Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa - Gestione dell’impresa; Rinegoziazione dei contratti e cessione dell’azienda; Composizione negoziata della crisi “di gruppo“*
Sido Bonfatti, Professore di diritto fallimentare nell’Università di Modena e Reggio Emilia, già Ordinario di diritto commerciale nel medesimo ateneo
22 Febbraio 2022
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Sommario:
1 . La gestione dell’impresa nel corso della composizione negoziata
1.1 . “Trattativa stragiudiziale” e “trattativa agevolata”
4 . I finanziamenti infragruppo e l’esclusione della postergazione
5 . La composizione negoziata delle crisi dei gruppi di imprese
5.1 . Illustrazione dei requisiti di riconoscibilità del gruppo ai fini della composizione negoziata
5.4 . L’estensione delle trattative ad altre imprese del gruppo in difficoltà
5.5 . Il coinvolgimento come parti interessate di altre imprese del gruppo non in difficoltà
In tale prospettiva i “casi positivi” che potrebbero essere citati come possibile campo di intervento del Tribunale, in funzione della “equa rideterminazione” del contenuto dei contratti “di durata” pendenti – divenuti eccessivamente onerosi per l’imprenditore, impegnato nella procedura di “Composizione negoziata”, a causa della crisi pandemica -, dovrebbero essere identificati con “i cc.dd. “situational monopolies”, dove vi è un solo fornitore o comunque un fornitore dominante in una determinata area e per un determinato periodo di tempo. Può essere il caso del fornitore di bitume di un’impresa di pavimentazioni stradali: tale materia prima si solidifica in un’ora, e ciò comporta la necessità di approvvigionarsi nelle vicinanze del settore stradale da asfaltare, ad una distanza massima che dipende dalla viabilità circostante e dal grado di coibentazione del mezzo di trasporto. Se nel raggio di 35-50 km vi è un unico fornitore di bitume, egli si troverà in posizione monopolistica. Allo stesso modo subisce il monopolio l’impresa che produca farmaci per una multinazionale quando quest’ultima le imponga di acquistare i principi attivi usati nella produzione presso un predeterminato fornitore certificato.
…potrà non piacere, ma i fornitori di gas e corrente elettrica non sono in posizione monopolistica, poiché è sempre possibile sostituirli, essendo l’approvvigionamento e la vendita completamente aperti alla concorrenza.
Quindi, quand’anche rientrasse fra gli effetti della pandemia l’aumento del costo dell’energia (e probabilmente così non è), non sarebbe possibile modificare le condizioni contrattuali della sua fornitura. Gli switch al nuovo fornitore sono sempre possibili, anche se richiedono tempi oscillanti tra i venti e i cinquanta giorni a seconda che la richiesta sia stata formulata prima o dopo il decimo giorno del mese. Vero è che i concessionari delle reti che attuano il trasporto e distribuzione del gas naturale operano in regime di monopolio legale nella relativa area di concessione, ma essi sono sottoposti a discipline specifiche da parte dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (ARERA) col fine di garantire l’accesso non discriminatorio alle relative infrastrutture; l’utente neppure si accorge dell’esistenza del distributore, in quanto paga al venditore un compenso unico, inclusivo anche di quanto spettante al primo. Inoltre, in caso di debiti anteriori insoluti, il fornitore di energia non può interrompere le forniture all’impresa in crisi in forza dell’art. 6, comma 5, e comunque esiste il c.d. mercato di salvaguardia, che consente la prosecuzione del servizio anche in caso di morosità prolungata, seppure a prezzi più elevati. Infine, se l’energia è legata a dispositivi per la sicurezza e l’incolumità delle persone, le utenze non sono mai disalimentabili; qualora, nonostante il divieto, il fornitore interrompa il servizio, il debitore può chiedere l’immediato intervento del Prefetto per il ripristino d’imperio degli allacciamenti… Tanto va precisato per prevenire un uso strumentale della composizione negoziata da parte di imprese ad alto consumo di energia. In conclusione, qualunque sia l’origine del monopolio (produttiva, contrattuale etc.), quando effettivamente il fornitore è uno soltanto o è dominante, l’art. 1467 c.c. non costituisce un rimedio utile a fronteggiare le sopravvenienze da pandemia, né può farsi ricorso alla riconduzione del contratto ad equità prevista dall’art. 1374 c.c., che riguarda soltanto l’integrazione di clausole contrattuali e non anche la loro sostituzione.
Al contrario, quando più fornitori operino in un contesto concorrenziale di beni e servizi fungibili, il tribunale non dovrebbe assecondare la richiesta del debitore di modificare per sopravvenienze le condizioni di un contratto già stipulato, poiché questi ha sempre facoltà di chiederne lo scioglimento e rivolgersi altrove, salvo che il fornitore corrente non offra di modificarlo convenientemente.
Ciò quand’anche il debitore motivi l’istanza sostenendo di non potersi rivolgere a fornitori alternativi poiché questi praticano condizioni peggiorative rispetto a quelle che il debitore vorrebbe imporre giudizialmente alla controparte corrente.
Sempre a proposito della individuazione della competenza ad adottare decisioni inerenti la “procedura” di Composizione negoziata della crisi d’impresa, allorchè la stessa investa un gruppo societario, l’art. 13, co. 5, d. l. n. 118/2021 afferma che “le misure protettive e cautelari di cui agli articoli 6 e 7 sono adottate dal tribunale competente ai sensi dell'articolo 9 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, rispetto alla societa' o all'ente che, in base alla pubblicita' prevista dall'articolo 2497-bis del codice civile, esercita l'attivita' di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, all'impresa che presenta la maggiore esposizione debitoria come definita nel comma 3”.
L’istanza “unitaria” deve essere presentata, come detto, alla CCIAA dove è iscritta l’impresa che esercita la attività di direzione e coordinamento. Ove tale criterio non sia utilizzabile – per esempio per non appartenenza della “capogruppo” allo Stato italiano – sarà applicabile il criterio suppletivo rappresentato dalla CCIAA presso la quale è iscritta l’impresa “che presenta la maggiore esposizione debitoria”. A tale proposito l’art. 13, co. 3, d. l. n. 118/2021 onera l’imprenditore dell’adempimento rappresentato dall’ inserimento nella piattaforma telematica di cui all'articolo 3, oltre alla documentazione indicata nell'articolo 5, comma 3, di una relazione contenente informazioni analitiche sulla struttura del gruppo e sui vincoli partecipativi o contrattuali, l'indicazione del Registro delle Imprese o dei Registri delle Imprese in cui e' stata effettuata la pubblicita' ai sensi dell'articolo 2497-bis del codice civile e il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto.
Secondo l’art. 13, co. 6, d. l. n. 118/2021, “l'esperto assolve ai compiti di cui all'articolo 2, comma 2, in modo unitario per tutte le imprese che hanno presentato l'istanza, salvo che lo svolgimento congiunto non renda eccessivamente gravose le trattative. In tal caso puo' decidere che le trattative si svolgano per singole imprese”.
Note: