò vuol dire che, durante questo periodo, la domanda di fallimento o di accertamento dello stato d’insolvenza può essere introdotta[14] – e (compatibilmente col principio di economia processuale) forse anche istruita – ma che comunque non può essere decisa nel senso del suo accoglimento[15];
c. il divieto fatto ai creditori interessati dalle misure protettive di rifiutare unilateralmente l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, o di anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori alla presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto[16].
Resta da chiedersi se il sistema disegnato dal d.l. n. 118/2021 legittimi il ricorso a misure protettive atipiche, anche al di fuori di quelle previste dall’art. 6.
La soluzione negativa, già prospettata dagli interpreti con riguardo all’art. 54 CCII[17], trova conferma nel dato letterale dell’art. 7: il comma 1 onera il debitore – che abbia presentato, unitamente alla domanda di nomina dell’esperto, anche l’istanza di misure protettive – di chiederne al tribunale la conferma o la modifica, non già la concessione di nuove e non previste misure. 
Piuttosto, è da considerare opportuna la previsione dell’art. 7, comma 4, ove si stabilisce che il tribunale, su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto, può limitare le misure a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori[18]. 
Proprio il fatto che l’efficacia delle misure protettive sia rimessa alla libera scelta del debitore induce a ritenere che quest’ultimo, nel formulare il ricorso ex art. 7, possa “selezionare” le procedure esecutive e cautelari da inibire, avuto riguardo, ad esempio, ai creditori che ne hanno provocato l’apertura e con i quali intende trattare. 
Nulla vieta, peraltro, che lo stay colpisca in prima battuta tutte le azioni esecutive e cautelari pendenti (inibendo anche quelle che in futuro dovessero essere intraprese), ma che questo effetto – quand’anche confermato dal giudice in esito all’udienza – sia successivamente circoscritto (a seguito di apposito provvedimento del tribunale) a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori, su richiesta del debitore
La previsione dell’art. 7, comma 4, come è stato condivisibilmente osservato, evita, pertanto, colpire l’intero ceto creditorio, limitando le misure ai soli creditori che si sono posti in posizione (irragionevolmente) antagonista con le trattative pendenti[19].
4 . Le finalità dei provvedimenti cautelari
Rispetto alle istanze cautelari, il discorso appare più complesso.
Come sopra accennato, finora in àmbito concorsuale si è discusso di misure cautelari in relazione alla previsione di cui all'ottavo comma dell'art. 15 l. fall., secondo la quale il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa oggetto del provvedimento, con efficacia limitata alla durata del procedimento prefallimentare.
La prospettiva che fino ad ora si è assunta è stata quella della tutela dei creditori, nelle more del giudizio volto alla apertura del fallimento.
Certo, l’art. 15 l. fall. – là dove allude a misure in corso di causa a carattere interinale[20] – assume, nel panorama della tutela cautelare, un carattere di specialità. Non si tratta, però, di misure asistematiche, essendo le stesse funzionali alla realizzazione delle finalità di tutela ed alle caratteristiche di giudizio contenzioso a cognizione piena, che il legislatore del 2006-2007 ha voluto imprimere al procedimento prodromico.
La norma prevede, pertanto, forme di tutela cautelare in corso di causa, attivabili su domanda di parte e strumentali alla definizione del giudizio di merito, quest’ultimo avente ad oggetto la dichiarazione d’insolvenza del debitore e l’apertura della liquidazione concorsuale del suo patrimonio.
Sotto il profilo del periculum, si tratta di provvedimenti cautelari che presidiano il rischio che, nelle more della durata del giudizio di merito (l’istruttoria prefallimentare, appunto), possano essere lese o deteriorate le ragioni e le aspettative delle parti istanti per la dichiarazione di fallimento.
Il soggetto nei confronti del quale è attuata la cautela resta pur sempre il debitore[21].
Nel caso, invece, dei provvedimenti cautelari cui allude l’art. 7, d.l. n. 118/2021, l’istanza è proposta dal debitore ed i soggetti passivi dell’eventuale misura cautelare sono uno o più terzi, ma verosimilmente anche i creditori.
Qual è allora la domanda di merito cui siffatta tutela cautelare è strumentale?
La norma non lo dice, limitandosi ad un generico riferimento a quei provvedimenti cautelari “necessari per condurre a termine le trattative”.
E chi sarebbe il convenuto di siffatto ipotetico giudizio di merito? 
Anche su questo punto l’art. 7 tace, limitandosi a stabilire che, se i provvedimenti cautelari (al pari delle misure protettive) incidono sui diritti dei terzi, questi ultimi devono essere sentiti.
È possibile, ad esempio, immaginare una domanda cautelare diretta ad inibire l’esecuzione forzata su un bene, di proprietà di un terzo, ma che il debitore detiene (in ipotesi a seguito di un contratto di leasing), in quanto funzionale all’esercizio dell’impresa. In questo caso, la domanda cautelare atipica sarà rivolta sia al terzo proprietario sia al creditore del terzo, come tali legittimati a contraddire nel procedimento ex art. 7. 
Meno immediato è immaginare una richiesta di provvedimenti cautelari innominati suscettibili di trovare attuazione nelle forme dell’esecuzione forzata ai sensi dell’art. 669-duodecies c.p.c.[22], che costringano il creditore ad un facere, o, più realisticamente, gli inibiscano l’esercizio di un diritto, al solo fine di cautelare un percorso di trattativa avviato dal debitore. Va rammentato, infatti, che le iniziative esecutive dei creditori possono essere inibite per il tramite delle misure protettive, sicché un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., diretto contro un creditore, potrebbe rivelarsi assai utile (solo) se sia necessario impedire a quest’ultimo di attivarsi, in via stragiudiziale, per ottenere l’adempimento, ad esempio escutendo una garanzia autonoma. 
Fuori dal percorso contenzioso, in funzione del quale la tutela cautelare trova il suo fisiologico nutrimento, l’imposizione ab externo di provvedimenti d’autorità, col solo limite di un esile contraddittorio svincolato dal processo di merito adversary, potrebbe comportare ingiustificati (e forse illegittimi) sacrifici al libero esercizio dell’attività economica privata. 
In questo senso, perciò, v’è da credere che il richiamo contenuto nell’art. 7 del d.l. ai provvedimenti cautelari abbia una portata davvero residuale, essendo in realtà le misure protettive lo strumento d’elezione pressocché esclusivo posto a presidio della “serenità” delle trattative.
5 . Il processo: a) il ruolo e la competenza del tribunale
E’ bene rimarcare che – differentemente dalle altre procedure di soluzione pattizia della crisi, che ordinariamente si svolgono, per tutta la loro durata, sub umbraculo del tribunale – nell’àmbito della composizione negoziata le fasi (o, sarebbe meglio dire, gli “incidenti”) giurisdizionali si aprono soltanto al ricorrere di determinate ipotesi: quando l’imprenditore richiede l’autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili, ovvero a trasferire in qualunque forma l’azienda o suoi rami (cfr. art. 10, d.l. n. 118/2021); e, per l’appunto, nel caso in cui siano richieste misure protettive e/o provvedimenti cautelari (in relazione a questi ultimi, il procedimento è regolato dall’art. 7 e, in parte qua, anche dall’art. 6).
Per il resto, è ben possibile che le trattative si chiudano con la stipula di un accordo coi creditori che passi completamente “sopra la testa” del tribunale (cfr. art. 11, comma 1, del d.l. cit.), salvo che, in esito alle trattative medesime, l’imprenditore non trovi più utile (se non necessario) accedere ad altre procedure (queste sì giurisdizionali) di composizione della crisi (comma 2). 
Prescindendo ora da ogni considerazione relativa all’assetto integralmente (o strutturalmente) privatistico dello strumento pattizio introdotto dal d.l. n. 118/2021, va sottolineata l’opportunità della scelta del legislatore di affidare la competenza sugli “incidenti” giurisdizionali, che possono aprirsi nell’arco della procedura di composizione negoziata della crisi, al tribunale dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa, competente ai sensi dell’art. 9 l. fall., ovvero – per adoperare il gergo del CCII (cfr. art. 122) – al tribunale “concorsuale”[23].
L’ultimo comma dell’art. 7 precisa che il tribunale provvede (differentemente che nei casi dell’art. 9 l. fall.) in composizione monocratica e con ordinanza, comunicata dalla cancelleria al registro delle imprese entro il giorno successivo.  
Il d.l. n. 118, per contro, ha ripudiato le scelte “differenziate” in tema di competenza fatte dal CCII, che, come è noto (cfr. art. 27), affida al tribunale sede delle sezioni specializzate in materia d’impresa la competenza per i procedimenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle imprese di maggior dimensioni, ma stabilisce, in tutti gli altri casi, la competenza del tribunale concorsuale del circondario ove il debitore ha il centro degli interessi principali.
Il riferimento espresso, che si rinviene nel primo comma dell’art. 7 del d.l. n. 118, all’art. 9 l. fall. (in luogo del richiamo all’espressa locuzione di “tribunale dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa”), potrebbe porre, a regime, una tematica di coordinamento col CCII, se e quando quest’ultimo dovesse entrare in vigore, con la conseguente abrogazione della legge fallimentare.
Di più complessa soluzione appaiono, invero, gli interrogativi immediatamente successivi, e cioè se, in relazione ai procedimenti di cui all’art. 7, d.l. n. 118, debba trovare applicazione l’integrale sistema della competenza fallimentare, e dunque anche gli artt. 9-bis e 9-ter l.fall. relativi al regime dell’incompetenza e del conflitto positivo di competenza. 
Il discorso sarebbe, all’evidenza, troppo lungo (e non poco complesso) da affrontare in questa sede, e probabilmente non avrebbe un rilevante significato pratico.
Nella misura in cui, però, il procedimento in questione è retto dagli artt. 669-bis e seguenti c.p.c. (come dispone l’ultimo comma dell’art. 7, d.l. n. 118: cfr. infra), non pare eccentrico ritenere che valga il principio (implementato dal diritto vivente con riguardo al regolamento di competenza ad istanza di parte), alla stregua del quale, in tema di procedimenti cautelari, è inammissibile la proposizione del regolamento di competenza, sia in ragione della natura giuridica dei provvedimenti declinatori della competenza – inidonei, in quella sede, ad instaurare la procedura di regolamento, in quanto caratterizzati dalla provvisorietà e dalla riproponibilità illimitata – sia perché l'eventuale decisione, pronunciata in esito al procedimento disciplinato dall’art. 47 c.p.c., sarebbe priva del requisito della definitività, atteso il peculiare regime giuridico del procedimento cautelare nel quale andrebbe ad inserirsi[24]. 
6 . Il processo: b) il richiamo delle regole del procedimento cautelare uniforme
Si è testé detto che, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 7, l’incidente giurisdizionale avente ad oggetto la stabilizzazione delle misure protettive ed il rilascio dei provvedimenti cautelari “si svolg[e] nella forma prevista dagli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile”: è chiara la scelta di adottare il modello generale dei procedimenti cautelari, sempre che, ovviamente, per aspetti peculiari del procedimento, non trovino applicazione le regole speciali di cui agli artt. 6 e 7 del d.l. all’esame.
Sebbene la norma non lo dica espressamente, è evidente che le regole del procedimento uniforme possono trovare applicazione solo “in quanto compatibili”.
E se è vero che la relazione di compatibilità può essere agevolmente predicata – oltre che con riguardo al regime d’impugnazione dettato dall’art. 669-terdecies c.p.c. (di cui si dirà infra) – anche con riferimento al regime della cauzione (art. 669-undecies), dell’attuazione (art. 669-duodecies) e, per quanto di ragione, della revoca e modifica (art. 669-decies), restano, per contro, fuori del perimetro d’azione qui all’esame le regole sull’efficacia della misura cautelare (artt. 668-octies e 669-novies), non essendovi alcun giudizio di merito al quale riferire la stabilizzazione della misura, anche nelle forme “attenuate” di cui all’art. 669-octies, comma 8, c.p.c.
Ciò significa che la scelta del procedimento cautelare uniforme sottende – per condivisibili ragioni di snellezza e di economia processuali – l’opzione del solo modello procedimentale, non anche della natura giuridico-processuale del provvedimento che definisce il giudizio cautelare di diritto comune.
Il legislatore non ha, dunque, preso posizione sulla natura giuridica delle misure protettive, che pur presentano, per molti aspetti, i tratti “conservativi” e, più ancora, “inibitori” di alcuni provvedimenti cautelari; ai fini della loro conferma o revoca, il tribunale non è, pertanto, vincolato alla tradizionale delibazione del fumus e del periculum, nei termini in cui ciò avviene per le misure cautelari.
Piuttosto, sarà necessario avere riguardo, da un lato, alla concreta possibilità che le misure siano funzionali ad evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare il buon esito delle trattative e, dall’altro lato, alla situazione di conclamata crisi o addirittura di insolvenza in cui versa l’imprenditore, che potrebbe sconsigliare, a tutela dei creditori, la conferma delle misure.
Diversamente, per il rilascio dei provvedimenti cautelari sarà imprescindibile una valutazione dei presupposti “sistemici” del fumus e del periculum, inteso, quest’ultimo, come idoneità della misura richiesta ad assicurare provvisoriamente (rectius: a non compromettere) il buon esito delle trattative.
7 . Il processo: c) l’introduzione della domanda ed i suoi contenuti
Ai sensi degli artt. 6, commi 1 e 2, e 7, commi 1 e 2, d.l. n. 118/2021, la domanda volta a provocare (e poi a conservare) l’efficacia delle misure protettive non determina, nell’immediato, l’intervento giurisdizionale. Quell’istanza è “scissa” in una modalità amministrativa, alla quale, però fa seguito, contestualmente, una fase giurisdizionale: entrambe sono necessarie ed ineludibili.
Quanto alla prima, ai sensi dell’art. 6, l’imprenditore chiede l’applicazione delle misure protettive con l’istanza di nomina dell’esperto, ovvero con successiva istanza presentata con le medesime modalità, e deve farlo depositando l’istanza (rivolta al segretario generale) presso la camera di commercio competente.
L’istanza non è soggetta – ben inteso – ad alcuna valutazione di merito da parte del sistema camerale, ma soltanto a controlli di tipo formale, ovvero del rispetto dei requisiti previsti dall’art. 5 e del deposito, da parte dell’imprenditore, nella piattaforma telematica, unitamente all’istanza, della dichiarazione relativa all’esistenza di misure esecutive o cautelari disposte nei suoi confronti, nonché alla pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza. Se l’istanza per l’applicazione delle misure è presentata in un momento successivo all’istanza per la nomina dell’esperto, tale dichiarazione deve essere aggiornata.
La camera di commercio, verificata in questi termini la regolarità formale dell’istanza, provvede senza indugio alla sua pubblicazione nel registro delle imprese, assegnando una data ed un numero di protocollo; da quel momento le misure protettive richieste, coi contenuti di cui si è detto al precedente paragrafo 3, acquistano automatica efficacia. È necessario che, contestualmente, sia pubblicata anche l’accettazione dell’esperto, in quanto di per sé attestante la pendenza di una procedura di composizione negoziata della crisi.
Alla modalità amministrativa deve però far seguito l’apertura della fase giurisdizionale: è prescritto che “lo stesso giorno” il debitore depositi presso il tribunale competente un ricorso con la richiesta di conferma o modifica delle misure protettive, ovvero per l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative[25]. 
L’apertura della fase giurisdizionale è soggetta a pubblicità, essendo onere dell’imprenditore domandare la pubblicazione nel registro medesimo del numero di ruolo generale del procedimento instaurato davanti al tribunale.
L’omesso o il ritardato deposito del ricorso è causa di inefficacia delle misure, sì che l’iscrizione dell’istanza sarà cancellata dal registro delle imprese, d’ufficio (e senza indugio), ad opera della camera di commercio.
Ciò conferma l’efficacia immediata, ancorché provvisoria, delle misure protettive iscritte, senza alcun preventivo controllo giurisdizionale. 
Il riferimento contenuto nell’art. 7 al “ricorso”, unito al richiamo degli artt. 669-bis c.p.c. quanto al procedimento da seguire, non fa altresì dubitare della necessità che, nel corso della fase giurisdizionale, il debitore debba essere assistito da un difensore. 
Le diversità che connotano e distinguono le misure protettive dai provvedimenti cautelari (le prime agiscono di norma nei confronti di una platea indeterminata di soggetti – creditori, terzi – ma hanno un contenuto tipico; i secondi hanno un contenuto innominato, ma si rivolgono a destinatari determinati) renderanno articolata l’editio del ricorso, chiedendo al debitore di indicare puntualmente i diversi petita, ma anche i distinti soggetti destinatari delle diverse misure. 
Il ricorso al tribunale è accompagnato dal deposito dei seguenti documenti: a) i bilanci degli ultimi tre esercizi oppure, quando non vi è obbligo di deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta; b) una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima del deposito del ricorso; c) l’elenco dei creditori, individuando i primi dieci per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi di posta elettronica certificata, se disponibili, oppure degli indirizzi di posta elettronica non certificata per i quali sia verificata o verificabile la titolarità della singola casella; d) un piano finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative di carattere industriale che intende adottare; e) una dichiarazione avente valore di autocertificazione attestante, sulla base di criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l’impresa può essere risanata; f) il nominativo dell’esperto, con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata.
L’onere di depositare tali documenti grava sull’imprenditore; atteso il loro contenuto (finalizzato a porre il tribunale in condizione di delibare la serietà della domanda di soluzione concordata della crisi, nonché l’idoneità delle misure e dei provvedimenti richiesti a presidiarla senza eccessivo sacrificio per i creditori ed i terzi), è da ritenersi che la mancata produzione di quei documenti determini l’inammissibilità prima facie dell’istanza, che il tribunale dovrebbe dichiarare in limine litis, onde evitare che si perda altro tempo, nel corso del quale le misure protettive conserverebbero la loro efficacia.
8 . Il processo: d) la fissazione dell’udienza e l’instaurazione del contraddittorio
A questo punto, la palla passa nelle mani del tribunale, ovvero del giudice monocratico tabellarmente designato per la trattazione del giudizio e per la decisione della domanda.
Il compito più immediato che la legge pone a carico del giudice è quello di fissare l’udienza per l’esame della domanda; sennonché – ai sensi dell’art. 7, comma 3 – il tribunale potrebbe trovare davanti a sé una pluralità di non convenzionali opzioni processuali.
Anzitutto, il giudice deve valutare la tempestività del ricorso, verificando che esso sia stato depositato lo stesso giorno in cui l’istanza per l’applicazione delle misure cautelari è stata depositata alla camera di commercio. Considerato che tali passaggi avvengono attraverso flussi telematici, è da ritenersi che l’imprenditore proceda, dapprima, al deposito dell’istanza alla camera di commercio, e, subito dopo averne ottenuto un’idonea ricevuta telematica, proceda (nello stesso giorno) all’iscrizione a ruolo del ricorso presso il tribunale competente.
La tardiva iscrizione a ruolo del ricorso è causa di dichiarazione d’inefficacia delle misure protettive, che viene pronunziata senza fissare l’udienza, ossia inaudita altera parte (o meglio, per adoperare una terminologia più vicina al gergo fallimentare, con provvedimento cd. prima facie).
È da ritenersi che un provvedimento di identico tenore debba essere adottato anche nell’ipotesi di incompletezza della documentazione di supporto al ricorso, quanto meno con riferimento ai documenti di cui alle lettere b), c), d), e) e f), di cui al paragrafo che precede.
Se non ci inganniamo, il legislatore ha, infatti, previsto il deposito dei documenti in questione al fine di porre il tribunale in condizione di verificare, per l’appunto, prima facie, e fatti salvi gli esiti del successivo giudizio:
ü  la pendenza presso il sistema camerale di una procedura di composizione negoziata;
ü  la ricorrenza della condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell’imprenditore, che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, e che rappresentano il presupposto per l’accesso alla procedura di composizione negoziata;
ü  la “serietà” dell’iniziativa di composizione negoziata;
ü  i creditori coinvolti nelle trattative e potenzialmente incisi dalle misure protettive, anche al fine di somministrate al ricorrente le necessarie direttive in ordine ai soggetti a cui notificare il ricorso.
L’ultimo periodo del terzo comma dell’art. 7 prevede, infine, che gli effetti protettivi prodotti dalla presentazione dell’istanza alla camera di commercio ai sensi dell’articolo 6, comma 1[26], cessano se, nel termine di dieci giorni dal deposito del ricorso, il giudice non provvede alla fissazione dell’udienza. 
Da un punto di vista ordinamentale, l’ingiustificata inerzia del tribunale potrà, se del caso, essere valutata (e, all’occorrenza, sanzionata) secondo le regole della responsabilità disciplinare e civile del magistrato. 
Da un punto di vista processuale, è da ritenersi che, al netto dell’ipotesi di tardivo deposito del ricorso, il tribunale potrebbe omettere la fissazione dell’udienza quando la domanda, anche alla luce della documentazione allegata, si presenti prima facie inammissibile o manifestamente infondata, magari perché non accompagnata dal deposito della documentazione richiesta. 
Bene avrebbe fatto il decreto-legge a precisare che il giudice debba pronunciare in ogni caso un decreto di diniego di fissazione dell’udienza. È da credere, però, che ciò sia sottointeso: risulta, infatti, difficile pensare che il giudice possa limitarsi a non fissare l’udienza, se non altro per il fatto che la camera di commercio dovrebbe, in questo caso, cancellare la misura protettiva iscritta a seguito della mera inerzia del tribunale. 
La norma tace circa il tempo entro il quale deve essere fissata l’udienza; tenuto conto della delicatezza degli interessi in gioco e del fatto che l’efficacia temporale minima delle misure protettive, come si vedrà più avanti, è di trenta giorni, è da ritenersi che l’udienza debba essere fissata a stretto giro. Volendo rinvenire un termine massimo nel sistema processuale di riferimento più prossimo (ossia il procedimento cautelare uniforme, le cui norme, come si è detto, sono qui applicabili in quanto compatibili), si potrebbe pensare ai quindici giorni previsti dall’art. 669-sexies, comma 2, c.p.c. per l’udienza di convalida del decreto cautelare emesso inaudita altera parte
Col decreto di fissazione dell’udienza, il tribunale prescrive, anche ai sensi dell’art. 151 c.p.c., “le forme di notificazione opportune per garantire la celerità del procedimento”.
In pratica, nell’assenza di previsioni normative al riguardo, il tribunale dovrà indicare al ricorrente le modalità della notifica, anche al di fuori di quelle previste dalla legge, a condizione che si abbia certezza della consegna[27]. 
La norma non prevede espressamente quali siano i soggetti destinatari della notifica del ricorso e del decreto, sebbene, al comma 4, essa precisi che il tribunale all’udienza debba sentire le parti.
A chi si riferisce il dettato normativo? Chi sono coloro chiamati ad interloquire all’udienza (e dunque legittimati a riceverne la convocazione)?
È certo che lo siano, anzitutto, i creditori ed i terzi, i cui diritti siano incisi dalle misure protettive e dalle domande cautelari proposte. 
È verisimile pensare che il legislatore abbia voluto estendere il contraddittorio anche agli altri creditori, o quanto meno a quelli più “significativi”. La convinzione si genera dalla previsione dell’art. 7, comma 2, lett. c), là dove si prescrive che il debitore depositi un elenco dei propri creditori, individuando i primi dieci per ammontare ed indicando i rispettivi indirizzi di posta elettronica certificati. Il senso della norma, che non precisa che si debba trattare di creditori interessati dalle misure protettive, potrebbe scorgersi nella necessità per il tribunale di aprire il contraddittorio anche con tutti i creditori interessati ed invitati al tavolo delle trattative. 
Pur non essendo prevista la trasmissione del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza al pubblico ministero, il tribunale potrebbe, nel caso concreto, egualmente disporla, ove ne ravvisi l’opportunità (ad esempio, quando pende un giudizio di istruttoria prefallimentare a carico del debitore istante, aperto su domanda dello stesso pubblico ministero).
9 . Il processo: e) l’udienza, l’istruttoria e la tutela dei terzi
L’udienza si tiene preferibilmente con sistemi di videoconferenza (art. 7, comma 3, d.l. n. 118/2021).
Ai sensi del comma 4, nel corso dell’udienza il tribunale, dopo avere verificato la validità delle notifiche, sentite le parti e l’esperto ed omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’articolo 68 c.p.c. e procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti ed ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive.
Risulta di tutta evidenza che l’ausiliario a cui allude l’art. 7 d.l. n. 118/2021 non è (e non può essere) un surrogato del commissario giudiziale del concordato preventivo, ma semmai un consulente tecnico, che il tribunale può nominare (con spese a carico del ricorrente) per farsi assistere nel compimento di atti istruttori che non è in condizione di compiere da solo.
È da ritenersi che si tratterà, nella maggior parte di casi, di un consulente contabile, al quale il giudice affiderà la valutazione della documentazione esibìta dal ricorrente, e di quella che il consulente stesso ritenesse di acquisìre nel corso delle operazioni peritali, siccome strettamente funzionale allo svolgimento dell’incarico a lui affidato.
Ai fini dell’esame del ricorso, il decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021, adottato in forza dell’art. 3, comma 2, d.l. n. 118/2021, stabilisce, al punto 6.1, che il giudice valuti l’opportunità dell’istanza di misure protettive e cautelari, il suo contenuto ed i soggetti destinatari, tenuto conto, a titolo esemplificativo:
a. della disponibilità finanziarie e copertura del fabbisogno finanziario occorrente per l’esecuzione dei pagamenti dovuti; 
b. delle conseguenze delle misure protettive sugli approvvigionamenti e rischio che i fornitori pretendano pagamenti delle nuove forniture all’ordine o alla consegna; 
c. nel caso di estensione delle misure protettive agli istituti di credito, del rischio che le esposizioni bancarie del debitore siano riclassificate a “crediti deteriorati”, con conseguenze sulla nuova concessione di credito.
Se, poi, le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, questi ultimi devono essere sentiti.
Non è esclusa la possibilità sia della costituzione in giudizio dei soggetti che sono stati destinatari della notifica, sia dell’intervento volontario di soggetti ai quali nulla è stato notificato, ma che hanno appreso aliunde (ad esempio, a seguito della pubblicazione nel registro delle imprese del numero di ruolo) la notizia della pendenza del giudizio.
Resta sul tappeto il dubbio circa l’idoneità della mera pubblicazione dell’istanza di applicazione delle misure protettive nel solo fascicolo camerale dell’impresa, che abbia avviato la procedura di composizione negoziata della crisi, a garantire con sufficiente latitudine la conoscenza legale dell’istanza medesima a tutti i creditori e terzi che potrebbero esserne toccati. 
È da credere che, qualora il giudice verifichi all’udienza che il destinatario del provvedimento cautelare richiesto o della misura protettiva non abbia ricevuto la notifica del ricorso dell’imprenditore e dal pedissequo decreto di fissazione dell’udienza, il giudice provveda ad un breve rinvio dell’udienza, invitando il debitore ad integrare il contraddittorio. 
Ai suddetti soggetti, specie se incisi nei loro diritti, non può essere negata la possibilità di prendere autonome conclusioni, chiedendo, ad esempio, la revoca o modifica di una o più misure protettive, ovvero il rigetto della domanda cautelare. 
Se ciò accade, il giudizio si trasforma in adversary, così inevitabilmente ampliandosi la platea dei soggetti astrattamente tenuti al pagamento delle spese di lite e legittimati alle impugnazioni.
10 . Il processo: f) il contenuto dei provvedimenti del tribunale e la loro stabilità
L’art. 7, comma 4, stabilisce che tribunale provvede con ordinanza.
Nell’ipotesi di conferma delle misure protettive e/o di rilascio di provvedimenti cautelari, l’ordinanza stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti.
Inoltre, come sopra si è detto, su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto, le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.
Sempre con ordinanza, il tribunale può revocare le misure protettive e/o rigettare le domande cautelari, tenuto conto delle difese dei creditori. Il procedimento ex art. 7 d.l. n. 118/2021 è, infatti, il terreno di elezione per apprestare tutela alle ragioni dei creditori bilanciando le loro esigenze con quelle dell’imprenditore.
Ad esempio, il creditore destinatario dell’inibitoria di una azione esecutiva potrebbe dimostrare il pregiudizio irreparabile che lo stay avrebbe rispetto alla stabilità della sua impresa; oppure è possibile immaginare che all’udienza i creditori dimostrino che non sussistono margini per il risanamento dell’impresa del debitore, potendo allegare in questa sede, il deposito dell’istanza ex art. 6 l. fall., che, specie se accompagnata da una misura cautelare ottenuta ex art. 15, comma 8 l. fall., potrebbe indurre il giudice a revocare le misure protettive rigettando ogni istanza cautelare.
All’opposto, quand’anche il giudice dovesse accogliere il ricorso depositato dall’imprenditore, l’ordinanza è suscettibile di modifiche in virtù di quanto previsto dai commi 5 e 6 dell’art. 7. 
Precisamente, il tribunale:
a. su istanza delle parti ed acquisito il parere dell’esperto[28], può prorogare la durata delle misure disposte per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative, fermo rimanendo che la durata complessiva delle misure non può superare i duecentoquaranta giorni;
b. su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto[29], può, in qualunque momento, sentite le parti interessate, revocare le misure protettive e cautelari, o abbreviarne la durata, quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti.
Non essendo preventivabile la durata del giudizio (che in ogni caso deve essere ispirato al principio di celerità), è da ritenersi che la durata delle misure protettive fissata dal tribunale si sommi a quella già decorsa al momento del deposito nel registro delle imprese, fermo il limite temporale complessivo (a far data dal deposito nel registro delle imprese) di duecentoquaranta giorni, trascorsi i quali, anche se le trattative ancora pendono, le misure protettive perdono di efficacia.
Non così i provvedimenti cautelari, che – salvo diverso e successivo provvedimento del tribunale (di cui sopra si è detto) – hanno fisiologicamente una durata coerente con quella delle trattative, essendo, per espresso dettato normativo, “necessari per condurre a termine le trattative”.
La modifica o revoca delle misure protettive e/o dei provvedimenti cautelari, intervenuta successivamente alla prima ordinanza di conferma e/o di concessione, presuppone l’avvio di un nuovo procedimento (ancorché auspicabilmente più snello): resta da stabilire se, in relazione a tale successivo procedimento, debba essere nuovamente instaurato il contraddittorio con tutti i destinatari della prima notifica o, come parrebbe più coerente con i provvedimenti da adottare, con l’imprenditore, l’esperto e le sole parti costituite ed interessate dal singolo provvedimento di cui è chiesta la modifica. 
Tutti i provvedimenti di cui sopra sono reclamabili davanti al collegio nelle forme dell’art. 669-terdecies c.p.c. (cfr. art. 7, comma 7, in fine, d.l. n. 118/2021), senza possibilità di ricorrere in Cassazione, atteso il loro carattere provvisorio, comunque non idoneo alla formazione del giudicato sostanziale.
Dovrebbe altresì essere riconosciuta all’imprenditore la facoltà di rivolgersi al collegio nelle forme dell’art. 669-terdecies c.p.c. anche nell’ipotesi di implicito rigetto del ricorso per mancata fissazione dell’udienza nel termine di dieci giorni dal deposito, fermo rimanendo che, nel concreto, potrebbe essere più rapido (ed utile) ripresentare l’istanza ed il ricorso, sollecitando nuovamente il tribunale a dare ingresso al giudizio. 
11 . Il processo: g) il perimetro della delibazione giudiziale
In ultimo – e qui veniamo al punto probabilmente più spinoso sotto il profilo processuale – resta da definire il perimetro della delibazione giudiziale.
Sono possibili due approcci.
Secondo un primo modo di vedere (che potremmo definire “funzionalista”), muovendo dalla natura marcatamente “privatistica” della procedura di composizione negoziale della crisi, si potrebbe giungere alla conclusione che la valutazione del tribunale debba arrestarsi all’orto concluso della mera verifica: i) dell’attitudine delle misure protettive di cui si chiede conferma, e/o dei provvedimenti cautelari che si chiede di disporre, a perseguire astrattamente la funzione a cui essi sono preordinati dalla legge (proteggere le trattative e presidiarne il buon esito); ii) dell’assenza di pregiudizi ingiustificati a carico dei creditori e dei terzi, secondo una tecnica di astratto “bilanciamento” degli interessi.
Secondo un approccio opposto (che, per comodità, potremmo definire “teleologico”), il tribunale non potrebbe altresì esimersi da una valutazione: iii) della concreta possibilità che, nella situazione data, le misure protettive ed i provvedimenti cautelari servano allo scopo di preservare il patrimonio e favorire le trattative; iv) del concreto pregiudizio che, a seguito dell’applicazione delle misure, potrebbero subìre tutti o alcuni tra i creditori ed i terzi, che ad esse si oppongono.
Il secondo approccio sembra preferibile, a meno di non voler predicare un inopinato, progressivo distacco della giurisdizione concorsuale dalla realtà della crisi d’impresa. 
Ma la valutazione in concreto di cui qui si parla non può prescindere da una valutazione a carattere sommario – da condursi, ben inteso, quoad rationem – circa le prospettive di successo delle trattative in corso. Diversamente, sarebbe come armare fino ai denti un esercito per combattere un guerriero con le armi ormai spuntate o addirittura senz’armi, che magari cerca soltanto di prolungare l’agonia che precede la sconfitta.
Quanto siffatta valutazione assomigli alla valutazione di fattibilità giuridica e/o economica del concordato preventivo – tema, quest’ultimo, su cui si è da tempo formata un’ampia letteratura giuridica ed una altrettanto ampia casistica pretoria, non ancora pervenuta a risultati da tutti condivisi[30] – è cosa difficile da preconizzare in questa fase.
Non può, però, escludersi a priori che la giurisprudenza sia indotta a valutare con un certo “rigore” la ricorrenza dei presupposti per attingere a misure e provvedimenti che accedono (per un breve periodo di tempo anche automaticamente) ad una procedura di composizione pattizia della crisi altrimenti sottratta ad ogni controllo giudiziale, e nondimeno suscettibile di incidere sui diritti dei creditori e dei terzi.

Note:

[1] 
A seguito della pandemìa, la data di entrata in vigore del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (recante il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155-CCII), originariamente fissata al 15.9.2020, è stata rinviata al 1° settembre 2021 dall’articolo 5, comma 1, d.l. 8 aprile 2020, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 2020, n. 40; come si dirà infra, il d.l. n. 118/2021 ha ulteriormente prorogato la data dell’entrata in vigore al 22 maggio 2022. Alle ripercussioni della pandemia sulla normativa concorsuale, in vigore ed in fieri, nella prospettiva costituzionale di un rinnovato solidarismo processuale, sono dedicati, tra gli altri, gli scritti di L. Baccaglini, I processi concorsuali solidali, in Il processo civile solidale a cura di A. Didone e F. De Santis, Milano, 2020, p. 345 ss., e di M. Fabiani, Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza dopo la pandemia, ivi, p. 386 ss. In tema v. anche F. De Santis, Primi appunti per un’esecuzione concorsuale solidale (dopo la pandemia), in Riv. es. forzata, 2020, p. 273 ss.
[2] 
Le parti del testo riprodotte in virgolettato appartengono alla Relazione governativa di accompagnamento al d.d.l. di conversione del decreto-legge (Atto Senato n. 2371), p. 3 s.
[3] 
Si afferma a questo riguardo che “la natura fortemente innovativa e la complessità dei meccanismi previsti non consentirebbero quella necessaria gradualità nella gestione della crisi che è richiesta dalla situazione determinata dalla pandemia e rischierebbero di creare incertezze e dubbi applicativi in un momento in cui si invoca, da più parti, la massima stabilità nella individuazione delle regole”.
[4] 
Che il d.l. n. 118/2021, art. 1, lett. b), sembra avere “giubilato” col rinvio dell’entrata in vigore dell’intero titolo II della parte I del CCII al 31 dicembre 2023.
[5] 
Una prima, ma già corposa, lettura del d.l. n. 118/2021 – anche nella prospettiva della direttiva – è proposta da L. Panzani, Il d.l. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del covid, in Dirittodellacrisi.it, 25.8.2021.
[6] 
Malgrado il legislatore non si sia ancora espressamente pronunziato al riguardo, previsioni nel senso di un rinvio sine die del CCII sono state già da più parti formulate: cfr. D. Galletti, È arrivato il venticello della controriforma? Così è, se vi pare, in Il fallimentarista, 27.7.2021; F. Lamanna, Nuove misure sulla crisi d’impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice, ivi, 25.8.2021; M. Irrera, Le tormentate procedure concorsuali e la nuova legislazione “a gambero” (è giunto il tempo di un Recovery Plan per le crisi d’impresa?), in Ilcaso.it, 21.1.2021; S. Ambrosini, Il doppio rinvio del CCII: quando si scrive “differimento” e si legge “ripensamento”, in IlCaso.it, 22.9.2021, pp. 4, 7. Rileva A. Jorio, Alcune riflessioni sulle misure urgenti: un forte vento di maestrale soffia sulle riforme, in Dirittodellacrisi.it, 1.10.2021, che “Le disposizioni del nuovo CCII non sono ritenute idonee ad una risposta efficiente, e quindi vengono rinviate, alcune/per ora) a tempi relativamente brevi, altre a più lungo termine. Né le une né le altre vengono (per ora) eliminate: c’è una legge delega che le sorregge ed occorrerebbe una legge di modifica, che le abrogasse. La soluzione (un po’ farisaica) è rinviarle, nell’attesa di tempi migliori, e soprattutto, vien da dire, nell’attesa di poter constatare che, nel confronto con il nuovo intervento normativo, la struttura del CCII riveli le proprie difficoltà di applicazione ed imponga, anche nel necessario adeguamento alla Direttiva Insolvency, gli opportuni mutamenti”.
[7] 
La Relazione governativa rassicura che il rinvio al 22 maggio 2022 tiene conto sia del termine entro il quale va recepita la direttiva UE 2019/2023, sia “del tempo necessario per la modifica di alcuni istituti ritenuti poco flessibili [di cosa? del CCII o della legge fallimentare?, n.d.r.] – che potrebbero portare a diffi­coltà applicative, soprattutto nell’attuale con giuntura economica – e per esercitare la de­lega conferita con la legge n. 53 del 2021 per il recepimento della disciplina comunita­ria sui quadri di ristrutturazione”.
[8] 
Questa è probabilmente la ragione per la quale l’art. 7 del d.l. n. 118 tiene distinti, anche dal punto di vista della tassonomia normativa, le “misure” protettive dai “provvedimenti” cautelari, ancorché – forse per una distrazione – nel comma 6 discorra di “misure protettive e cautelari”.
[9] 
La sospensione delle azioni esecutive individuali può riguardare tutti i tipi di crediti, compresi quelli garantiti e privilegiati (cfr. art. 6, comma, 2, della direttiva n. 2019/1023). Non è stata, invece, recepita in questa sede la previsione, portata dal successivo comma 3, a mente della quale gli Stati membri possono prevedere che una sospensione delle azioni esecutive individuali possa essere generale, ossia riguardare tutti i creditori, o limitata, ossia riguardare uno o più singoli creditori o categorie di creditori.
[10] 
In linea con quanto prevede l’art. 67, comma 5, della direttiva n. 2019/1023, la quale, tuttavia, concede agli Stati membri la possibilità (non recepita dal d.l. n. 118/2021) di applicare le misure protettive anche ai diritti dei lavoratori se, e nella misura in cui, esse assicurano che il pagamento di tali diritti sia garantito nell'ambito di un quadro di ristrutturazione preventiva con un livello di tutela analogo.
[11] 
Si rammenta che il principio per il quale i creditori, per tutta la durata della procedura, non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, opera esclusivamente nei rapporti fra i creditori, al fine di garantirne la par condicio, nell'eventualità che a detta procedura consegua quella di fallimento; pertanto, la sua violazione non può essere fatta valere dal debitore né nel proprio interesse, versando egli nella posizione di terzo estraneo ai menzionati rapporti, né nell'interesse dei creditori pregiudicati, ostandovi il divieto della sostituzione processuale sancito dall’art. 81 c.p.c. (Cass. 26 giugno 2001, n. 8739).
[12] 
L. Panzani, op. cit., p. 23, osserva che “il legislatore non ha vietato i pagamenti in considerazione del fatto che tale divieto, che caratterizza ordinariamente la sospensione delle azioni esecutive e che è diretta conseguenza dell’applicazione del regime della par condicio, non avrebbe senso in questo caso, dove il debitore conserva tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione ed è in bonis. Nel contempo il divieto dei pagamenti causa effetti negativi nei confronti delle imprese creditrici sottraendo loro liquidità. In periodo di pandemia il divieto ha effetti sistemici pregiudizievoli”.
[13] 
Va tenuto presente che, ai sensi dell’art. 9, se l’esperto – avuta notizia dall’imprenditore di pagamenti non coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento – ritenga che l’atto sia pregiudizievole per i creditori, iscrive il proprio dissenso alla camera di commercio, e ciò, oltre a provocare la revoca delle misure protettive da parte del tribunale, incide conseguentemente sulla revocabilità del pagamento.
[14] 
L. Panzani, op. cit., p. 24.
[15] 
L’art. 7, comma 2, della direttiva è di tenore più “tranciante”, in quanto prevede la “sospensione” dell'apertura, su richiesta di uno o più creditori, di una procedura di insolvenza che potrebbe concludersi con la liquidazione delle attività del debitore.
[16] 
Più composito è il contenuto delle previsioni di cui all’art. 7, comma 4, della direttiva 1023/2019, che si riferisce ai contratti pendenti “essenziali” (ossia i contratti pendenti necessari per la continuazione della gestione corrente dell'impresa, inclusi i contratti relativi alle forniture la cui interruzione comporterebbe la paralisi dell'attività del debitore), ancorché il formante unionale affidi agli Stati membri la possibilità di prevedere che la previsione si applichi anche ai contratti pendenti non essenziali.
[17] 
I. Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Le Società, 2019, p. 441; G. Scarselli, Le misure cautelari e protettive nel nuovo codice della crisi dell’impresa, in Judicium; in favore della atipicità delle misure protettive, v. M. Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, in Riv. dir. proc., 2019, p. 868.
[18] 
La previsione è conforme all’art. 6, comma 3, della Direttiva 2019/1023.
[19] 
L. Panzani, op. cit., p. 26 s.
[20] 
Il legislatore ha inteso preservare, per quanto possibile, la produttività aziendale, soprattutto qualora ci si trovi in presenza di una crisi finanziaria e non industriale, “con lo sguardo a quelle che potranno essere, dopo l'apertura del fallimento, le attività di gestione e di liquidazione rimesse all'opera del curatore” (così I. Pagni, I provvedimenti cautelari a tutela del patrimonio e dell'impresa nel procedimento per la dichiarazione di fallimento, in Le procedure concorsuali a cura di A. Caiafa, I, Padova, 2011, p. 218).
[21] 
Si rinvia, per una più ampia e sistematica riflessione sul tema delle misure cautelari in corso di istruttoria prefallimentare, a F. De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, Padova, 2012, spec. p. 477 ss.
[22] 
Non a caso, L. Panzani, op. cit., p. 24, rileva che siffatti provvedimenti “debbono essere idonei a vincere una resistenza ingiustificata di un creditore o di un altro soggetto che sia parte della composizione negoziata”.
[23] 
In tema si fa rinvio a F. De Santis, Giudice (procedure concorsuali), in Enc. dir. (in corso di pubblicazione).
[24] 
Cass., sez. un., 29 luglio 2013, n. 18189; Cass. 20 gennaio 2017, n. 1613; Cass. 7 maggio 2018, n. 10914.
[25] 
A questo riguardo, meglio avrebbe fatto il decreto-legge a precisare che la locuzione “lo stesso giorno” alluda al giorno in cui avviene la pubblicazione camerale dell’istanza di nomina dell’esperto e di accettazione da parte di quest’ultimo, che attestano, come si è detto, la pendenza della procedura.
[26] 
La norma non menziona espressamente – probabilmente per una dimenticanza – gli effetti del comma 3 dell’art. 6 (ossia l’impossibilità di dichiarare il fallimento o accertare l’insolvenza).
[27] 
Secondo la giurisprudenza, in tema di notificazioni autorizzate dal giudice ai sensi dell’art. 151 c.p.c., le forme devono trovare corrispondenza nello scopo dell'atto e le modalità prescelte debbono garantire i principi fondamentali del diritto di difesa e del diritto al contraddittorio (cfr. Cass. 11 ottobre 2017, n. 23919, che ha ritenuto giuridicamente inesistente la notificazione a mezzo fax in quanto, difettando in tale caso la prova della consegna dell'atto e la conoscenza legale dello stesso da parte del destinatario, essa esorbita dallo schema legale previsto dagli artt. 137 ss. c.p.c.).
[28] 
Il decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia del 28 settembre 2021, al punto 6.4, precisa che, quando è domandata la proroga delle misure protettive, l’esperto rappresenti l’andamento delle trattative e si esprima sulla praticabilità del risanamento dell’impresa, anche in via indiretta, a quella data, nonché sulla concreta necessità di prorogare le misure protettive per salvaguardare il buon esito della trattativa.
[29] 
Ai sensi dell’art. 9 del d.l., l’imprenditore – il quale durante le trattative conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa – è tenuto ad informare preventivamente l’esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione, nonché dell’esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. L’esperto, quando ritiene che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo; se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto, l’imprenditore ne informa immediatamente l’esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. Quando, poi, l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l’iscrizione è obbligatoria, e, allorché sono state confermate le misure protettive o concesso provvedimenti cautelari, l’esperto, iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese, procede alla segnalazione al tribunale, di cui al testo.
[30] 
Nelle sue declinazioni più consolidate, l’orientamento della Suprema Corte pare essere nel senso che rientra nell'alveo del giudizio di fattibilità giuridica demandato al tribunale, la valutazione dell'effettiva realizzabilità della causa concreta della proposta concordataria “attraverso la previsione di una soddisfazione in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti; viceversa, sono rimessi all'apprezzamento dei creditori la verosimiglianza dei termini di adempimento prospettati e i rischi temporali connessi alla liquidazione dell'attivo, trattandosi di aspetti concernenti la mera convenienza economica” (Cass. 24 agosto 2018, n. 21175); che il tribunale “è tenuto ad una verifica diretta del presupposto di fattibilità del piano per poter ammettere il debitore alla relativa procedura, nel senso che, mentre il controllo di fattibilità giuridica non incontra particolari limiti, quello concernente la fattibilità economica, intesa come realizzabilità di esso nei fatti, può essere svolto nei limiti della verifica della sussistenza, o meno, di una manifesta inettitudine del piano a raggiungere gli obiettivi prefissati, individuabile caso per caso in riferimento alle specifiche modalità indicate dal proponente per superare la crisi, con ciò ponendosi il giudice nella prospettiva funzionale, propria della causa concreta” (Cass. 17 dicembre 2020, n. 28891; Cass. 28 aprile 2021, n. 11216) e che “anche la fattibilità economica può ben essere sindacata dal giudice del fallimento laddove il piano si riveli irrealizzabile prima facie, al punto che la stessa distinzione astratta tra verifica di fattibilità giuridica e verifica di fattibilità economica può dirsi nella sostanza superata dalla più recente giurisprudenza di legittimità” (Cass. 14 gennaio 2019, n. 645, in motivazione. Nello stesso senso v. già Cass. 9 aprile 2018, n. 5825).