Saggio
Ristrutturazione trasversale e transazione fiscale: non ce lo chiede il legislatore…e neanche l’Europa*
Lucia De Bernardin, Giudice del Tribunale di Catania
29 Gennaio 2024
**Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
**Le presenti riflessioni costituiscono rielaborazione dell’intervento tenuto al convegno: “Il Codice della crisi: pensieri e parole….quale correttivo?” , Riccione, 29 e 30 settembre 2023.
**Le presenti riflessioni costituiscono rielaborazione dell’intervento tenuto al convegno: “Il Codice della crisi: pensieri e parole….quale correttivo?” , Riccione, 29 e 30 settembre 2023.
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Per attuare la direttiva Insolvency il legislatore ha modificato la disciplina e il procedimento di omologa del concordato preventivo in continuità ponendo problematiche interpretative in ordine alla compatibilità di questa nuova disciplina con l’omologa forzosa del concordato da parte del tribunale nell’ipotesi di mancanza di adesione da parte delle agenzie fiscali e degli enti previdenziali. Alla luce di elementi testuali e di riflessioni sistematiche, l’autore conclude nel senso che la ristrutturazione trasversale di matrice unionale può essere utilizzata solo per il concordato liquidatorio e non anche per quello in continuità.
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Sommario:
1 . Soluzione della crisi di impresa e indebitamento nei confronti del fisco e degli enti previdenziali: un tema a cuore del legislatore
Le presenti brevi riflessioni vertono sull’intersecazione di due istituti nuovi del nostro diritto concorsuale, istituti sconosciuti a chi si è confrontato con la materia sino a tre anni fa ossia la possibilità per il tribunale di omologare i piani di ristrutturazione malgrado la mancanza di adesione del creditore fiscale o previdenziale e l’omologa del concordato in continuità tramite la ristrutturazione trasversale.
Il tema è di grande interesse nella pratica dei tribunali perché è noto a tutti coloro che operano nell’ambito della ristrutturazione dei debiti delle imprese come una parte dell'imprenditoria italiana tenda al finanziamento delle proprie attività tramite il mancato pagamento d'imposte e contributi[1], fenomeno che ha portato con sé una stagione di interventi normativi volti ad introdurre strumenti atti a favore la possibilità per l’imprenditore di ottenere l’omologa di piani di ristrutturazione del proprio debito pur in mancanza dell’adesione del suo principale creditore: il Fisco.
E così già nell’originario ordito del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in avanti, il Codice) era stata introdotta la possibilità per l’imprenditore maggiore di ottenere l’omologa dell’accordo di ristrutturazione pur in mancanza dell’adesione degli enti previdenziali e fiscali e all’imprenditore minore di ottenere l’omologa del concordato minore in presenza di analoghi presupposti.
La relazione illustrativa del Codice spiega molto chiaramente che tali disposizioni sono state introdotte al fine di superare: “ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate spesso registrate nella prassi” da parte degli enti impositori. Col primo decreto correttivo al codice della crisi[2] l’istituto è stato esteso -senza che la relazione illustrativa rechi alcuna esplicita motivazione- anche al concordato preventivo[3].
Dopo pochissimi mesi, essendo stata posticipata dal legislatore l’entrata in vigore del Codice[4], si è deciso di anticipare l’entrata in vigore di queste disposizioni tramite il loro innesto nel tessuto della legge fallimentare: “in considerazione della situazione di crisi economica per le imprese determinata dall'emergenza epidemiologica da COVID-l9, al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”[5].
A distanza di poco più di un anno dall’entrata in vigore del Codice, i presupposti per l’omologa dei piani in difetto di adesione da parte degli enti è stato oggetto di un ulteriore intervento normativo che ne ha limitato i presupposti per l’applicazione nell’ambito degli accordi di ristrutturazione[6].
Anche solo la mera elencazione degli interventi normativi sull’istituto dell’omologa del tribunale in mancanza di adesione delle amministrazioni previdenziali e fiscali -subito denominato dagli operatori “cram down fiscale” per via dell’assonanza con la valutazione di convenienza che il tribunale era chiamato a compiere in sede di omologa del concordato preventivo ex art. 180, comma 5, primo periodo L. fall.- fornisce la misura di quanto l’istituto sia considerato dal legislatore centrale per agevolare la ristrutturazione del debito del ceto imprenditoriale.
2 . L’attuazione della direttiva Insolvency e il contenuto dell’art. 88 CCII
In un contesto costantemente in evoluzione quale quello descritto, si è innestata la disciplina di attuazione della direttiva Ue 2019/1023 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 (c.d. Direttiva Insolvency), che -come noto- si prefigge l’implementazione delle legislazioni nazionali per favorire le ristrutturazioni del debito delle imprese in crisi prevedendo -fra le altre cose e per quanto di interesse nella presente sede- la ristrutturazione trasversale (cross class cram down, nel testo in lingua inglese della direttiva), ossia la possibilità di omologare piani di ristrutturazione pur in difetto del voto della maggioranza dei creditori[7].
Col decreto legislativo di attuazione della direttiva -cd. decreto Insolvency[8]- il legislatore italiano ha optato per il recepimento dell’istituto della ristrutturazione trasversale nell’ambito del concordato preventivo in continuità incidendo sul testo dell’art. 112 CCII[9].
L’originaria disciplina che prevedeva l’omologare dei piani di ristrutturazione malgrado il dissenso degli enti impositori -già contenuta nell’art.48 co.5 dell’originario testo del codice della crisi- è stata poi sdoppiata e collocata: per quanto riguarda gli accordi di ristrutturazione nel corpo dell’art.63 CCII (“Transazione su crediti tributari e contributivi”), per quanto riguarda i concordati nel corpo dell’art. 88 CCII (“Trattamento dei crediti tributari e contributivi”).
E proprio l’incipit dell’art. 88 CCII innestato dal D.Lgs. 83/2022 che recita: “fermo restando quanto disposto dall’art. 112” è il fulcro della problematica interpretativa che si pone nella presente sede, posto che -avendo quest’ultimo decreto legislativo fissato regole processuali profondamente diverse per i concordati liquidatori e quelli in continuità- così come strutturato l’attuale testo dell’art. 88 CCII potrebbe non essere chiaro se la possibilità di omologare i piani malgrado la mancanza di adesione degli enti sia consentita per qualsiasi tipo di concordato ovvero sia circoscritta al solo concordato liquidatorio[10].
Da più parti si è infatti sostenuto che tutta la disciplina sull’omologa del concordato in continuità (ivi compresa la possibilità di omologare tramite il meccanismo della ristrutturazione trasversale) si andrebbe ad aggiungere -e non a sostituire- a quella che consente l’omologa per difetto di adesione degli enti impositori[11] e ciò nella prospettiva interpretativa di consentire l’impiego di uno strumento che agevola l’omologa del concordato in continuità, posto che la direttiva unionale si prefigge proprio di prediligere la continuità[12].
Per agevolare l’individuazione di una soluzione esegetica che tenga conto dei diversi istituti e delle diverse ratio che animano le disposizioni in commento, appare utile un’analisi del testo dell’art. 88 CCII, così modificato dal decreto Insolvency.
Omettendo al momento commenti sull’incipit già menzionato, il primo comma dell’art. 88, comma 1, CCII disciplina le condizioni alle quali è consentito all’imprenditore di offrire al creditore erariale e previdenziale un pagamento falcidiato del credito[13], con una disposizione che ricorda molto quella già fissata dall’art. 160, comma 2, L. fall. per la falcidia dei creditori privilegiati nel concordato preventivo e nell’ 124, comma 3, L. fall. nel concordato fallimentare.
Si tratta di una regola -valevole tanto per il per concordato liquidatorio, quanto per quello in continuità- di distribuzione del valore dell’attivo rispetto agli altri creditori, improntata alla regola della cd. priorità assoluta e secondo cui non solo non può essere offerto al creditore privilegiato meno di quanto lo stesso potrebbe ottenere nell’ambito di una procedura liquidatoria, ma comunque il trattamento ad esso proposto non può essere deteriore rispetto a quello offerto ai creditori di rango inferiore.
Il secondo comma dell’art. 88 CCII -sempre come modificato dal decreto Insolvency- prevede poi che la proposta di falcidia sia accompagnata da una relazione che attesti che quanto offerto agli enti impositori sia più conveniente: “rispetto alla liquidazione giudiziale”, se trattasi di concordato liquidatorio, ovvero preveda: “un trattamento non deteriore”, se trattasi di concordato in continuità.
Si tratta sempre di una ulteriore regola di distribuzione del valore che, tuttavia, non guarda alla misura di soddisfazione degli altri creditori, bensì impone un confronto coi possibili scenari alternativi al piano di ristrutturazione proposto.
Il decreto Insolvency ha poi introdotto il comma 2 bis che prevede la possibilità di omologare il concordato malgrado la mancanza di adesione degli enti previdenziali, fiscali e impositori quando questa: “è determinante ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’art. 109 comma 1”. L’art. 109, comma 1, CCII -a sua volta- esclude espressamente dal suo perimetro di applicazione il concordato in continuità, la cui regola di approvazione è invece dettata dal successivo comma 5.
Si tratta quindi non più di una regola di distribuzione del valore, bensì di una regola per l’omologa, ossia la disciplina dei presupposti processuali per poter omologare il piano. Regola che, peraltro, come letteralmente articolata riguarda la sola omologa del concordato liquidatorio[14].
La regola per l’omologa nell’ipotesi di concordato in continuità è stata invece spostata nell’incipit dell’art. 88, comma 1, CCII da cui si è partiti perché -introducendo la locuzione: “fermo restando quanto previsto, per concordato con continuità aziendale, dall’art. 112, comma 2,”- sostanzialmente rimanda -anche nell’ipotesi di piano che preveda falcidia di credito fiscale o previdenziale- alle regole generali dettate per l’omologa del concordato in continuità.
La particolarità che appare interessante segnalare è che la regola sull’omologa così individuata fissa -implicitamente- anche una regola sulla distribuzione del valore perché -al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 112, comma 2, CCII- sul valore derivante dalla continuità l’erario potrebbe essere soddisfatto anche secondo la regola della priorità relativa, in luogo di quella assoluta, come qualsiasi altro creditore.
3 . Una proposta interpretativa
Il Codice della crisi, in generale, presenta aporie e disallineamenti causati: da un lato, dalla molteplicità degli istituiti disciplinati, molti dei quali provenienti da testi normativi diversi[15]; dall’altro, dalla stratificazione degli interventi normativi avvicendatisi sul testo originario del D.Lgs. n. 14/2019. Ciò comporta che spesso il tenore testuale delle disposizioni non consente ricostruzioni coerenti: né nell’ambito dei singoli istituti, né nell’esegesi complessiva delle disposizioni e degli istituti del Codice[16].
Su moltissimi istituti le interpretazioni fornite dalla dottrina e della giurisprudenza sono pertanto ancora spesso variegate e non di rado (anche assai) divergenti, perché fanno leva talvolta su dati testuali, a volte su (tentativi di) ricostruzioni sistematiche senza che (almeno allo stato) possano dirsi raggiunti approdi sicuri e scevri dalla possibilità di argomentazioni di senso contrario.
Fra questi, di particolare attualità è quello che riguarda la possibilità di combinare il cd. cram down fiscale col cross class cram down e quindi la possibilità di omologare i concordati in continuità in difetto di adesione da parte degli enti previdenziali e fiscali, applicando congiuntamente tanto l’istituto dell’art. 88, comma 2 bis, CCII, quanto quello della ristrutturazione trasversale.
Ora, come accennato, l’art. 112, comma 2, lett. d) secondo periodo CCII -nell’attuare in Italia l’istituto della ristrutturazione trasversale- ha sostanzialmente riprodotto il testo dell’art. 11 della direttiva Insolvency prevedendo che -al ricorrere di tutti i presupposti previsti dalla disposizione in commento- il tribunale possa omologare il concordato in continuità anche nell’ipotesi estrema di voto positivo di una sola classe di creditori[17], stravolgendo la regola della maggioranza che da oltre cento anni sorreggeva la ristrutturazione concorsuale del debito[18].
In un simile scenario, aderendo all’opzione interpretativa che propugna la possibilità di invocare il potere del tribunale di omologare il concordato in continuità tramite cross class cram down malgrado la mancanza di consenso delle amministrazioni fiscali e previdenziali, ci si potrebbe ritrovare in una situazione estrema (ma comunque plausibile) in cui il tribunale venga sollecitato ad effettuare la valutazione del cram down fiscale onde considerare il creditore fiscale o previdenziale -in caso di vaglio positivo- alla stregua di un creditore che abbia aderito alla proposta di concordato e, allo stesso tempo, sempre il tribunale sia chiamato ad omologare il concordato facendo ricorso alle valutazioni proprie della cross class cram down[19].
In sostanza, in quest’ottica, la proposta di concordato potrebbe essere omologata pur in difetto di una seppur minima approvazione da parte del ceto creditorio, approdo che non appare accettabile nella prospettiva (forse tradizionale, ma tant’è ancora attuale) secondo cui la ristrutturazione del debito è istituto ancorato all’esistenza di una volontà tanto del debitore, quanto del ceto creditorio.
Peraltro, una siffatta opzione interpretativa non supera il salto logico che si compie se si considera che l’istituto del cram down fiscale consente -dal punto di vista processuale- al tribunale di procedere ad omologa al ricorrere degli ulteriori presupposti fissati dalla legge, ma in nessun modo prevede -dal punto di vista sostanziale- la trasformazione di un voto negativo in un voto positivo[20], con conseguente impossibilità di assumerlo quale creditore che ha approvato la proposta ai sensi dell’art. 112 comma 2 lett. d) seconda parte CCII[21].
Ad analoghe conclusioni negative circa la possibilità di combinare i due istituti del cross class cram down e del cram down fiscale si giunge anche ove si volesse propugnare l’idea che quest’ultimo possa essere invocato, non per “sostituire” il voto della classe “maltrattata” (nella specie identificabile con le amministrazioni finanziarie), bensì al solo fine del raggiungimento della maggioranza dei creditori di cui alla prima parte dell’art. 112, comma 2, lett. d) CCII[22].
Il testuale rinvio operato dall’incipit dell’art. 88 a tutto l’art. 112 CCII rende infatti complessa e non spiegabile un’operazione di ortopedia interpretativa volta a circoscrivere il suo ambito di applicazione alla sola prima parte della medesima lettera.
Da ultimo, non può sottacersi che il legislatore del decreto Insolvency ha espressamente manifestato nella relazione illustrativa il proposito di intervenire sull’art. 88 CCII al fine di: “circoscriverne la portata in ragione della nuova disciplina del concordato in continuità e per recepire al suo interno (…) la disciplina dell’attuale art. 48 comma 5 sull’omologa anche in assenza di adesione” precisando che: “l’incipit del comma 1 dell’articolo 88 chiarisce che la norma in questione contiene disposizioni applicabili ai concordati diversi da quello in continuità aziendale, per il quale valgono le regole di voto e, di omologazione che possono sfociare nella ristrutturazione trasversale e nel giudizio di convenienza su domanda del creditore”[23].
Pur se l’intenzione del legislatore non costituisce il primo dei canoni interpretativi a disposizione dell’operatore del diritto, non pare revocabile in dubbio che un intendimento circa la portata applicativa di una norma espresso con una tale chiarezza e consapevolezza non sia facilmente ignorabile.
4 . Evitare un’eterogenesi dei fini
Su molti versanti i problemi dell’insolvenza e della ristrutturazione delle imprese sono assai similari nei diversi paesi dell’Unione europea: la ritrosia dell’imprenditore ad accedere a strumenti di regolazione della crisi, la difficoltà dell’imprenditoria ad intercettare i segnali della crisi d’impresa, la preponderante presenza delle microimprese nella composizione del ceto imprenditoriale; questi sono i temi di cui si legge nei considerando della direttiva Insolvency.
Anche la potenziale presenza di creditori ostili fa parte di questi tratti comuni nelle procedure di ristrutturazione europee; e proprio per ovviare al potenziale ostacolo alla ristrutturazione che il loro voto contrario potrebbe rappresentare, è stata introdotta la regola della maggioranza, fra cui rientra anche il meccanismo della ristrutturazione trasversale[24].
La legislazione europea ha già -quindi- affrontato il tema dei creditori ostili ed ha ritenuto di disciplinare il punto di equilibrio fra diritti dei creditori e diritti del debitore introducendo la ristrutturazione trasversale, istituto nell’ambito del quale -peraltro- è escluso un vaglio dell’autorità giudiziaria sulla convenienza in sede di omologa[25].
L’innesto del cram down fiscale sulla ristrutturazione trasversale inevitabilmente sposta il punto di equilibrio in favore del debitore e ci si chiede se un siffatto spostamento possa considerarsi in linea col contemperamento degli interessi voluto dal legislatore unionale.
E allora, risulta quanto meno dubbia la possibilità di ricorrere a soluzioni interpretative che non solo contrastano con l’espressa volontà del legislatore nazionale, ma che potrebbero portare -se condotte alle estreme conseguenze- al risultato paradossale di imporre a quello che è sovente il maggiore creditore -il Fisco- una ristrutturazione che nessuno ha veramente votato con contestuale esautorazione del diritto di credito anche di tutti gli creditori comunque coinvolti dalla ristrutturazione, sacrificando quindi non soltanto le “ingiustificate resistenze” del creditore fiscale o dei creditori ostili, ma in generale tutto il ceto creditorio sull’altare di un non meglio codificato diritto del debitore a una ristrutturazione a qualunque costo.
Il tutto senza che -in fondo- si ne riesca a rinvenire una ragione e appiglio normativo nel diritto unionale.
Note:
[1]
Le Buone Prassi nel settore delle procedure concorsuali – Linee Guida (Delibera 20 luglio 2022 del Consiglio superiore della magistratura), rammentano come: “il documento di analisi di impatto della regolamentazione (A.I.R.) relativo al codice della crisi e dell’insolvenza, trasmesso alle Camere unitamente al testo normativo, attesta che i fallimenti pendenti in Italia nel 2018 registravano un debito erariale ammesso al passivo di €105 miliardi e che la percentuale di soddisfazione era pari all'1,61%, pur trattandosi di crediti privilegiati”.
[2]
Decreto legislativo 26 ottobre 2020, n. 147 (Disposizioni integrative e correttive a norma dell'articolo 1, comma 1, della legge 8 marzo 2019, n. 20, al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, recante codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155).
[3]
Art. 48, comma 5, CCII: “il tribunale omologa gli accordi di ristrutturazione e il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatori quando l’adesione è determinante al fine del raggiungimento delle maggioranze”.
[4]
Art. 5 Decreto-legge 08 aprile 2020, n. 23 (come modificato dall'articolo 1, comma 1, della legge 5 giugno 2020, n. 40, in sede di conversione) che ha modificato il termine indicato nell'art. 389 CCII.
[5]
Legge 27 novembre 2020, n. 159 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 7 ottobre 2020, n. 125, recante misure urgenti connesse con la proroga della dichiarazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 e per la continuità operativa del sistema di allerta COVID, nonchè per l'attuazione della direttiva (UE) 2020/739 del 3 giugno 2020. (…): “a) all'articolo 180, comma 4, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l'adesione e' determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all'articolo 177 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui all'articolo 161, comma 3, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria"; b) all'articolo 182 bis, quarto comma, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Il tribunale omologa l'accordo" anche in mancanza di adesione da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l'adesione è decisiva ai fini del raggiungimento della percentuale di cui al primo comma e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui al medesimo comma, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria"; c) all'articolo 182 ter: 1) al comma 1, secondo periodo, dopo le parole: "natura chirografaria" sono inserite le seguenti: "anche a seguito di degradazione per incapienza"; 2) al comma 5, il secondo periodo è sostituito dal seguente: "In tali casi l'attestazione del professionista, relativamente ai crediti tributari o contributivi, e relativi accessori, ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale; tale punto costituisce oggetto di specifica valutazione da parte del tribunale"; 3) al comma 5, dopo il terzo periodo è inserito il seguente: "Ai fini della proposta di accordo su crediti aventi ad oggetto contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie, e relativi accessori, copia della proposta e della relativa documentazione, contestualmente al deposito presso il tribunale, deve essere presentata all'ufficio competente sulla base dell'ultimo domicilio fiscale del debitore". 1 ter. Dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto cessa di avere applicazione il provvedimento adottato ai sensi dell'articolo 32, comma 6, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2»; alla rubrica sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, nonchè applicazione di norme in materia di accordi di ristrutturazione dei debiti e di concordati preventivi»”.
[6]
Legge 10 agosto 2023, n. 103, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69 (Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi derivanti da atti dell'Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano).
[7]
Art. 11 della Direttiva (Ue) 2019/1023 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 (Quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 (direttiva sulla ristrutturazione e sull'insolvenza) : "1.Gli Stati membri provvedono affinché il piano di ristrutturazione che non è approvato da tutte le parti interessate di cui all'articolo 9, paragrafo 6, in ciascuna classe di voto, possa essere omologato dall'autorità giudiziaria o amministrativa, su proposta del debitore o con l'accordo del debitore, e possa diventare vincolante per le classi di voto dissenzienti se esso soddisfa almeno le condizioni seguenti: a) è conforme all'articolo 10, paragrafi 2 e 3; b) è stato approvato: i) dalla maggioranza delle classi di voto di parti interessate, purché almeno una di esse sia una classe di creditori garantiti o abbia rango superiore alla classe dei creditori non garantiti; oppure, in mancanza, ii) da almeno una delle classi di voto di parti interessate o, se previsto dal diritto nazionale, di parti che subiscono un pregiudizio, diversa da una classe di detentori di strumenti di capitale o altra classe che, in base a una valutazione del debitore in regime di continuità aziendale, non riceverebbe alcun pagamento né manterrebbe alcun interesse o, se previsto dal diritto nazionale, si possa ragionevolmente presumere che non riceva alcun pagamento né mantenga alcun interesse se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione a norma del diritto nazionale. c) assicura che le classi di voto dissenzienti di creditori interessati ricevano un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi inferiori; e d) nessuna classe di parti interessate può ricevere o conservare in base al piano di ristrutturazione più dell'importo integrale dei crediti o interessi che rappresenta. In deroga al primo comma, gli Stati membri possono limitare il requisito di ottenere l'accordo del debitore ai casi in cui quest'ultimo è una PMI. Gli Stati membri possono aumentare il numero minimo di classi di parti interessate, o, se previsto dal diritto nazionale, di parti che subiscono un pregiudizio necessario per l'approvazione del piano ai sensi della lettera b), punto ii), del presente paragrafo; 2.In deroga al paragrafo 1, lettera c), gli Stati membri possono prevedere che i diritti dei creditori interessati di una classe di voto dissenziente siano pienamente soddisfatti con mezzi uguali o equivalenti se è previsto che una classe inferiore riceva pagamenti o mantenga interessi in base al piano di ristrutturazione. Gli Stati membri possono mantenere o introdurre disposizioni che derogano al primo comma, qualora queste siano necessarie per conseguire gli obiettivi del piano di ristrutturazione e se il piano di ristrutturazione non pregiudica ingiustamente i diritti o gli interessi delle parti interessate".: "
[8]
D.lgs. 17 giugno 2022, n. 83 (Modifiche al codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, in attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l'esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l'efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 (direttiva sulla ristrutturazione e sull'insolvenza).
[9]
Che al secondo comma, nel disciplinare i presupposti per l’omologa, ora così recita: “d) la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione”.
[10]
Sin dai primi commenti è stato infatti rilevato come: “appaiono scarsamente comprensibili le ragioni che suggeriscono la differenziazione tra concordato liquidatorio e in continuità aziendale- e per di più in peius per quest'ultimo- soltanto in relazione al trattamento dei crediti fiscali e previdenziali” (G. Fichera, Il giudizio di omologazione nei concordati liquidatori e in continuità aziendale, 01 novembre 2022, in Dirittodellacrisi.it.
[11]
È stato infatti osservato come: “escludendo l’applicabilità al concordato in continuità aziendale del comma 2 bis dell’art. 88 CCII applicandosi allo stesso unicamente il cram down previsto dall’art. 112 CCII, si arriverebbe, di nuovo, al paradosso di paralizzare l’operatività del cram down fiscale proprio nell’ipotesi di concordato privilegiata dal legislatore: infatti, essendo necessaria, come si è visto, l’approvazione da parte della maggioranza delle classi (art. 112, comma 2, lett. c), CCII), se tale maggioranza venisse meno per il diniego determinante della classe dei creditori pubblici (Erario e Previdenza), il concordato non sarebbe omologabile non operando il cram down fiscale. L’art. 112, comma 2, lett. c), è pertanto un ulteriore dato normativo che depone univocamente nel senso di ritenere applicabile al concordato in continuità anche l’istituto del cram down previsto dal comma 2 bis dell’art. 88 CCII” (L. Fuzio, I crediti tributari nelle procedure di composizione negoziata della crisi, nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, 8 novembre 2022, in Dirittodellacrisi.it).
[12]
G. Andreani, Il cram down fiscale nel concordato preventivo in continuità, in Dirittodellacrisi.it, 03 ottobre 2023.
[13]
Falcidia che può essere proposta a condizione che il pagamento non sia: “in misura non inferiore a quello realizzabile virgola in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione”.
[14]
L’impostazione prospettata secondo cui l’art. 88 CCII da un lato pone le regole per la distribuzione del valore nel caso di ceto creditorio fiscale il cui credito sia falcidiato (commi 1 e 2) e dall’altro pone le regole per l’omologa del piano (incipit del comma 1 e comma 2 bis) consente di superare l’argomento di chi fa discendere dalla previsione del contenuto dell’attestazione la conclusione per cui tale valutazione sarebbe [necessariamente] funzionale al cross class cram down (G. Andreani, Il cram down fiscale, cit.). Come si è tentato di illustrare, un conto è il contenuto del piano (regola di distribuzione del valore), un conto sono i meccanismi processuali (regola per l’omologa) e il concordato -in caso di voto favorevole degli enti impositori- potrebbe essere omologato solo ove anche la regola per la distribuzione del valore fosse rispettata.
[15]
Si pensi solo al fatto che sono state compendiate nel codice la disciplina della legge fallimentare del ‘42, quella del sovraindebitamento (contenuta nella legge n. 3/2012) e quella della composizione negoziata (di cui al D.L. n. 118/2021).
[16]
Si veda sulle difficoltà di interpretazione e comprensione del codice in ragione della pluralità delle discipline in esso compendiate: M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Torino, 2023. Sempre in tema, dello stesso Autore, anche: Effetti dell’autonomia del diritto della crisi tra un breve catalogo dei principi e delle clausole generali e il nuovo lessico del Codice, in Dirittodellacrisi.it, 05 ottobre 2023.
[17]
Cfr. in tema: G. D’Attorre, Dal principio di maggioranza al principio di minoranza, in Fallimento, 2023, 3, 301 e I. Donati, Il requisito del "sostegno minimo" dei creditori per l'omologazione del concordato in continuità: una prima (errata) applicazione dell'art. 112, comma 2, lett. D) CCII, in Il fallimento, 2023, 6, 791; in giurisprudenza: Trib. Bergamo, 11 aprile 2023, in Dirittodellacrisi.it.
[18]
Per una ricostruzione delle ragioni sistematiche del cross class cram down: S. Leuzzi, Il giudizio di omologazione del concordato preventivo: oggetto, regole, controlli, in Dirittodellacrisi.it, 09 ottobre 2023.
[19]
Una simile fattispecie è già stata posta all’attenzione della giurisprudenza di merito che ha rigettato l’omologa del concordato con motivazioni vuoi di carattere sistematico, vuoi di carattere letterale cui si rinvia per un maggior approfondimento (Trib. Lucca, 25 luglio 2023, in Dirittodellacrisi.it).
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Si pensi per esempio alla possibilità di proporre opposizione all’omologa del concordato che è consentita al solo creditore dissenziente: non appare sostenibile un’interpretazione dell’istituto in commento come atto a (non solo) vincolare il creditore fiscale e previdenziale a un piano a cui non ha aderito, ma anche a privarlo dalle sue prerogative processuali in difetto di espressa previsione a riguardo.
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Questa considerazione è già stata espressa dal tribunale di Lucca innanzi richiamato in nota e secondo cui: “la direttiva Insolvency, nel dettare all'articolo 11 le condizioni della cosiddetta ristrutturazione trasversale dei debiti, non fa mai riferimento alla possibilità di considerare un voto non espresso da un creditore o da una classe di creditori (…), con un voto di adesione alla proposta per effetto di una fictio juris, ma richiede che la proposta sia approvata dalla maggioranza delle classi o anche da una sola classe, come definita dall'articolo 11 § 1 lettera b ii. L'approvazione deve essere quindi effettiva e riferibile a manifestazioni di volontà delle classi dei creditori”.
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Considerando 47: “Il diritto nazionale dovrebbe fissare le maggioranze richieste, per evitare che una minoranza di parti interessate di ciascuna classe possa impedire l'adozione di un piano di ristrutturazione che non ne riduce ingiustamente i loro diritti e interessi. Senza una norma sulle maggioranze che vincoli i creditori garantiti dissenzienti, la ristrutturazione precoce non sarebbe possibile in molti casi, ad esempio quando è necessaria una ristrutturazione finanziaria ma l'impresa è comunque sana. Per garantire che le parti abbiano voce sull'adozione del piano proporzionalmente ai loro interessi nell'impresa, la maggioranza richiesta dovrebbe basarsi sull'importo dei crediti dei creditori o delle quote dei detentori di strumenti di capitale di ciascuna classe. Inoltre, gli Stati membri dovrebbero poter richiedere la maggioranza del numero di parti interessate in ciascuna classe. Gli Stati membri dovrebbero poter definire norme relative alle parti interessate con diritto di voto che non esercitano in modo corretto tale diritto o non sono rappresentate, come norme che consentano alle parti interessate di essere prese in considerazione per stabilire una soglia di partecipazione o per calcolare la maggioranza. Inoltre, gli Stati membri dovrebbero poter fissare una soglia di partecipazione per il voto”.
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La valutazione di convenienza è consentita secondo l’art. 14 della direttiva solo eventualmente in sede di opposizione all’omologa, mentre in sede di omologa deve unicamente essere verificato il rispetto dei presupposti processuali di cui all’art. 11 §1. Cfr. in tema la relazione anche illustrativa al decreto Insolvency che ha espressamente affrontato il tema valutando che: “va ribadita la compatibilità del comma 2 bis rispetto alla direttiva (…). Il dubbio sollevato dal Consiglio di Stato e dalla Commissione XIV della Camera riguarda il giudizio di convenienza che, secondo tale norma, il tribunale può compiere d’ufficio e che, secondo i predetti organi consultivi, sarebbe in contrasto con le disposizioni della direttiva sulla ristrutturazione trasversale che consentono l’opposizione solo per difetto di convenienza a determinate condizioni non consentendo il sindacato del giudice in assenza di domanda del creditore interessato. Il possibile contrasto sottolineato non sussiste in quanto l’incipit del comma 1 dell’articolo 88 chiarisce che la norma in questione contiene disposizioni applicabili ai concordati diversi da quello in continuità aziendale, per il quale valgono le regole di voto e, di omologazione che possono sfociare nella ristrutturazione trasversale e nel giudizio di convenienza su domanda del creditore”.