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Saggio

Osservazioni chiaroscurali sui risvolti giuslavoristici della procedura di composizione negoziata*

di Fabrizio Aprile , Consigliere della Corte d’Appello di Torino

3 Novembre 2021

*Scritto sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
La disciplina dell’istituto della composizione negoziata della crisi d’impresa portata dal D.L. 24 agosto 2021, n. 118 (convertito, senza modificazioni in parte qua, nella L. 21 ottobre 2021, n. 147) ha l’indubbio merito (tutt’altro che scontato) di essersi posta il problema dell’impatto delle misure ivi previste sui rapporti di lavoro subordinato, in particolare per ciò che riguarda la procedura di informazione e consultazione, con la mediazione dell’esperto negoziatore, tra la parte datoriale e la controparte sindacale. Il risultato normativo, tuttavia, appare incompleto e non del tutto soddisfacente, specie ove sembra avallare, al netto dell’obbligo informativo alle parti sociali, l’eventualità che le “rilevanti determinazioni” dell’imprenditore in ambito lavoristico (ancorché in materie oggettivamente limitate) siano assunte senza previsione di un’intesa condivisa con i rappresentanti dei lavoratori, né di alcun controllo giudiziale.
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1 . Gli snodi armonici e meritori del nuovo istituto compositivo
A volte ci sono opere meritorie in sé, nell’intenzione stessa, a prescindere dal contenuto. È meritorio e degno di plauso, infatti, che il legislatore, negli ultimi provvedimenti in materia di crisi d’impresa e lato sensu concorsuale, si sia ricordato di disciplinarne anche il versante lavoristico e non l’abbia abbandonato – com’è successo ab immemorabili, salvi, tutt’al più, taluni interventi rapsodici ed episodici – alla creatività artigianale dei giusperiti e degli interpreti. È il caso del nuovo istituto della composizione negoziata introdotto, sull’onda dell’emergenza da coronavirus (la cui virulenza e contagiosità non hanno risparmiato neppure il Codice della crisi, collocato perciò in lunga e intamponata quarantena), dal D.L. 24 agosto 2021, n. 118, ove si trovano scritte (meritoriamente, appunto, perché era cosa per nulla scontata) specifiche disposizioni riguardanti i rapporti di lavoro subordinato – forse per effetto di una sorta di sussurrata moral suasion ultrattiva e (sperabilmente) generalizzata della (altrettanto meritoria) premura di armonizzazione in utroque iure espressa dalla L. 19 ottobre 2017, n. 155.
 Passando in rapida rassegna gli snodi normativi in questo senso più armonici, è di certo meritoria la previsione per cui i pagamenti (compresi quelli per salari e stipendi) non siano inibiti (né, ovviamente, assoggettati a revocatoria) per il sol fatto che l’impresa datoriale in pre-crisi abbia chiesto l’accesso alla procedura di composizione negoziata (art. 6, comma 1)[1] – previsione in perfetta coerenza con la novella additiva dell’art. 182-quinquies, comma 5, L. fall. (sul calco dell’art. 100, comma 1, CCII) che, nell’ambito delle procedure concordatarie e degli accordi ristrutturativi, consente, con l’autorizzazione del tribunale, il pagamento delle retribuzioni ai lavoratori addetti all’attività per cui sia prevista la continuazione aziendale.
 È pure meritorio che i diritti di credito dei lavoratori siano espressamente esclusi dagli effetti delle possibili misure protettive (e cautelari) ottenute dall’imprenditore (art. 6, comma 3) – previsione in linea diapasonica con l’art. 6, paragrafo 5, Dir. 2019/1023/UE, ove si stabilisce (sia pure in quadri di ristrutturazione a carattere concorsuale e, perciò, non coincidenti con quello in esame) l’inapplicabilità rispetto ai crediti di lavoro della sospensione delle azioni esecutive individuali – in cui dovrebbero essere comprese, per eadem ratio, anche quelle cautelari; anzi, l’art. 6, comma 3 va persino oltre la norma europea, poiché quest’ultima concede deroga al divieto se il pagamento dei diritti dei lavoratori sia comunque garantito “con un livello di tutela analogo”, come nel caso in cui l’impresa benefici di qualche forma di sostegno al reddito dei dipendenti o della cassa integrazione guadagni, anche in una delle variegate tipologie introdotte dalla legislazione emergenziale (Cigs “speciale”, “ulteriore”, “in deroga”, senza contributo addizionale, ecc.).
 Parimenti meritorio l’avere ricordato – repetita iuvant – che, in caso di trasferimento dell’azienda o di parte di essa (operazione che, a quanto pare, l’art. 2, comma 2 considera eminente nella composizione negoziata), “resta fermo l’art. 2112 c.c.” (art. 10, comma 1, lett. d), così stroncando sul nascere (opportunamente) ogni possibile velleità applicativa dell’art. 47, comma 4-bis, L. 29 dicembre 1990, n. 428; in questo senso, il disposto, introdotto in sede di conversione parlamentare, per cui il tribunale, nell’autorizzare la cessione aziendale, può “dettare le misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti”, certamente non potrà riguardare l’autonoma procedura concertativa ex art. 47 L. n. 428/1990 e, se mai applicabile ai rapporti di lavoro, potrà alludere, tutt’al più, a eventuali misure in melius rispetto al dettato dell’art. 2112 c.c.
2 . Lo snodo dissonante: l’obbligo informativo alle organizzazioni sindacali
Bene, ma non benissimo. Un conto, infatti, è l’opera in sé meritoria, un altro è il modo mediante il quale questa meritorietà viene in concreto appagata; e qui si spalanca un ampio territorio ove spargere alcune critiche, giacché nello spartito normativo (aldilà delle disposizioni sopra indicate, interessanti sì, ma marginali) si avvertono dissonanze che contribuiscono a scemare il pur nobile intento – di cui, notoriamente, è lastricata la strada dell’inferno (e del fallimento) – di armonizzare e di far convivere i princìpi giuslavoristici con quelli del diritto della crisi d’impresa. Se non un demerito della legge, quantomeno un merito capovolto.
Difatti, una delle più serie questioni che il D.L. n. 118/2021 ha dovuto affrontare è quella concernente le modalità con le quali possono darsi e modularsi, in relazione ai rapporti di lavoro, le trattative tra imprenditore, creditori ed “eventuali altri soggetti interessati” (tra cui i lavoratori, che non sono necessariamente creditori) di cui essenzialmente partecipa e su cui essenzialmente si regge l’istituto della composizione negoziata; in effetti, l’opzione legislativa che (scommettendoci) rimette al raggiungimento di un accordo con i creditori (“Qui dit contractuel, dit juste”, avrebbe ribadito Alfred Fouillée) il risanamento dell’impresa in odore di insolvenza e il superamento del suo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario non poteva non interrogarsi su come una così pretenziosa sfida andasse declinata in domo prestatoris. E il legislatore si è tanto posto il problema, che ha preferito scansarlo – per quanto, come ci ricorda Giovanni Soriano, non comprendere un problema può anche essere il miglior modo di risolverlo. Et voilà: qualora il piano industriale risanativo predisposto dall’imprenditore con il consiglio dell’esperto negoziatore preveda l’assunzione di “rilevanti determinazioni che incidono sui rapporti di lavoro di una pluralità di lavoratori”, l’art. 4, comma 8 prescrive che, prima della loro adozione, se ne dia informazione ai soggetti sindacali individuati dall’art. 47, comma 1, L. n. 428/1990. Niente di più e niente di meno.
Ma è meglio procedere con ordine. Innanzitutto, tale obbligo informativo non è imposto a qualunque imprenditore ma solo a quello che al momento (forse)[2] della presentazione dell’istanza di nomina dell’esperto “occupa complessivamente più di quindici dipendenti”. L’avverbio “complessivamente” sa un po’ di pleonastico se, come è lecito ipotizzare, rimanda implicitamente all’art. 18, comma 8, Statuto dei Lavoratori (cui può riconoscersi una portata indicativa generale), secondo il quale i quindici dipendenti rilevano qualora occupati “in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo” in cui si articola l’impresa interessata, oppure quando quest’ultima li occupa “nell’ambito dello stesso comune […], anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti” – osservandosi che tale soglia occupazionale vale anche per l’impresa agricola (ammessa ex art. 2 alla procedura compositiva), per la quale, invece, il dato rilevante è di solito quello di cinque dipendenti. Peraltro, il baluardo “totemico” dei quindici dipendenti non è una “semplice espressione numerica” come può sembrare, perché, in realtà, bisogna tenere ben presente la biodiversità negoziale dei rapporti di lavoro e ricordarsi che gli apprendisti e i lavoratori in regime di somministrazione sono esclusi dal computo occupazionale e che i lavoratori part time e “terministi” vi rientrano ma secondo il calcolo proporzionale spiegato agli artt. 9, 18 e 27 D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81.
Ciò precisato, si tratta ora di mettere a fuoco l’esatta portata dell’informazione dovuta alle organizzazioni sindacali. Il fatto stesso che ne sia ribadito l’obbligo è una delle cose più piacevoli, pur essa in linea con i princìpi della citata Dir. 2019/1023/UE; anche senza scomodare questa direttiva, si rammenta che un obbligo del tutto simile è già sancito dal (misconosciuto) D.Lgs. 6 febbraio 2007, n. 25 (recante l’attuazione della Dir. 2002/14/CE), che impone alle imprese con più di cinquanta dipendenti (!) di informare i sindacati delle decisioni “che siano suscettibili di comportare rilevanti cambiamenti dell’organizzazione del lavoro [e] dei contratti di lavoro” – per cui, in verità non si è di fronte a nulla di radicalmente nuovo.
Risulta abbastanza chiaro che i soggetti sindacali destinatari dell’onere informativo, secondo il richiamo all’art. 47, comma 1, L. n. 428/1990 (dettato nella tutt’altra materia di trasferimento d’azienda), sono le r.s.u. o le r.s.a. ex art. 19 Statuto dei Lavoratori costituite presso le unità produttive interessate, nonché i sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato dall’impresa – mentre “in mancanza delle predette rappresentanze aziendali, resta fermo l’obbligo di comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi”; non è altrettanto chiaro, invece, quali debbano essere le “rilevanti determinazioni” da comunicare alla parte sindacale. L’ambito del possibile intervento determinativo dell’imprenditore è definito, in prima battuta, in maniera ‘negativa’ e residuale, trattandosi di quelle materie per le quali non sono previste altre e diverse procedure informative e consultive – sicché ne rimane escluso un larghissimo spettro che spazia dalla cessione d’azienda ai licenziamenti collettivi (le cui specifiche procedure di consultazione sindacale sono quelle disciplinate, rispettivamente, dal citato art. 47 L. n. 428/1990 e dagli artt. 4 e 24 L. 23 luglio 1991, n. 223), dalla cassa integrazione guadagni ai contratti di solidarietà e al distacco collettivo, finanche ai licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo “economico”, la cui irrogazione deve essere assistita dalla procedura prevista dall’art. 7 L. 15 luglio 1966, n. 604. Non devono essere necessariamente procedure di consultazione di fonte legislativa, potendo discendere anche dai contratti collettivi “di cui all’articolo 2, comma 1, lettera g), del [riesumato] decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 25”, rinvio stereotipico ai contratti stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; a dire il vero il richiamo a tale norma appare un tantino anacronistico, poiché, invece, sarebbe stato più utile e doveroso rinviare all’art. 51 D.Lgs. n. 81/2015, il quale – e il dato è estremamente rilevante e, per certi aspetti, anche grave – richiama non solo i contratti collettivi nazionali ma anche quelli aziendali stipulati dalle r.s.u. o dalle r.s.a., che invece, ai sensi dell’altra norma, resterebbero esclusi.
3 . (Segue): il contenuto della “rilevante determinazione” datoriale
Considerato, dunque, che l’obbligo informativo ex art. 4, comma 8 non s’avventura (fortunatamente) nel vasto oceano del trasferimento d’azienda e della gestione degli esuberi, e neppure nel non meno vasto ambito delle assunzioni (intuitivamente poco compatibile con un’impresa in difficoltà), restano in ‘positivo’ le determinazioni datoriali riguardanti “l’organizzazione del lavoro o le modalità di svolgimento delle prestazioni”, in termini, ad esempio, di allocazione dei lavoratori, di regolazione dei turni, di assegnazione di mansioni e, più in generale, di rinegoziazione di qualche clausola del contratto di lavoro – sempre, come si è detto, che non siano previste procedure ad hoc di consultazione sindacale. Riguardo allo ius variandi mansionale, l’art. 2103, comma 2, c.c. prevede espressamente che, in costanza “di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore”, questi possa venire assegnato a mansioni inferiori, purché rientranti nella medesima categoria legale e a parità di trattamento retributivo (eccezion fatta per quegli emolumenti connessi alla precedente prestazione).
È da notare, fra l’altro, come le determinazioni dell’imprenditore sulle quali insiste l’obbligo informativo debbano incidere “sui rapporti di lavoro”, non propriamente (e formalmente) sul contratto di lavoro in sé considerato e, quindi, anche ben oltre l’eventuale perimetro creditorio; devono, cioè, essere idonee a incidere apprezzabilmente sul quotidiano ménage lavorativo e, pertanto, anche iniziative su aspetti non regolamentati contrattualmente con i lavoratori (si pensi, ad esempio, alla soppressione di un certo servizio aziendale, alle modifiche strutturali apportate al capannone industriale o agli uffici, alla cessazione di un appalto endoaziendale) dovrebbero essere oggetto della previa informazione sindacale. In questo senso, l’espressione “rilevanti determinazioni” è di scarsissimo aiuto, perché è arduo dire cosa sia irrilevante nei rapporti di lavoro, ove tutto, in verità, è importante e cose anche di trascurabile valore oggettivo possono nondimeno rivestire un forte significato simbolico; se non fosse esagerato, si potrebbe dire che nel mondo del lavoro vale il principio paretiano degli effetti che sopravanzano le loro stesse cause, giacché la qualità delle relazioni sindacali prevale sovente sul dato quantitativo. È, dunque, un’espressione insidiosa e troppo generica che si presta facilmente a malintesi hinc et inde [3]. Così come l’altrettanto infelice espressione “pluralità di lavoratori”, che – oltre a negare un sicuro riferimento oggettivo e a offrire, invece, un seducente criterio numerico simile a quello usato dalle popolazioni amazzoniche che contano solo con la scansione “uno-due-molti” – non chiarisce se la “pluralità” vada intesa in senso assoluto, per cui varrebbe anche solo per due lavoratori (e, francamente, sembra un po’ poco) o in senso relativo (nel senso, cioè, di parte maggiore di un quantum determinato), per cui varrebbe per la maggioranza dei lavoratori occupati nel settore aziendale interessato dalla determinazione datoriale (e, francamente, sembra un po’ troppo). 
La norma, come se non bastasse, tace inoltre sul contenuto della comunicazione da far pervenire alle associazioni sindacali. Poiché, secondo le prescrizioni ‘etiche’ indicate all’art. 4, commi 4, 5 e 7, le parti impegnate nelle trattative compositive devono fare le brave e comportarsi secondo buona fede e correttezza, e poiché grava sull’imprenditore un preciso obbligo di parresia, essendo tenuto a “rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente”, la comunicazione alle parti sociali non può evidentemente risolversi in una mera indicazione di stile della determinazione da compiersi, ma deve fornirne una descrizione analitica ed esaustiva ed esplicitare, in riferimento pseudo-analogico all’art. 47, comma 1, L. n. 428/1990 (cui pure l’art. 4, comma 8 dimostra d’ispirarsi), la data in cui ne è prevista l’attuazione, l’eventuale durata, le conseguenze giuridiche, economiche e sociali che essa comporta sui lavoratori interessati e le eventuali misure previste per questi ultimi. Peraltro, anche questo non sarebbe in sé sufficiente (e, soprattutto, non sarebbe serio e non consentirebbe un’adeguata verifica critica e un adeguato monitoraggio delle intenzioni datoriali) se i rappresentanti dei lavoratori non fossero stati “a monte” informati (a prescindere, perciò, dalla specifica determinazione che li riguarda) dello stato delle trattative di composizione in corso con gli altri creditori (nei limiti di quanto l’imprenditore non ritenga, fondatamente, di assoggettare a vincolo di riservatezza), non avessero potuto visionare la documentazione allegata all’istanza di nomina dell’esperto[4] e non avessero ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del datore e sul complessivo piano industriale e finanziario che questi intende adottare per scongiurare la crisi o l’insolvenza.
Si può anche arrivare a dire di più: poiché le “rilevanti determinazioni” lavoristiche (come si vedrà infra, n. 5) non sono poi tanto diverse da quelle rinegoziative previste dall’art. 10, allora non c’è un ragionevole motivo per escludere (se non con grossi dubbi di compatibilità costituzionale) che pure le prime, lungi dal poter essere estemporanee e decontestualizzate, debbano invece dimostrarsi indispensabili e funzionali “alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori”.
4 . (Segue): l’iniziativa sindacale
Ricevuta la comunicazione, le organizzazioni sindacali destinatarie possono chiedere un incontro con il datore; anche se il legislatore usa il plurale, si deve ritenere che la relativa richiesta possa essere inoltrata anche da un solo sindacato tra quelli firmatari del contratto collettivo, eventualmente estendendo l’invito anche agli altri – e non solo per mera correttezza istituzionale[5]. La conseguente consultazione (a cui partecipa l’imprenditore con l’assistenza dell’esperto negoziatore) ha inizio non oltre cinque giorni dopo il ricevimento della comunicazione datoriale e non può durare più di dieci giorni, salvo diverse intese. Degno di nota che il relativo verbale, da redigersi in forma sintetica e con la sola sottoscrizione dell’imprenditore e dell’esperto (e non, inspiegabilmente, dei rappresentanti sindacali intervenuti, ai quali, dunque, il verbale potrebbe anche non essere dato in lettura), vale ai soli fini (contenitivi) del compenso orario previsto per l’esperto dall’art. 16, comma 4.
 Tutto qui. Nient’altro. Né si prevedono – vera lex imperfecta – e sanzioni a carico dell’imprenditore che non provveda a inviare la comunicazione sindacale, che vi provveda in maniera formalistica e incompleta, che non si presenti all’incontro e che, pur presentandosi, non dia, senza giustificato motivo, i chiarimenti richiesti. È lecito supporre che ciò integri condotta antisindacale meritevole di repressione ai sensi dell’art. 28 Statuto dei Lavoratori (con conseguente nullità della determinazione assunta), ma è strano che non vi si accenni minimamente[6]. Ma, aldilà di questo, non è indicato, neanche di sfuggita o per sbaglio, quale sia l’effettivo scopo dell’incontro: la scelta lessicale del testo normativo è nel senso che l’”incontro”, una volta richiesto, diventa “consultazione”, ossia qualcosa di più di un semplice incontro, qualcosa che assomiglia piuttosto (se le parole hanno un senso) a un esame congiunto; tuttavia, non si dice se questa consultazione (o quest’esame congiunto che dir si voglia) sia fine a se stessa o preordinata al raggiungimento di un accordo. Ovviamente, quest’ultima possibilità non è vietata (ci mancherebbe!) e, anzi, è certamente sottotraccia auspicata, ma appare in ogni caso poco comprensibile che la prospettiva di un accordo non venga proprio nominata, neppure in termini di mera opportunità ed eventualità. Un’eventualità solo immaginata, che – quasi un esercizio di pura logica giansenista – non viene negata ma neppure affermata; un’eventualità che, in ipotesi, potrebbe coincidere con uno degli accordi ‘tipici’ cui possono approdare ex art. 11, comma 1 le trattative di composizione se i lavoratori fossero puri e semplici creditori del loro datore, ma, come si è visto, non è necessariamente così, né l’ampiezza della dizione normativa ex art. 4, comma 8 risulta compatibile con simile tesi riduzionistica.
 Se alla splendida Alda Merini piaceva “chi sceglie con cura le parole da non dire”, non per questo il legislatore dovrebbe procedere in maniera così laconica, anche perché tale imbarazzante (e, forse, non disinteressato) silenzio, qualora un accordo sindacale venga comunque raggiunto, lascia aperte e insolute molte questioni (possibili fonti, poi, di inutile contenzioso): se l’eventuale accordo debba assimilarsi a un particolare tipo normativo (e quale), se debba poi transitare attraverso accordi individuali con i lavoratori interessati nelle sedi di cui all’art. 2113, comma 4, c.c., o se possa assumere la forma delle intese di prossimità ex art. 8 D.L. 13 agosto 2011, n. 138 (convertito nella L. 14 settembre 2011, n. 148), che, potendo essere finalizzate “alla gestione delle crisi aziendali e occupazionali”, offrono il duplice e innegabile vantaggio di disporre di estesa efficacia derogatoria (anche peggiorativa) sugli eventuali vincoli legislativi e collettivi sussistenti nelle materie oggetto della determinazione datoriale e di svolgere efficacia vincolante, se sottoscritte sulla base di un criterio maggioritario relativo alle rappresentanze sindacali, “nei confronti di tutti i lavoratori interessati”, e quindi anche di coloro che non aderiscono ai sindacati firmatari.
5 . (Segue): l’assordante silenzio sull’opportunità di un accordo con i rappresentanti dei lavoratori
Il fatto che sia trascurato un elemento così qualificante (e c’è da chiedersi cosa succede se le organizzazioni sindacali esprimono manifestamente il proprio dissenso all’iniziativa datoriale) non è solo un problema in sé, ma diventa motivo di scompenso quando si metta a confronto sinottico la disciplina sull’obbligo informativo ex art. 4, comma 8 con quella sulla rinegoziazione dei contratti pendenti ex art. 10, comma 2; qui si prevede che l’imprenditore possa rideterminare in forma meno onerosa il contenuto dei contratti a esecuzione continuata o periodica (se l’eccessiva onerosità sia sopravvenuta “per effetto della pandemia da SARS-CoV-2”) mediante un accordo modificativo sottoscritto con l’altro contraente (con i buoni uffici dell’esperto negoziatore), oppure, in mancanza d’intesa, attraverso un apposito provvedimento del tribunale equamente rideterminativo e riequilibrativo (provvisorio e funzionale alla preservazione della continuità aziendale) delle condizioni negoziali e delle reciproche prestazioni. L’ultimo “versetto” del comma 2 esclude che questo meccanismo rinegoziativo trovi applicazione “alle prestazioni oggetto di contratti di lavoro dipendente”[7], alle quali, dunque, non può che applicarsi la procedura informativo-consultiva di cui si sta dicendo.
Ora, è vero che le due fattispecie non sono immediatamente sovrapponibili, poiché quella ex art. 4, comma 8 non impone per principio che le “rilevanti determinazioni” datoriali siano causalmente connesse con la crisi pandemica; però, un qualche margine di sovrapponibilità può in concreto verificarsi quando, proprio a causa dell’emergenza epidemiologica, sia divenuto eccessivamente oneroso il mantenimento di un’indennità retributiva o di un determinato assetto organizzativo della produzione, per cui si rendano necessari il mutamento in peius di certe mansioni, la conversione di taluni contratti di lavoro, la corresponsione differita del t.f.r., la modifica dell’orario, l’allungamento dei turni, la riduzione delle pause, ecc. Se è così, allora l’imprenditore che intenda rideterminare in tal maniera i rapporti lavorativi di una pluralità di dipendenti[8] ha solo da darne cortese avviso ai sindacati (sempre che – si ribadisce – una diversa procedura concertativa non sia aliunde prevista) e da impiegare un po’ del suo prezioso tempo per ascoltarne le eventuali obiezioni, ma non ha alcun ulteriore obbligo, né di raccogliere il loro consenso e di concludere un accordo, né di sottoporre la propria iniziativa al vaglio giudiziale di equità. Il che significa, detto altrimenti, che mentre un qualunque contratto di fornitura, assicurazione, leasing o quant’altro (non esclusa, curiosamente, la somministrazione di lavoro) non può essere unilateralmente (e arbitrariamente) ritoccato a uso e consumo dall’imprenditore, questi, invece, può tranquillamente farlo in ordine alle “prestazioni oggetto di contratti di lavoro dipendente”, per le quali non s’impongono né l’accordo con la controparte sindacale, né tantomeno l’imprimatur tribunalizio.
Ecco la dissonanza di cui si parlava in esordio – laddove l’art. 4, comma 8 (ai limiti dello svilimento del ruolo proattivo del sindacato[9]) non prevede l’obbligatorietà di un’intesa con le parti sociali; e non ci si dovrebbe scandalizzare di fronte alla lieve valenza ossimorica di un “accordo obbligatorio”, se non ci si scandalizza del fatto che la libera volontà negoziale, d’altronde, possa sottostare alla (o essere tout court compressa dalla) decisione modificativa del tribunale, come previsto dall’art. 10, comma 2. Che non sia cosa affatto scandalosa ce lo ricorda, inoltre, l’art. 1, comma 2, lett. l), D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (il c.d. “decreto liquidità”, convertito nella L. 5 giugno 2020, n. 40), in virtù del quale le imprese beneficiarie della garanzia della Sace s.p.a. sui prestiti bancari assumono “l’impegno a gestire i livelli occupazionali attraverso accordi sindacali”[10]. Si tratta di un’altra materia, d’accordo, ma la ratio non è molto lontana e, soprattutto, qui nessuno ha gridato allo scandalo, poiché, nella logica del do ut des, si è trovato un corretto equilibrio tra il beneficio del prestito garantito e il sacrificio della libertà imprenditoriale di gestire i livelli occupazionali. In questo senso, l’istituto della composizione negoziata è certamente un vantaggioso ausilio, non privo di interessanti misure premiali, offerto all’imprenditore “squilibrato”, il quale ben avrebbe potuto ripagare il favore accettando che nelle residuali materie riguardanti “l’organizzazione del lavoro o le modalità di svolgimento delle prestazioni” (e, perdipiù, con intonse prerogative sugli esuberi) le proprie determinazioni fossero codeterminate con le organizzazioni sindacali dei lavoratori interessati.
Su altro versante, è sotto gli occhi di tutti come proprio il ricorso agli accordi sindacali (si pensi all’annosa vicenda del blocco dei licenziamenti o alle misure di sicurezza aziendale contro il contagio da coronavirus) sia stata la strada maestra per il contenimento in ambito lavoristico dell’emergenza epidemiologica, altrimenti foriera di chissà quali più gravi e incontrollabili conseguenze economiche e sociali.
6 . Conclusione
In una commedia di Carlo Goldoni, non tra quelle più famose ma non per questo meno gustosa, intitolata (guarda caso) “La bancarotta, o sia il mercante fallito”, il protagonista, il mercante Pantalone de’ Bisognosi, prende atto nell’epilogo che “Un marcante che ha falio per poco giudizio, fina che el xe in desgrazia, el pensa a remetterse; co l’è remesso, el cerca la strada de tornar a falir”[11].
Francamente è difficile dire se la composizione negoziata avrà un futuro (in relazione alla sperabile entrata in vigore del Codice della crisi e del sistema d’allerta), se le sue regole, com’è stato scritto, “possano sopravvivere all’emergenza che le ha generate”[12] e se saprà davvero rappresentare un’opportunità di risanamento e ripartenza dell’imprenditore in limine decoctionis; certo è che si dovrà sempre tenere alta e desta l’attenzione affinché non si trasformi in un comodo viatico e in una sorta di green pass per ogni iniziativa invasiva, anche la più inappropriata e destrutturante, a scapito dei lavoratori[13]. E non è il solito disappunto da droit larmoyant: proprio la difficile esperienza della pandemia ha dimostrato che essi non se lo meritano.

Note:

[1] 
Il Documento esplicativo della Commissione ministeriale del 28 settembre 2021, al punto 7.4, ritiene, giustamente, che “il pagamento di retribuzioni a dipendenti” non deve destare allarme ed essere oggetto di particolare attenzione nell’ordinaria gestione dell’impresa in pendenza della procedura di composizione negoziata.
[2] 
Sul margine temporale per il calcolo del livello occupazionale la Suprema Corte ha sovente chiarito che il limite dei quindici dipendenti va verificato “con riguardo all’occupazione media dell’ultimo semestre” (da ultimo, Cass., 26 febbraio 2020, n. 5240), e questa indicazione, benché formulata in materia di licenziamenti collettivi e di cassa integrazione guadagni, può comunque costituire un utile criterio orientativo di portata generale.
[3] 
Si è scritto che l’indeterminatezza dell’espressione potrebbe addirittura favorire “un utilizzo strumentale da parte dei sindacati della nuova procedura di consultazione sindacale, anche al fine di “forzare” tavoli di trattativa e negoziazione”: D. BOFFI e L. DE MENECH, Crisi di impresa e risanamento aziendale: il nuovo istituto della composizione negoziata della crisi, in www.jdsupra.com, 2021, 3.
[4] 
Così F. AIELLO, L. FASSINA e B. LAUDI a commento del D.L. n. 118/2021, in www.wikilabour.it, 2021, 7.
[5] 
Il citato Documento della Commissione ministeriale, al punto 8.7, acconsente, in generale, affinché gli incontri con i creditori e gli altri soggetti interessati siano tenuti separatamente, e si può pensare che ciò valga anche per le singole organizzazioni sindacali.
[6] 
Si veda, invece, l’art. 47, comma 3, L. n. 428/1990, ove la formula di deterrenza è giustamente ed espressamente declamata.
[7] 
Da notare la frase “contratti di lavoro dipendente”, non appartenente propriamente alla tecnicalità espressiva giuslavoristica, che usa invece “contratti di lavoro subordinato” – com’è corretto che sia ex art. 2094 c.c. Sarebbe interessante sapere, inoltre, se in tale novero stanno pure quei rapporti collaborativi (anche “digitalizzati”) ai quali, a norma dell’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato.
[8] 
Senza trascurarne le possibili ricadute sul gender gap, se è vero che la pandemia ha offeso perlopiù settori produttivi ad alta concentrazione di lavoro femminile.
[9] 
Tanto per dire, sarebbe stata solo una piccola e innocua applicazione del negletto art. 46 Cost., preferibilmente in un contesto – sul modello della Mitbestimmung proprio della prassi delle relazioni industriali tedesche – che veda “un sindacato più partecipativo e meno conflittuale”: cfr. Un giuslavorista allo specchio. Intervista di Vincenzo Antonio Poso a Oronzo Mazzotta, in www.lavorodirittieuropa.it, 3, 2021, 17.
[10] 
Cfr., in generale, A. ZAMBELLI, Emergenza Coronavirus, la garanzia Sace nel decreto liquidità, in Guida al Lavoro, 27, 2020, 34-38.
[11] 
Cfr. G. CABRAS, Il diritto fallimentare nel teatro di Carlo Goldoni, in www.dircomm.it, 2007, 7.
[12] 
A. GIORDANO, Misure premiali aggiuntive per far crescere l’appeal delle procedure di emersione, in Il Sole-24 Ore, 4 ottobre 2021, 27.
[13] 
La centralità dei rapporti di lavoro nella ristrutturazione delle imprese in crisi è bene sottolineata da Stefania Pacchi e non c’è molto altro da aggiungere: “In una situazione di crisi generalizzata, il legislatore, ha, infatti, il compito di realizzare il più efficiente equilibrio tra l’interesse dei debitori (quello della continuità) e l’interesse di creditori (quello ad ottenere soddisfacimento), perché in questo equilibrio riposa l’interesse generale. Ecco, in sintesi, il problema: né eliminare subito il debitore che oggi, a causa del Coronavirus, è in crisi di liquidità, né convertire i creditori in debitori. In entrambi i casi si distruggono posti di lavoro [corsivo aggiunto]. Pertanto, il principio della ripartizione delle perdite tra tutti gli stakeholders dell’impresa deve essere regolato con estrema cautela”: S. PACCHI, Una possibile alternativa per la continuità indiretta: l’acquisto dell’azienda da parte dei lavoratori, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 27, 2021, 3. È stato pure autorevolmente rammentato che “quando si vuole gestire la crisi in coerenza con altri valori primordiali, costituzionalmente protetti, si fa un’enorme fatica per cercare un punto di equilibrio”: M. FABIANI, Imprese in crisi e complessità degli interessi tutelabili, in Diritto della Crisi, 1, 2021, 134; giustissimo, ma non si deve perdere d’occhio il fatto che si tratta, appunto, di diritti costituzionalmente protetti, non disponibili a cuor leggero.