Profili della composizione negoziata della crisi d’impresa - Natura giuridica, presupposti e valutazioni comparative*
Sido Bonfatti, Professore di diritto fallimentare nell’Università di Modena e Reggio Emilia, già Ordinario di diritto commerciale nel medesimo ateneo
3 Febbraio 2022
*Il presente contributo, opportunamente rielaborato, farà parte dell’Opera “Il ruolo dell’Esperto nella Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa”, a cura di S. Bonfatti e R. Guidotti, in corso di pubblicazione per i tipi di Giappichelli.
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Il contributo affronta alcuni dei temi facenti parte del Modulo VI delle “linee guida per una formazione unitaria” dell'esperto designato per la conduzione delle trattative nell'ambito della procedura di Composizione Negoziata per la Soluzione delle Crisi d'Impresa, introdotta dal d. l. n. 118/2021 - come declinate nella Sezione Quarta del decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia 28 settembre 2021, all'argomento "Il protocollo di conduzione della composizione negoziata" -. In particolare sono commentati i seguenti temi declinati nelle predette “linee-guida”: Presupposti, finalità ed obiettivi dell’intervento normativo. - La flessibilità dello strumento. – Lo stato di difficoltà e quello di crisi. – Analisi differenziale con gli altri strumenti (piano attestato, convenzione di moratoria, accordi di ristrutturazione e preaccordi).
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Sommario:
1 . Presupposti, finalità ed obiettivi dell’intervento normativo
2 . La flessibilità dello strumento (della “Composizione negoziata”)
2.1 . La gestione dell’impresa in pendenza delle trattative
2.2 . La natura giuridica dell’istituto
2.3 . I presupposti soggettivi
2.4 . Segue. La “Composizione negoziata” del gruppo di imprese
2.6 . Risanamento “diretto” e risanamento “indiretto”
2.7 . Il risanamento “liquidativo”
3 . Lo stato di difficoltà e quello di crisi
4.1 . Gli “indici incentivanti” nel Piano Attestato di Risanamento
4.2 . Gli “indici incentivanti” nella Convenzione di moratoria
4.3 . Gli “indici incentivanti” nell’Accordo di Ristrutturazione
4.4 . Gli “indici incentivanti” nel pre-accordo
1 . Presupposti, finalità ed obiettivi dell’intervento normativo
· I presupposti dell’intervento normativo realizzato con la approvazione del decreto legislativo 24 agosto 2021, n. 118 (convertito in legge dalla legge di conversione 21 ottobre 2021, n. 147) sono rappresentati dalle risposte che la Commissione di Studi istituita con il decreto 22 aprile 2021 del Ministro della Giustizia “per elaborare proposte di interventi sul “Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza di cui al d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14”[1] ha dato ai principali quesiti che le erano stati posti[2].
Le principali domande poste dal Ministro della Giustizia riguardavano:
1) La opportunità / necessità di una proroga dell’entrata in vigore del “Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza” (d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14: d’ora innanzi anche il “Codice”, o il C.C.I.I.), a quel tempo programmata per la data del 1° settembre 2021;
2) La necessità di apportare correzioni al “Codice” in questione;
3) La necessità di apportare al “Codice” adattamenti conseguenti alla previsione del recepimento nell’ordinamento giuridico nazionale della Direttiva Comunitaria n. 1023/2019 (concernente i “Quadri di Ristrutturazione preventiva”); e infine
4) La necessità della adesione di misure ulteriori, rispetto agli istituti già in vigore, allo scopo di affrontare i profili problematici della crisi d’impresa, anche conseguenti alla emergenza pandemica.
La Commissione ha risposto (convintamente) in senso positivo a tutti i quesiti sopra rappresentati: e ciò ha prodotto i seguenti risultati:
1) la proroga dell’entrata in vigore del “Codice” alla data del 16 maggio 2022 (ed addirittura del 31 dicembre 2023 per ciò che concerne “il Titolo II della Parte prima”, vale a dire la disciplina delle “Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi”)[3];
2) l’avvio dei lavori – seguiti alla predisposizione della proposta di decreto legge poi confluita nel d. l. n. 118/2021 – funzionali ad apportare correzioni al C.C.I.I., se non altro per il necessario coordinamento con le innovazioni normative apportate dal d. l. n. 118/2021;
3) l’attribuzione alla Commissione di Studio dell’incarico di coordinare il C.C.I.I. prossimo venturo con il provvedimento normativo che dovrà, entro la data del 17 luglio 2022, recepire nell’ordinamento giuridico nazionale la Direttiva Comunitaria n. 1023/2019 CEE (sui “Quadri di ristrutturazione”);
4) la introduzione di ulteriori misure per affrontare le situazioni di crisi d’impresa, anche (ma non solo) ai fini di contrastare le difficoltà provocate dalla emergenza pandemica.
Più nel dettaglio – per quanto interessa in questa sede – l’intervento normativo culminato nella legge di conversione n. 147/2021 ha comportato:
1) L’introduzione della disciplina di un nuovo istituto rivolto a prevenire (o per lo meno a comporre) le situazioni di crisi d’impresa, denominato “Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa”;
2) L’introduzione della disciplina di un nuovo istituto rivolto a definire le conseguenze della crisi d’impresa attraverso un processo liquidativo meno costoso e più efficiente del Concordato preventivo, denominato “Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”;
3) L’efficientamento degli istituti di composizione delle crisi d’impresa già in vigore (Piano Attestato di Risanamento; Accordo di Ristrutturazione; Convenzione di Moratoria; Concordato preventivo – in misura minore -), attraverso:
(i) in via generale, l’arricchimento delle relative discipline, principalmente anticipando l’entrata in vigore di disposizioni già contenute nel C.C.I.I., ed introdotte direttamente nella legge fallimentare vigente, per consentirne una immediata operatività[4];
(ii) in via particolare, agevolando ulteriormente l’utilizzo degli istituti in questione (segnatamente: il Piano Attestato di Risanamento e l’Accordo di Ristrutturazione) nelle fattispecie nelle quali rappresentino lo sbocco di una procedura[5] di “Composizione Negoziata” della crisi d’impresa, ed abbiano incontrato la condivisione dell’esperto che ne agevola la conduzione[6].
· Le finalità dell’intervento normativo realizzato con la approvazione del d. l. n. 118/2021 sono esplicitate nella stessa premessa del provvedimento, laddove si dà conto della necessità di “introdurre misure di supporto alle imprese per consentire loro di contenere e superare gli effetti negativi che la emergenza epidemiologica da SARS – CoV- 2 ha prodotto e sta producendo sul tessuto economico – sociale”: al punto, da dettare norme la cui applicazione è specificamente condizionata all’avveramento di effetti pregiudizievoli sulla gestione dell’impresa “per effetto della pandemia da SARS – CoV – 2”[7].
· Gli obiettivi dell’intervento normativo in esame sono anch’essi individuabili nelle premesse alla emanazione del decreto legge, e sono rappresentati dalla volontà di (i) “introdurre nuovi strumenti che incentivino le imprese ad individuare le alternative per la ristrutturazione o il risanamento aziendale” (di qui l’introduzione del nuovo istituto della “Composizione negoziata” della crisi d’impresa); e (ii) “intervenire sugli istituti di soluzione concordata delle crisi per agevolare l’accesso alle procedure alternative al fallimento esistenti” (di qui le innovazioni apportate ai già vigenti istituti del Piano Attestato di Risanamento; dell’Accordo di Ristrutturazione; della Convenzione di Moratoria; del Concordato preventivo – in misura minore -).
2.1 . La gestione dell’impresa in pendenza delle trattative
La “Composizione negoziata” della crisi d’impresa è il primo dei due nuovi istituti introdotti dal d. l. n. 118/2021 (il secondo essendo, come detto, il “Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”).
Esso è caratterizzato da una particolare flessibilità, che prende le mosse già dalla considerazione della disciplina della gestione dell’impresa: gestione - va sottolineato subito – sottratta a qualsiasi vincolo autorizzatorio, preventivo o successivo che esso sia.
L’art. 9, co. 1, d. l. n. 118/2021 afferma esplicitamente che “nel corso delle trattative[8] l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa”: e quantunque in sede di conversione si sia precisato che “l’imprenditore in stato di crisi gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico finanziaria dell’attività”; ed ancora che “quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l’imprenditore è insolvente, ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso gestisce l’impresa nel prevalente interesse dei creditori”; ciò non produce effetti sulla validità giuridica ( e sulla opponibilità ai creditori) degli atti compiuti dall’imprenditore, ma può interessare – esclusivamente – la sua responsabilità per un operato eventualmente divergente (cfr. art. 9, co. 1, ultima parte: “Restano ferme le responsabilità dell’imprenditore”).
La “flessibilità” dell’istituto, sotto il profilo qui considerato, è tale, da fare ritenere legittimi anche atti dichiaratamente qualificabili come “preferenziali”, quali: (i) gli atti costitutivi di garanzie – a favore di un creditore, a preferenza di altri -; e (ii) i pagamenti di un determinato debito - a favore di un determinato soggetto, a preferenza di altri -. La circostanza è bene dimostrata:
a) dalla considerazione dell’affermato principio generale della legittimazione dell’imprenditore al compimento di atti anche di straordinaria amministrazione; e
b) dalla disciplina dettata per le “misure protettive” (art. 6 d. l. n. 118/2021), che se da un canto impediscono ai creditori di acquisire diritti di prelazione contro la volontà dell’imprenditore (per es.: ipoteche giudiziali), nonché di avviare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul suo patrimonio e sui beni e diritti di cui si avvale per la gestione dell’impresa: da un altro non impediscono né (1) gli atti costitutivi di garanzie “preferenziali” (giacché sono vietati soltanto quelli “non concordati con l’imprenditore; così ammettendo la legittimità di quelli “concordati”, cioè volontari); nè (ii) i pagamenti (art. 6, co. 1 ult. parte: “Non sono inibiti i pagamenti”).
Ciò stabilito, è necessario prevenire un equivoco.
Esso potrebbe essere ingenerato dalla “discriminazione” effettuata dall’art. 12, co. 2 e 3, d. l. n. 118/2021, che distingue: (i) gli atti di ordinaria amministrazione da quelli di straordinaria amministrazione e dai pagamenti; e (ii) nell’ambito della prima categoria, tra gli atti “coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti”, e gli atti privi di tali requisiti.
Tali distinzioni non sono operate ai fini della valutazione della legittimità o meno (e della opponibilità o meno) degli atti di gestione posti in essere dall’imprenditore: bensì allo scopo di individuare quegli atti che, oltre ad essere validi ed opponibili – ché tali comunque sono -, possano essere considerati anche “non soggetti alla azione revocatoria di cui all’articolo 67, secondo comma”, della legge fallimentare (art. 12, co. 2 e 3): il ché rappresenta un fenomeno completamente diverso.
Dovendo considerare l’istituto della “Composizione negoziata” come uno strumento alternativa al tradizionale ricorso alla trattativa extra giudiziale con i creditori in funzione del superamento di un momento di difficoltà (o di “crisi”) dell’impresa, la disciplina della gestione della stessa si presenta:
(i) identica a quella che la caratterizzerebbe nell’ambito della conduzione di trattative totalmente extragiudiziali, nel quale la legittimità dell’operato dell’imprenditore non soffre di alcuna limitazione connessa alla apertura del “tavolo” di discussione con i creditori; e
(ii) arricchita dalla prospettiva di consentire ai creditori di conseguire la “esenzione” da revocatoria degli atti posti in essere con l’imprenditore, ivi comprese le garanzie acquisite ed i pagamenti ricevuti, sia pure alla condizione di rispettare i dettami di cui all’art. 12, co. 2 e 3, d. l. n. 118/2021, sopra rappresentati: effetto “protettivo”, questo, che nell’ambito di una tradizionale trattativa extra giudiziale non potrebbe essere conseguito mai[9].
2.2 . La natura giuridica dell’istituto
Un secondo fattore di “flessibilità” dell’istituto delle “Composizione negoziata” è rappresentato dalla natura giuridica di “procedura–non–concorsuale”: che gli consente - come vedremo [10]-, di risultare applicabile in una molteplicità di situazioni e di fattispecie.
La non–concorsualità dell’istituto[11] è dimostrata:
(i) dalla rappresentata legittimazione dell’imprenditore a porre in essere qualsiasi atto di amministrazione: di carattere ordinario o straordinario; di carattere “preferenziale” piuttosto che volto al rispetto del principio della par condicio creditorum; di carattere solutorio, anche con riguardo ai “crediti pregressi” (cfr. artt. 6, co. 1 e 9, co. 1, d. l. n. 118/2021);
(ii) dalla insussistenza di effetti “cristallizzatori” sul patrimonio dell’imprenditore (salva l’ipotesi che essi siano prodotti dalla scelta unilaterale dello stesso in funzione “protettiva”, peraltro con una portata “unidirezionale” – protezione contro gli atti di aggressione dall’esterno, ma mantenimento del diritto di costituire garanzie od effettuare pagamenti dall’interno -);
(iii) dalla insussistenza di strumenti di controllo esterni (tale certamente non essendo l’esperto chiamato a segnalare le trattive dell’imprenditore, il cui operato sarà condizionato dalle modalità con le quali l’imprenditore stesso avrà inteso condurre le trattative);
(iv) dalla insussistenza di interventi “autorizzatori” dall’esterno - tranne nelle ipotesi nelle quali l’imprenditore voglia conseguire “effetti speciali”, che nel contesto di una trattativa extragiudiziale tradizionale non sarebbe mai in condizione di conseguire, quali: a) la “esenzione” da revocatoria degli atti posti in essere (per la quale deve conseguire l’assenso dell’esperto, o quanto meno la mancata pubblicizzazione dell’eventuale dissenso iscritto nel Registro delle Imprese allorché si tratti di atti di amministrazione straordinaria o di pagamenti: cfr. art. 12, co. 3, d. l. n. 118/2021); e b) la prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti ricevuti (da terzi; da soci; da società del “gruppo”): cfr. art. 10 d. l. n. 118/2021 -;
(v) dalla insufficiente attitudine dei segnalati “effetti speciali” – esenzione da revocatoria; prededucibilità – ad attribuire all’istituto de quo natura di “procedura concorsuale”, dal momento che: a) quanto alla “esenzione”, trattasi di effetto tipico anche del “Piano Attestato di Risanamento”, che procedura concorsuale non è[12]; e b) quanto alla “prededuzione”, trattasi di effetto dalla portata contenuta (attiene esclusivamente ai “finanziamenti” espressamente autorizzati dal Tribunale), non paragonabile con l’effetto “universale” che caratterizza la prededuzione nel contesto (di quella procedura, senz’altro qualificabile “concorsuale”, che è la procedura) del Concordato preventivo, nella quale detto effetto riguarda tutti i crediti sorti “in occasione o in funzione” della procedura stessa (art. 111, co. 2, l. fall.)[13].
2.3 . I presupposti soggettivi
Un terzo fattore di “flessibilità” della “Composizione negoziata” della crisi d’impresa è rappresentato dalla larga platea di debitori che possano ricorrere all’istituto. Possiamo affermare, con un unico principio, “tutte le imprese” (regolari)[14].
Sono infatti legittimate ad avvalersi della “Composizione negoziata” (art. 2, co. 1, d. l. n. 118/2021):
a) le imprese soggette al fallimento (e al Concordato preventivo), quindi le imprese commerciali cc.dd. “sopra soglia” (perché presentanti uno o più dei presupposti quantitativi indicati nell’art. 1, co. 2, l. fall.);
b) le imprese commerciali non soggette al fallimento, poiché “sotto soglia” (cioè prive di tutti i presupposti quantitativi di cui all’art. 1, co. 2, l. fall.): l’art. 2, co. 1, d. l. n. 118/2021 menziona genericamente “l’imprenditore commerciale”: e l’art. 17 disciplina espressamente (introducendo alcune varianti che non interessano in questa sede) l’applicazione dell’istituto alle “imprese sotto soglia”;
c) l’impresa agricola (menzionata in modo esplicito dall’art. 2, co. 1, d. l. n. 118/2021);
d) la “grande impresa” soggetta alla procedura di Amministrazione Straordinaria ex d. lgs. n. 270/1999 (legge “Prodi”) – l’art. 6, co. 4, d. l. n. 118/2021 prevede che dal giorno della pubblicazione della istanza di nomina dell’esperto “la sentenza …. di accertamento dello stato insolvenza non può essere pronunciata”, così riferendosi alle imprese soggette ad Amministrazione Straordinaria, per le quali, in caso di insolvenza, il Tribunale non può dichiarare il fallimento, ma soltanto accertarne la condizione di insolvenza, con trasmissione del provvedimento all’autorità amministrativa competente per l’apertura della procedura di Amministrazione Straordinaria -[15];
e) le “imprese di rilevanti dimensioni” soggette alla Procedura di Amministrazione Straordinaria ex d. l. n. 23 dicembre 2003, n. 347 (“legge Parmalat”), per le quali vale quanto già osservato alla precedente lettera d);
f) le “imprese operanti nei servizi pubblici essenziali” soggette alla Procedura di Amministrazione Straordinaria ex d. l. n. 134/2008 (“legge Alitalia”), per i quali vale quanto già osservato alla precedente lettera d);
g) le imprese bancarie (che sono sottratte alle “procedure concorsuali” diverse da quelle disciplinate nel d. lgs. n. 385/1993 – Testo Unico Bancario: art. 80, co. 6 -, ma non sono sottratte alla “Composizione negoziata” perché la stessa non ha – come si è visto in precedenza – natura giuridica di “procedura concorsuale”[16]);
h) gli intermediari finanziari non bancari, che sono anch’essi sottratti alle “procedure concorsuali” diverse da quelle disciplinate dal d. lgs. n. 58/1998 – Testo Unico della Finanza: art. 56, co. 3 -, ma potrebbero avvalersi di un istituto che, come detto, tale non è;
i) le imprese di assicurazione, pure esse assoggettabili esclusivamente alle “procedure concorsuali” disciplinate dal Codice delle Assicurazioni: art. 238 -, ma ugualmente ammesse ad avvalersi di “procedure” prive di tale natura giuridica[17].
In buona sostanza, in termini negativi, si può affermare che sono esclusi dalla legittimazione ad avvalersi della Composizione negoziata esclusivamente i non – imprenditori (regolari).
Né si deve dubitare che anche le “grandi” imprese; o anche le imprese bancarie, finanziarie, o assicurative, possano trovare convenienza ad avvalersi della “Composizione negoziata”.
Trattasi infatti, come già segnalato, principalmente di un istituto che si pone come alternativa all’avvio di una trattativa extragiudiziale da parte di una impresa che intravede la “probabilità” di una crisi (cfr. art. 2, co. 1, d. l. n. 118/2021): e nulla impedisce di ipotizzare che tale ipotesi possa interessare anche una impresa di tale natura, magari non nei confronti della generalità dei propri creditori, ma – per esempio – di alcuni altri intermediari (bancari, finanziari, assicurativi) verso i quali presentasse rilevanti esposizioni[18].
2.4 . Segue. La “Composizione negoziata” del gruppo di imprese
Il profilo della flessibilità dell’istituto con riguardo ai presupposti soggettivi di applicabilità si può cogliere anche con riguardo alla disciplina dettata per le ipotesi nelle quali l’impresa (o le imprese) in “crisi” facciano parte di un gruppo societario (come delineato dall’art. 13 d. l. n. 118/2021). Si possono segnalare a tale proposito - inviando per l’approfondimento dell’argomento alla sua sede propria[19]:
1) la possibile “concentrazione” della competenza (della Camera di Commercio) a ricevere la istanza di nomina dell’esperto indipendente, chiamato ad agevolare le trattative della società o delle società interessate;
2) la designazione di un unico esperto per tutte le società interessate;
3) la possibile “concentrazione” della competenza (giudiziale) a confermare o modificare le “misure protettive”;
4) la possibile partecipazione alle “trattative” – ed ai conseguenti effetti “incentivanti” e “protettivi” – anche delle imprese del “gruppo” non presentanti i requisiti per l’accesso alla “Composizione negoziata”;
5) la possibilità di stipulare, al termine delle trattive, “in via unitaria uno dei contratti di cui all’articolo 11, comma 1”[20], ovvero “accedere separatamente alle soluzioni di cui all’articolo 11”.
2.5 . I presupposti oggettivi
Un quarto elemento di “flessibilità” dell’istituto può essere rinvenuto nella pluralità di situazioni nelle quali l’imprenditore può fare ricorso ad esso. In termini generici potrebbero essere definite le situazioni di “crisi”: ma è necessario approfondire a quale tipologia di “crisi” si possa ovviare attraverso il ricorso alla “Composizione negoziata”. A questa domanda si tenterà di dare una risposta nella competente sede[21].
2.6 . Risanamento “diretto” e risanamento “indiretto”
Un ulteriore elemento di “flessibilità” dell’istituto della “Composizione negoziata” può essere individuato nella possibilità di perseguire il risanamento dell’impresa tanto in via “diretta” – proseguendo cioè l’attività aziendale da parte del medesimo imprenditore–debitore -; quanto in via “indiretta” – perseguendo il superamento della situazione di “crisi” mediante l’affidamento della gestione dell’impresa ad un soggetto terzo -.
L’art. 2, co. 2, d. l. n. 118/2021 prevede che il superamento delle difficoltà dell’impresa possa avvenire “anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”.
L’art. 10, co. 1, lett. d) del d. l. n. 118/2021 prevede che il tribunale possa “autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’articolo 2560, secondo comma, del codice civile; resta fermo l’articolo 2112 del codice civile”. In tal modo si agevola il trasferimento dell’azienda esonerando il cessionario dalla responsabilità dei “debiti inerenti all’esercizio dell’azienda …. se essi risultano dai libri contabili obbligatori”[22] – ma mantenendone ferma la responsabilità verso i “lavoratori” -.
Si deve peraltro intendere che tale forma di cessione dell’azienda rappresenti una opportunità, non già una modalità obbligata: onde il risanamento dell’impresa potrebbe essere perseguito e conseguito anche prevedendo l’accollo da parte del cessionario delle passività aziendali, come strumento di soddisfacimento dell’imprenditore cedente del valore delle attività trasferite – che, in caso contrario, il cessionario dovrebbe ovviamente soddisfare per l’intero ammontare lordo -.
2.7 . Il risanamento “liquidativo”
Un ultimo elemento di “flessibilità” dell’istituto è rappresentato dalle possibilità di farvi ricorso – e di conseguirne quindi gli effetti, sia “protettivi” sia “incentivanti” – anche in una prospettiva di carattere liquidativo.
Nella procedura di “Composizione negoziata” delle imprese “sopra soglia”, è previsto che l’imprenditore, giunto alla conclusione delle trattative – letteralmente: “all’esito delle trattative”, come ben aggiunto e precisato dalla legge di conversione n. 147/2021 -, possa “proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’articolo 18 del presente decreto”: che costituisce, per l’appunto, un istituto liquidativo.
Nella procedura de qua, che sia stata avviata da una impresa “sotto soglia”, si prevede che “quando è individuata una soluzione idonea al superamento” della situazione di crisi, “le parti possono, alternativamente: …. e) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’articolo 18 del presente decreto”.
In questa seconda “procedura” (ma alla luce di tale conclusione, si deve pervenire ad un analogo risultato anche per la prima) è espressamente affermato che “la domanda di concordato semplificato” costituisce “una soluzione idonea al superamento” della situazione di crisi, conseguita attraverso il ricorso alla “Composizione negoziata”: dal ché si deve ricavare che tale misura possa essere rappresentata sin dall’origine, da parte dell’imprenditore, ai propri creditori, come strumento di composizione della crisi d’impresa.
3 . Lo stato di difficoltà e quello di crisi
L’art. 2, co. 1, d. l. n. 118/2021, che introduce la disciplina del nuovo istituto della “Composizione negoziata”, fa riferimento alla situazione dell’imprenditore commerciale o agricolo “che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico – finanziario … quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”.
La norma prosegue precisando che in tale caso l’esperto (di cui l’imprenditore che versi nella situazione descritta può chiedere la nomina al fine di agevolare le trattive con i creditori) può collaborare per il superamento delle condizioni precisate, “anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”.
L’art. 10, co. 1, lett. d) prevede che nel contesto della procedura di “Composizione negoziata”, il tribunale possa autorizzare l’imprenditore “a trasferire in qualunque modo l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’articolo 2560, secondo comma, del codice civile” – cioè la responsabilità del cessionario per le passività inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, risultanti dai libri contabili obbligatori -, fermo restando l’articolo 2112.
Si può quindi concludere che l’accesso alla “Composizione negoziata” è consentito anche quando l’obiettivo dell’imprenditore sia perseguito “in via indiretta”, cioè mediante il trasferimento (di tutta o parte) dell’azienda.
Per ciò che concerne i presupposti oggettivi dell’accessibilità all’istituto, l’art. 2 cit. allude alla “probabilità” di una situazione di “crisi” o di “insolvenza”: così ammettendo il ricorso alla “Composizione negoziata” anche se la situazione paventata (“crisi” o “insolvenza”) non è “attuale”; non è neppure “sicura”; ma è soltanto “probabile”.
Tale nozione si discosta dunque dal presupposto del fallimento (art. 5 L. Fall.: “il debitore non è più [già ora] in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”), perché la condizione di “crisi” rilevante potrebbe anche essere compatibile con uno stato di regolarità finanziaria, messa però in pericolo da fattori giudicati “probabili”.
Neppure vi è coincidenza con la nozione di “crisi” costituente il presupposto di ammissibilità al Concordato preventivo: essendo quest’ultima rappresentata dalla situazione nella quale l’imprenditore “si trova” nello stato di crisi, non già che è “probabile” che vi ci si possa (forse) trovare.
Maggiore affinità si può cogliere con la nozione di “crisi” definita dal C.C.I.I. – art. 2, co. 1, lett. a) -, la quale pare alludere ad una “probabilità” (di insolvenza): ma diversamente da questa la nozione di “crisi” rilevante ai fini dell’ammissibilità alla “Composizione negoziata” non si deve manifestare “come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a fare fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”[23].
In termini generali – dunque – la sensazione è che il presupposto oggettivo delineato dall’art. 2 d. l. n. 118/2021 per l’accesso alla “Composizione negoziata” possa considerarsi ricorrere anche in situazioni meno gravi di quelle che rappresenterebbero (non solo il presupposto per l’assoggettamento al fallimento o all’ammissione al Concordato preventivo, ma anche) la condizione per l’accesso alle procedure disciplinate dal C.C.I.I.[24]
Per converso, peraltro, occorre altresì considerare la circostanza che la conclusione alla quale si è pervenuti non consente di escludere dall’ammissibilità all’istituto le imprese versanti in situazioni totalmente divergenti da quelle ipotizzate: in particolare, in situazioni di insolvenza, attuale (e irreversibile)[25].
L’art. 6, 4, d. l. n. 118/2021 afferma che dal giorno di apertura della procedura di “Composizione negoziata” “la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata”: il ché postula che l’impresa ammessa alla procedura di “Composizione negoziata” sia già insolvente (e magari già oggetto di una o più istanze di fallimento e già soggetta ad istruttoria prefallimentare)[26].
Nello stesso modo l’art. 9, co. 1, d. l. n. 118/2021, come introdotto dalla legge di conversione n. 147/2021, disciplinando l’ipotesi nella quale “nel corso della composizione negoziata risulta che l’imprenditore è insolvente”, non dispone che la procedura si interrompa, e l’esperto avvii il procedimento di archiviazione della procedura stessa, ma – più semplicemente e senza effetti interruttivi delle trattative in corso – dispone che l’imprenditore gestisca l’impresa “nel prevalente interesse dei creditori”.
Si deve pertanto prendere atto che anche l’imprenditore già insolvente; ovvero anche l’imprenditore di cui si accerti l’insolvenza nel corso delle trattative avviate con la collaborazione dell’esperto; sia legittimato a ricorrere alla (ed a continuare ad avvalersi della) procedura di “Composizione negoziata”[27].
Pervenuti alla conclusione che l’istituto è accessibile anche all’imprenditore insolvente; e che esso lo rimane anche nell’ipotesi nella quale l’imprenditore (eventualmente già insolvente) si proponga di cedere l’azienda a terzi; il presupposto che rimane da verificare è il perseguimento dell’obiettivo di conseguire “il risanamento dell’impresa”. Tale requisito è richiesto, in termini generali, dall’art. 2, co. 1, d. l. n. 118/2021 (la richiesta della nomina dell’esperto può essere avanzato quando si ritiene ragionevolmente perseguibile “il risanamento dell’impresa”); ed è ribadito, nell’ipotesi di insolvenza sopravvenuta, dall’art. 9, co. 1, d. l. n. 118/2021, il quale (a seguito delle modifiche apportate dalla legge di conversione) consente bensì la prosecuzione delle trattative – e con esse la prosecuzione del procedimento – nonostante la sopravvenuta insolvenza dell’imprenditore, ma alla condizione che “esistano concrete prospettive di risanamento”.
Si deve allora concludere che la condizione di ammissione all’istituto sia rappresentata da un presupposto oggettivo negativo: non perseguire l’obiettivo (della sistemazione dell’indebitamento in essere e) della cessazione dell’attività.
4 . Analisi differenziata con gli altri strumenti (piano attestato; convenzione di moratoria; accordi di ristrutturazione e preaccordi; concordato preventivo)
La procedura di “Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa” si inserisce in un quadro già ricco di istituti volti a favorire il risanamento aziendale. Questi ultimi, a loro volta, sono stati contemporaneamente arricchiti attraverso: i) l’anticipazione della entrata in vigore di disposizioni che li avrebbero riguardati soltanto nel momento dell’avvio del “Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza”, e che invece sono già state trapiantate nella vigente legge fallimentare[28]; e ii) la introduzione di “varianti” che divengono applicabili allorquando gli istituti de quibus (non vengano attivati d’emblée, ma) si presentino come una delle soluzioni individuate a seguito della conclusione delle trattative sviluppatesi nel corso di una “Composizione negoziata” (cfr. art. 11 d. l. n. 118/2021)[29].
Una valutazione comparativa tra i diversi istituti attraverso i quali l’ordinamento giuridico concorsuale intende favorire il superamento (ovvero, per lo meno, la composizione) delle situazioni di crisi d’impresa, può essere utile per cogliere meglio i caratteri distintivi di ciascuno.
Gli “indici incentivanti” utili per l’analisi differenziata che ci si propone di effettuare possono essere individuati nella presenza (o nell’assenza) dei seguenti fattori:
a) “misure protettive”;
b) prededuzione dei crediti sorti in funzione o in occasione della procedura;
c) agevolazioni fiscali;
d) esenzione dall’azione revocatoria per gli atti posti in essere in esecuzione della procedura;
e) conservazione degli effetti prodottisi in conseguenza della procedura;
f) esimente da responsabilità penali;
g) estensione degli effetti degli accordi tra imprenditore e creditori ai “non aderenti”;
g) estensione degli effetti degli accordi tra imprenditore e creditori ai “non aderenti”;
h modalità di gestione dell’impresa;
i) disciplina speciale dei “gruppi” di imprese.
4.1 . Gli “indici incentivanti” nel Piano Attestato di Risanamento
La considerazione della disciplina del “Piano Attestato di Risanamento” evidenzia la presenza dei seguenti “indici incentivanti”:
a) “misure protettive”: sono totalmente assenti. Nel corso della trattativa con i creditori (o più in generale con i suoi interlocutori) l’imprenditore è esposto al rischio di subire atti di aggressione di qualsiasi natura (ipoteche giudiziali; sequestri; pignoramenti);
b) “prededuzione”: è totalmente assente: sia in termini generali, sia per la mancanza di fattispecie particolari caratterizzate dalla prededucibilità del credito;
c) “agevolazioni fiscali”: è presente la agevolazione rappresentata dalla neutralità fiscale dell’eventuale “stralcio” di passività pregresse (che non sono tassate alla stregua di sopravvenienze attive), alla condizione che il “Piano Attestato” sia pubblicato nel Registro delle Imprese (cfr. art. 88, co. 4-ter, Dpr 22 dicembre 1986, n. 917);
d) “esenzione dall’azione revocatoria”: è presente (art. 67, co. 3, lett. d), l. fall.), e nella prospettiva dell’entrata in vigore del C.C.I.I. sarà espressamente estesa anche alla esenzione dall’azione revocatoria ordinaria (art. 166, co. 3, lett. d), ult. parte);
e) “conservazione degli effetti”: totalmente assente per l’effetto rappresentato dalla prededuzione (non presente nella disciplina dell’istituto); di incerta affermabilità con riguardo all’effetto della “esenzione”, dovendosi dubitare che la effettiva sussistenza dei presupposti della stessa non possa essere rivalutata criticamente, a posteriori, nella sede giudiziale dell’eventuale proposizione dell’azione revocatoria, dovendosi forse ritenere che tale effetto inibitorio sia conseguente al solo Piano Attestato di Risanamento c.d. “rafforzato” (in quanto conseguente ad un provvedimento di dichiarazione della improcedibilità del “concordato in bianco”, ovvero del “pre-accordo”, già pendente, a seguito dell’accertamento, da parte del Tribunale fallimentare, della “completezza e regolarità della documentazione” sottesa al “Piano” - cfr. art. 9, co. 5-bis, d. l. 8 aprile 2020, n. 23 [30] [31] -);
f) “esimente da responsabilità penali”: è presente con riguardo ai fatti che potrebbero costituire il presupposto dei reati di bancarotta semplice e di bancarotta preferenziale (cfr. art. 217-bis, l. fall.);
g) estensione degli effetti ai creditori “non aderenti”: totalmente assente;
h) modalità di gestione dell’impresa: la validità e la opponibilità degli atti di gestione dell’impresa non è soggetta a limitazioni ovvero a provvedimenti autorizzatori;
i) “disciplina speciale del “gruppo” di imprese”: è totalmente assente.
4.2 . Gli “indici incentivanti” nella Convenzione di moratoria
La considerazione della disciplina della “Convenzione di moratoria” evidenzia la presenza dei seguenti “indici incentivanti”:
a) “misure protettive”: cfr. n. 4.1.a;
b) “prededuzione”: cfr. n.4.1.b;
c) “agevolazioni fiscali”: assenti;
d) “esenzione” dall’azione revocatoria: assente;
e) “conservazione degli effetti”: assente (per l’assenza di “effetti”);
f) “esimente da responsabilità penali”: assente;
g) estensione degli effetti ai creditori “non aderenti”: è conseguibile attraverso l’ottenimento dell’adesione di tanti creditori che rappresentino il 75 per cento delle passività appartenenti ad una stessa categoria, ricorrendo le condizioni dell’art. 182-octies l. fall., come introdotto dall’art. 20, co. 1, lett. f), d. l. n. 118/2021[32];
h) “Modalità di gestione dell’impresa”: cfr. n. 4.1.h;
i) “disciplina speciale del “gruppo” di imprese: assente.
4.3 . Gli “indici incentivanti” nell’Accordo di Ristrutturazione
La considerazione della disciplina dell’“Accordo di Ristrutturazione” evidenzia la presenza dei seguenti “indici incentivanti”:
a) “misure protettive”: esistenti, ma sostanzialmente inutili.
L’art. 182-bis, co. 3, l. fall. introduce il divieto per i creditori (per sessanta giorni) di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari nei confronti del patrimonio del debitore, ovvero di acquisire titoli di prelazione se non concordati, ma soltanto dopo la pubblicazione dello “Accordo” nel Registro delle Imprese. In tale momento, tuttavia, l’effetto protettivo così conseguito è inutile, in quanto:
- i creditori aderenti sono già obbligati ad adempiere all’Accordo sottoscritto giusto per il fatto di averlo condiviso;
- i creditori non aderenti non hanno alcun interesse ad ostacolare l’omologazione dell’Accordo, in quanto a seguito della stessa essi dovranno essere pagati integralmente (ed entro il termine di 120 giorni);
b) “prededuzione”: è consentita limitatamente ai crediti derivanti da “finanziamenti”, alla condizione di avere conseguito una autorizzazione giudiziale (di norma preventiva; successiva, invece, per i “finanziamenti-ponte”), e – talora – una “attestazione speciale” (cfr. artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall.);
c) “agevolazioni fiscali”: cfr. n. 4.1.c;
d) “esenzione” dall’azione revocatoria: cfr. n. 4.1.d;
e) “esimente da responsabilità penali”: cfr. n. 4.1.e;
f) “conservazione degli effetti”: lo “incentivo” in parola non si presenta di facile valutazione in conseguenza di:
- perduranti incertezze sulla attribuibilità all’istituto dell’Accordo di Ristrutturazione della natura giuridica di “procedura concorsuale”, con le conseguenti incertezze sulla disciplina applicabile in ipotesi di “successione” da una procedura ad un’altra[33];
- affermazione di un orientamento favorevole ad escludere la “conservazione” degli effetti conseguenti alla omologazione dello “Accordo”, nelle ipotesi di mancato pagamento integrale dei creditori “non aderenti”, ovvero di sopravvenuta non-fattibilità del “Piano” sotteso allo “Accordo”[34].
Da notare, peraltro, la recente introduzione della previsione di un implicito “rinnovo” della omologazione (cfr. art. 182-bis, co. 8, l. fall., che ha rappresentato l’anticipazione della entrata in vigore dell’art. 58 C.C.I.I.), in caso di “modifiche sostanziali del piano”: innovazione dalla quale si dovrebbe ricavare – a seguito della mancanza di opposizioni alle modifiche, o di rigetto delle stesse – la perdurante efficacia degli “incentivi” conseguenti all’omologazione originaria;
g) “estensione degli effetti ai creditori “non aderenti”: cfr. n. 4.2.g. Nell’ipotesi di Accordo di Ristrutturazione predisposto “all’esito delle trattative” svolte nel contesto di una procedura di “Composizione negoziata”, allorché il raggiungimento dell’accordo “risulti” dalla Relazione finale dell’esperto, la percentuale del 75 per cento si riduce al 60 per cento;
h) “modalità di gestione dell’impresa”: la validità e l’opponibilità degli atti di gestione dell’impresa non è soggetta a limitazioni ovvero a provvedimenti autorizzatori. Il pagamento di “fornitori strategici” può altresì essere esentato dalla proponibilità dell’azione revocatoria, se autorizzato dal Tribunale (art. 182-quinquies, co. 6, l. fall.);
i) “disciplina speciale del “gruppo” di imprese: assente.
4.4 . Gli “indici incentivanti” nel pre-accordo
La considerazione della disciplina del “pre-accordo” evidenzia la presenza dei seguenti “indici incentivanti”:
a) “misure protettive”: esistenti, ma tardive. L’art. 182-bis, co. 6, l. fall. consente all’imprenditore di richiedere la disposizione di “misure protettive” nei confronti dei possibili atti esecutivi o cautelari dei creditori “anche nel corso delle trattative”: ma ne condiziona l’accoglimento al deposito di una relazione attestativa “circa la idoneità della proposta, se accettata [dai creditori] ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare”. Ciò postula che il “Piano”, sotteso allo “Accordo”, risulti già predisposto anche nei dettagli, e sostanzialmente ultimato: il ché riduce significativamente l’ambito cronologico della possibile “protezione”, che può collocarsi esclusivamente entro un periodo molto prossimo alla formalizzazione della adesione allo “Accordo” già predisposto, ed in procinto di essere depositato per la omologazione;
b) “prededuzione”: totalmente assente;
c) “agevolazioni fiscali”: totalmente assenti,
d) “esenzione” dall’azione revocatoria: totalmente assente;
e) “esimente da responsabilità penali”: totalmente assente;
f) estensione degli effetti ai creditori “non aderenti”: totalmente assente;
g) modalità di gestione dell’impresa: cfr. n. 4.1.h;
h) “disciplina speciale del “gruppo” di imprese”: totalmente assente.
4.5 . Gli “indici incentivanti” nel Concordato Preventivo
La considerazione della disciplina del “Concordato preventivo” evidenzia la presenza dei seguenti “indici incentivanti”:
a) “misure protettive”: immediate e generali (art. 168 l. fall.);
b) “prededuzione”: presente per i crediti derivanti da “finanziamenti” (artt. 182-quater e 182-quinquies; art. 167 l. fall.) e per tutti gli altri crediti sorti “in funzione o in occasione” del Concordato (art. 111, co. 2, l. fall.);
c) “agevolazioni fiscali”: cfr. n. 4.1.c;
d) “esenzione” dall’azione revocatoria: cfr. n. 4.1.d;
e) “conservazione degli effetti”: assicurata dalla natura di “procedura concorsuale”;
f) “esimente da responsabilità penali”: cfr. n. 4.1.f;
g) “estensione degli effetti ai creditori “non aderenti”: assicurata dal principio maggioritario (art. 184 l. fall.);
h) modalità di gestione dell’impresa: l’imprenditore conserva la legittimazione a compiere gli atti di ordinaria amministrazione. Gli atti di straordinaria amministrazione (e i “mutui”, sinonimo di finanziamento) sono soggetti all’autorizzazione del Giudice delegato (art. 167 l. fall.). I pagamenti di debiti pregressi (con la eccezione dei pagamenti di “fornitori strategici”, se autorizzati: art. 182-quinquies, co. 5, l. fall.) e la costituzione di garanzie per debiti pregressi sono inopponibili ai creditori concorrenti;
i) “disciplina speciale del “gruppo” di imprese: assente.
4.6 . Gli “indici incentivanti nella Composizione negoziata
La considerazione della disciplina della “Composizione negoziata” evidenzia la presenza dei seguenti “indici incentivanti”:
a) “misure protettive”: sono conseguibili immediatamente (art. 6, co. 1, d. l. n. 118/2021), e soggette a conferma (o modifica) giudiziale successiva (art. 7 d. l. n. 118/2021); sono conseguibili anche “sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa”, anche se non appartenenti al patrimonio dell’imprenditore; hanno carattere “unidirezionale”, perché non impediscono all’imprenditore di costituire diritti di prelazione o di effettuare pagamenti; sono suscettibili di “personalizzazione” perché il tribunale, su richiesta dell’imprenditore, può limitare la misura protettiva “a determinate iniziative intraprese dai creditori… o determinati creditori o categorie di creditori” (art. 9, co. 4, d. l. n. 118/2021) – ed in particolare potrebbe confermarne, ovvero escluderne, conformemente all’interesse dell’imprenditore, la applicabilità ai creditori titolari di pretese sorte dopo l’apertura della procedura[35]- comprendono il divieto di “revoca degli affidamenti” in conseguenza dell’accesso alla procedura (art. 4, co. 6); comprendono il divieto di risoluzione dei contratti in corso ed il divieto di sospensione od interruzione delle prestazioni in favore dell’imprenditore, in conseguenza del mancato pagamento di debiti pregressi, derivante dalla produzione (e successiva conferma giudiziale) delle “misure protettive” (art. 6, co. 5); comprendono l’intervento del tribunale sui contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita, nei quali la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-Cov-2, “per rideterminare equamente le condizioni del contratto”[36];
b) “prededuzione”: è conseguibile per i crediti derivanti da “finanziamenti”, autorizzati dal tribunale, erogati da terzi, dai soci (con esclusione del limite dell’80% di cui all’art. 182-quater, co. 3, l. fall. per gli Accordi di Ristrutturazione e per il Concordato preventivo); dalle società del “gruppo” (cfr. art. 10, co. 1, d. l. n. 118/2021)[37];
c) “agevolazioni fiscali”: sono previste “misure premiali” rappresentate dalla riduzione degli interessi su debiti tributari e della entità delle sanzioni (art. 14);
d) “esenzione” dall’azione revocatoria”: è concessa con riguardo alle azioni revocatorie di cui all’art. 67, co. 2, l. fall., a condizione della coerenza degli atti posti in essere con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento, nonché, per gli atti di straordinaria amministrazione e per i pagamenti, a condizione della condivisione da parte dell’esperto ovvero della mancata pubblicizzazione con iscrizione nel Registro delle Imprese del suo eventuale dissenso - art. 12, co. 2 - [38];
e) “conservazione degli effetti”: la conservazione degli effetti della prededuzione è assicurata in caso di sbocco della Composizione negoziata in un “Accordo” omologato, ovvero in un Concordato preventivo o un “Concordato Semplificato” omologati, ovvero nella apertura di una procedura di fallimento; di liquidazione coatta amministrativa; o di Amministrazione Straordinaria – art. 12, co. 1 -;
f) “esimente da responsabilità penali”: cfr. n. 4.1.f – art. 12, co. 5 -;
g) “estensione degli effetti ai creditori “non aderenti”: assente (ma in caso di soluzione finale rappresentata dalla predisposizione di un Accordo di Ristrutturazione “ad efficacia estesa”, la percentuale delle passività di cui devono essere titolari i creditori aderenti per conseguire effetti vincolanti nei confronti dei non aderenti scende dal 75 per cento al 60 per cento);
h) “modalità di gestione dell’impresa”: cfr. n. 4.1.h[39];
i) “disciplina speciale del “gruppo” di imprese”: nell’ipotesi dell’accesso alla procedura di Composizione negoziata da parte di una impresa ( o più imprese) appartenenti ad un “gruppo”[40] si producono i seguenti effetti – art. 13 d. l. n. 118/2021 -: (i) possibilità di conseguimento della designazione di un unico “esperto” comune; (ii) concentrazione della competenza della adozione delle “misure protettive” per le imprese interessate; (iii) possibilità di conduzione unitaria delle trattative concernenti le diverse imprese del “gruppo” impegnate in una “Composizione negoziata”; (iv) possibilità di partecipazione alle trattative anche per le imprese del “gruppo” non impegnate nella Composizione negoziata; (v) possibilità di designazione di un unico “esperto” nelle ipotesi di originaria designazione di più esperti; (vi) esclusione dalla postergazione dei crediti derivanti da finanziamenti infragruppo “dopo la presentazione dell’istanza” per la designazione dell’esperto destinato ad agevolare le trattative con i creditori; (viii) possibilità di definire una “conclusione unitaria” delle trattative.
Note:
[1]
D’ora innanzi anche denominata “Commissione Pagni”, dal nome del Presidente, prof.ssa Ilaria Pagni.
[2]
Su cui v., in esordio, Il punto sui lavori della Commissione Pagni, in Dir. crisi, 10 luglio 2021 (a cura della Direzione della Rivista); M. FABIANI, La proposta della Commissione Pagni all’esame del governo: valori, obiettivi, strumenti, ivi, 2 agosto 2021.
[3]
In argomento S. LEUZZI, Una rapida lettura dello schema di D.L. recante misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale, in Dir crisi, 5 agosto 2021. Da notare che a seguito della conversione in legge del d. l. 6 novembre 2021, n. 152 sono state approvate disposizioni integrative della procedura di « Composizione negoziata » della crisi d’impresa, in parte concernenti le caratteristiche della piattaforma telematica nazionale concepita per tale procedura ; e in parte (art. 30-sexies) per disciplinare le « segnalazioni dei creditori pubblici qualitificati » (identificati in INPS, AGE e AGE – Riscossioni), a far tempo – rispettivamente - dal 10 gennaio 2022 ; dal primo trimestre dell’anno 2022 ; e dal 10 luglio 2022.
[4]
In argomento v. G. B. NARDECCHIA, Il novellato art. 182-septies l. fall., in Fallimento, 2021, p.. 1634 ss.
[5]
Si precisa subito che l’utilizzo del termine “procedura” risponde esclusivamente ad esigenze di comodità espositiva, e non sottende una qualificazione giuridica dell’istituto comune a quella attribuibile alle “procedure concorsuali”, dovendo anzi ritenersi tale equiparazione decisamente non condivisibile (infra).
[6]
In argomento. L.PANZANI, Gli esiti possibili delle trattative e gli effetti in caso di insuccesso, in Fallimento, 2021, p.1591 ss.
[7]
Cfr. art. 10, comma 2, d. l. n. 118/2021, sulla possibilità di conseguire (o disporre) la “equa rideterminazione” delle condizioni dei contratti pendenti, divenuti eccessivamente onerosi per l’imprenditore, a causa della crisi pandemica.
[8]
In argomento si rinvia anche al contributo “Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa. Gestione dell’impresa, rinegoziazione dei contratti e cessione dell’azienda, composizione negoziata della crisi di “gruppo”, di prossima pubblicazione in questa Rivista, n. 2.1.
[9]
Come mai potrebbe essere conseguito l’effetto “incentivante” della prededucibilità dei crediti derivanti dai finanziamenti erogati all’imprenditore, come è invece possibile ottenere nel contesto della “Composizione negoziata” (sia pure a condizione dell’ottenimento di apposita autorizzazione giudiziale: art. 10).
[11]
Sulla quale si sta formando una opinione alquanto diffusa: per tutti S. BONFATTI, La procedura di liquidazione coatta amministrativa nel fallimento e nel Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza, Pacini Giuridica, Pisa, 2022; I. PAGNI e M. FABIANI, Introduzione alla composizione negoziata, in Fallimento, 2021, p. 1477 ss., spec. p. 1480 ss.; A. ROSSI, I presupposti della CNC, tra debiti dell’imprenditore e risanamento dell’impresa, in www.dirittodellacrisi.it, 30 novembre 2021, pp. 4 e 13.
[12]
S. BONFATTI, La natura giuridica dei " Piani Attestati di Risanamento " e degli " Accordi di Ristrutturazione ", in www.il caso.it, 31 gennaio 2018. Cass., 25 gennaio 2018, n. 1896, in www.il caso. it, 31 gennaio 2018.
[13]
Senza dire che la prededucibilità dei (soli crediti) derivanti da “finanziamenti” caratterizza anche gli Accordi di Ristrutturazione, che pure – ad avviso di chi scrive – non sono “procedure concorsuali” (S. BONFATTI, La natura giuridica degli Accordi di Ristrutturazione, in Riv. dir. banc., 2018,1; ID, La natura giuridica dei " Piani Attestati di Risanamento " e degli " Accordi di Ristrutturazione ", cit. Sottolinea la assenza di qualsiasi possibile prededuzione per i crediti (diversi da quelli originati da “finanziamenti” autorizzati dal Tribunale) nel campo della Composizione negoziata A. ROSSI, op. cit., 13.
[14]
La condizione che la disciplina della “procedura” postuli la iscrizione della richiesta della nomina dell’esperto e di una serie di circostanze nel Registro delle Imprese induce a ritenere che non ne sia possibile l’accesso ad imprese che non vi siano a loro volta iscritte (società di fatto; società di persone irregolari). In argomento v. anche A. ROSSI, op. cit., p. 5.
[15]
In argomento v. S. BONFATTI, voce Amministrazione straordinaria, in Enc. dir., Milano, 2017; A. ROSSI, op. cit., p. 4.
[16]
In argomento v. S. BONFATTI, La disciplina delle crisi degli intermediari bancari e finanziari, Giuffrè, Milano, 2021, 15 ss.; ID, La procedura di liquidazione coatta amministrativa nel fallimento e nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, Pacini Giuridica, 2022, 66 ss.
[17]
Per le imprese di assicurazione si può se mai notare che le stesse risultano soggette ad un “regime concorsuale” del tutto particolare. Per esse, infatti, vale in via preliminare il principio dettato all’art. 238, co. 1, Cod. Ass. (decreto legislativo n. 209/2005), secondo il quale “all’impresa di assicurazione o di riassicurazione non si applica il titolo III della legge fallimentare” (e, in prospettiva, del titolo IV del C.C.I.I.). Conseguentemente l’applicabilità degli Accordi di Ristrutturazione (e delle procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa disciplinate in quella sede normativa: la Convenzione di Moratoria, oltre che il Concordato preventivo) è esclusa a prescindere dalla natura giuridica ritenuta attribuibile al singolo istituto.
Non è (e non sarà) così per i “Piani Attestati di Risanamento”, e per la “Composizione negoziata” della crisi d’impresa (oltre che per il Concordato semplificato), in quanto istituti disciplinati in sedi normative diverse.
[18]
Un esempio potrebbe essere rappresentato da una SGR che nel secondo semestre dell’anno 2021 si fosse accinta a valutare la prospettiva dell’esercizio successivo: constatando ad esempio che con la fine dell’anno in corso sarebbero scaduti un certo numero di Fondi Comuni di Investimento, con conseguente cessazione, a far tempo dal 1° gennaio 2022, della riscossione delle relative commissioni di gestione (in conseguenza della liquidazione dei patrimoni gestiti e della successiva ripartizione del ricavato tra i titolari delle quote dei Fondi). Laddove, anche a causa della crisi pandemica, nel corso degli anni 2020 e 2021 la SGR non avesse potuto costituire altri Fondi Comuni di Investimento, la cessazione dei flussi di commissioni provocata dalla scadenza dei FCI gestiti, non sostituita dalla riscossione di nuove commissioni derivanti da nuovi FCI, avrebbe senz’altro rappresentato un grave sintomo di prevedibile crisi economico – finanziaria. Tra i rimedi possibili si sarebbe allora potuto collocare il “consolidamento” dell’indebitamento della SGR presso la banca (o le banche) finanziatrici, magari accompagnato dalla costituzione di garanzie e dalla erogazione, nel breve termine, di “nuova finanza”. La prospettiva di poter conseguire, nella esecuzione del “Piano” di ristrutturazione che si sarebbe reso necessario, degli effetti (esenzione dalla revocatoria; prededuzioni; esimente penale – art. 217–bis, L. Fall. come reso applicabile dall’art. 18, co. 8, d. l. n. 118/2021 -), ben avrebbe potuto scegliere di perseguire l’accordo con le banche finanziatrici nel contesto di una “Composizione negoziata” della crisi d’impresa.
[19]
In argomento si rinvia anche al contributo Profili della Composizione negoziata dell’impresa. Gestione dell’impresa ecc., cit., n. 4.
[20]
In argomento si rinvia anche al contributo Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa. Esito della procedura: il “contratto biennale” e la Convenzione di moratoria, di prossima pubblicazione su questa Rivista, n. 2.
[22]
In argomento si rinvia anche al contributo. Profili della composizione negoziata ecc. Gestione dell’impresa ecc., cit., n. 3.
[23]
Per un confronto fra le diverse nozioni utilizzate per definire il presupposto oggettivo di accesso alle varie “procedure di crisi” v. A. QUAGLI, Riflessioni aziendali sulla ammissione alla Composizione negoziata (d. l. n. 118/2021), in www.ilcaso.it, 10 gennaio 2022, p. 3.
[27]
Il Decreto Dirigenziale 28 settembre 2021 del Ministero della Giustizia afferma che “se l’esperto ravvisa, diversamente dall’imprenditore, la presenza di uno stato di insolvenza, questo non necessariamente gli impedisce di cessare la composizione negoziata” (Sezione III, par. 2.4.).
[29]
In argomento si rinvia anche al contributo Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa. Esito della procedura ecc., cit., n. 2.
[30]
In argomento v. M. FABIANI, Il Piano Attestato di Risanamento “protetto”, in Fallimento, 2020, p. 877 ss.; L. PANZANI, Il mondo alla rovescia ovvero il passaggio dal concordato o Accordo di ristrutturazione con riserva al piano attestato: l’originale “invenzione” del legislatore, in Dir. banc., giugno, 2020.
[31]
L’applicabilità dell’art. 9, co. 5-bis, d. l. n. 23/2020 è stata estesa dal 31 dicembre 2021 al 31 dicembre 2022 ad opera dell’art. 21 d. l. n. 118/2021.
[32]
A rigore la norma non pare più pretendere (ma l’omissione va superata in via interpretativa) la “omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici” quale presupposto necessario per l’appartenenza alla categoria.
[33]
In argomento v. S. BONFATTI, La procedura di liquidazione coatta amministrativa ecc., Capitolo II, n. 10; e supra, nota 15.
[34]
App. Genova, 29 settembre 2021, n. 1004, R.G. 874/2019, secondo la quale “l’Accordo di Ristrutturazione omologato … era inattuato in quanto non si era avverata la “condizione legale” dell’integrale pagamento, nel termine di legge, dei creditori non aderenti; Trib. Genova, 5 luglio 2019, n. 1750, R.G., n. 2888/2017, secondo il quale alla fine del primo anno di esecuzione dello “Accordo” era “già venuta meno la condizione detta dell’integrale pagamento dei creditori non aderenti”; Trib. Milano, 4 giugno 2021, n. 4815, R.G. n. 21421/2018, ha accertato che il “piano” sotteso ad un Accordo di Ristrutturazione omologato era “completamente travisato dal mancato soddisfo dei creditori, il cui adempimento è condizione di legittimità e fattibilità dell’intero accordo”.
[35]
Per la estendibilità delle “misure protettive” anche ai “nuovi creditori” v. A. ROSSI, op. cit., p. 13.
[36]
In argomento si rimanda anche al contributo Profili della Composizione negoziata ecc. Gestione dei contratti ecc., cit.
[37]
In argomento si rimanda anche al contributo Profili della Composizione negoziata ecc. Gestione ecc., cit.
[40]
Definito come “l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica. A tale fine si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata: a) dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci; b) dalla società o ente che le controlla, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto” (art. 13, co. 1, d. l. n. 118/2021).