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Saggio

Dubbi irrisolti sulla conferma del concordato illegittimo con tutela risarcitoria*

Luigi Nannipieri, Giudice della Corte d’Appello di Firenze

4 Settembre 2023

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Lo scritto tratta della innovativa disposizione dell’art. 53, comma 5 bis, CCII, che prevede la possibilità per la Corte di appello di confermare la sentenza di omologa di un concordato in continuità pur accogliendo il reclamo, riconoscendo unicamente una tutela risarcitoria, in presenza di un interesse prevalente. Pur essendo apprezzabile la scelta di fondo di introdurre per gli strumenti di regolazione negoziale una tutela flessibile alternativa a quella demolitoria classica, la disposizione suscita numerosi dubbi interpretativi.
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1 . Introduzione. Il buon giurista, il buon legislatore e l’art. 53, comma 5 bis, CCII
È buona regola che quando un giurista pone un dubbio interpretativo fornisca, responsabilmente, anche un valido contributo alla sua risoluzione, indicando compiutamente gli elementi a sostengo dell’una e dell’altra tesi, spiegando quali argomentazioni ritiene preferibili. In questo breve scritto tale regola sarà spesso, colpevolmente, infranta; mi limiterò infatti a formulare alcuni dubbi relativi al nuovo istituto processuale previsto dall’art. 53, comma 5 bis, CCII, lasciandoli tuttavia in buona misura irrisolti.
L’art. 53, comma 5 bis, del CCII è stato introdotto con il D.Lgs. n. 83/2022 e prevede che la Corte di appello, in sede di reclamo fondato contro l’omologazione del concordato preventivo in continuità, possa, “su richiesta delle parti”, confermare ugualmente l’omologa, “riconoscendo il risarcimento del danno” al reclamante, “se l’interesse generale dei creditori e dei lavoratori prevale su quello del reclamante”.
La disposizione dà attuazione all’art. 16 comma 4 della direttiva Insolvency 2019/1023, che, in caso di “impugnazione” contro un “piano di ristrutturazione” fondata, consentiva agli Stati membri di prevedere l’annullamento, l’omologa con modifiche o anche l’omologa senza modifiche ma con “risarcimento a qualsiasi parte che abbia subito perdite monetarie e la cui impugnazione sia stata accolta”.
In sostanza la disposizione, per il solo concordato in continuità ed a condizione che vi sia un interesse prevalente dei creditori e dei lavoratori, pur a fronte della riscontrata illegittimità dell’omologazione concessa dal tribunale, esclude la tutela demolitoria della revoca ed accorda esclusivamente una tutela risarcitoria[1]. 
In generale, come già ha avuto modo di chiarire la Corte Costituzionale, «l’esclusione della tutela costitutiva di annullamento e la limitazione della protezione giurisdizionale al risarcimento per equivalente [..] corrisponde a una tecnica di tutela assai diffusa e ritenuta pienamente legittima in numerosi e delicati comparti [..] il legislatore ben può, nell’esercizio della sua discrezionalità, prevedere un meccanismo di tutela anche solo risarcitorio-monetario (sentenza n. 303/2011), purché un tale meccanismo si articoli nel rispetto del principio di ragionevolezza» (sentenza n. 194/2018) [..] L’esclusione della tutela costitutiva non comporta di regola conseguenze costituzionalmente inaccettabili»[2] .
I problemi che pone l’art. 53 comma 5 bis non riguardano tanto la scelta di fondo, innovativa e per molti versi apprezzabile, di consentire comunque la prosecuzione di un concordato in continuità con profili di illegittimità a fronte di un interesse generale prevalente, ma le concrete modalità con le quali la scelta è stata attuata. Se il buon giurista nel momento in cui pone un dubbio interpretativo dovrebbe contribuire a risolverlo, il buon legislatore nel momento in cui introduce una nuova disposizione dovrebbe responsabilmente farsi carico dei relativi problemi applicativi, non rimandando alla “pratica” per la loro risoluzione.
Il Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto legislativo di attuazione della direttiva aveva segnalato che si trattava di una “fattispecie risarcitoria innovativa”, invitando il Governo a “precisare per via normativa i parametri di determinazione del danno e le modalità di liquidazione del risarcimento, in particolare prevedendo un’apposita modifica del piano concordatario (ove questo non contenga già una riserva di fondi destinati allo scopo)”; la relazione illustrativa al decreto legislativo giustifica la scelta del legislatore di non apportare le precisazioni richieste ritenendo “preferibile lasciare che le questioni evidenziate nel parere non vengano irrigidite in disposizioni normative, peraltro di difficile costruzione, ma che siano risolte nella pratica; solo in tal modo è infatti possibile tenere conto delle circostanze del caso concreto”[3]. 
2 . “Su domanda delle parti”?
Il primo dubbio che già ha diviso gli interpreti attiene alla legittimazione alla domanda di conferma con tutela solo risarcitoria.
Secondo una prima tesi si potrebbe prescindere dalla richiesta del reclamante danneggiato:  sarebbe sufficiente la domanda di conferma di altro soggetto e la corte potrebbe comunque procedere, quale conseguenza, ad accordare il “danno” anche alla parte che non l’ha richiesto: la ratio dell’istituto, il termine indemnisation utilizzato dalla direttiva orienterebbero “nel senso che il riconoscimento dovuto al reclamante abbia natura (e quindi, conseguentemente, contenuto) indennitaria” e “sul piano processuale, la corte potrebbe accordarlo d’ufficio, a condizione che risulti, almeno ex actis la perdita monetaria da ristorare” [4]. 
Secondo altra tesi, invece, “stante il principio della domanda (che governa ogni giudizio di cognizione ordinaria), a dispetto della formulazione un po' "ambigua" della norma, la richiesta di parte appare necessaria tanto per ottenere la conferma dell'omologa, quanto per ottenere il risarcimento del danno” [5] ; quindi la domanda del danneggiato reclamante sarebbe comunque indispensabile. 
Anche la relazione illustrativa al D.Lgs. 83/2022 non fornisce indicazioni chiare[6].
In effetti si tratta di una situazione peculiare, nella quale, di fatto, l’interesse alla conservazione del concordato illegittimo con risarcimento potrebbe far capo  al debitore reclamato, al creditore reclamante, ma anche ad altri soggetti; in diritto però l’interesse “prevalente” che si vuole preservare, sul piano normativo astratto, non è né del debitore, né del reclamante, ma “generale dei creditori e dei lavoratori”, che potrebbero essere rappresentati da parti costituite in giudizio, anche quali meri intervenuti. 
In tale peculiare situazione, nella quale non è facile correlare, come si dovrebbe, interesse e legittimazione, il plurale generico “parti” utilizzato dalla disposizione si presta ad ambiguità. 
Il plurale potrebbe riferirsi ad una legittimazione disgiuntiva, con richiesta proponibile, in via alternativa, da ciascuna delle parti presenti in giudizio (il reclamante, anche in ipotesi subordinata rispetto alla revoca; il reclamato, in ipotesi subordinata rispetto al rigetto; qualsiasi altra parte intervenuta[7]).  Il plurale però potrebbe anche indicare una legittimazione necessariamente congiunta e concorde (“delle parti”, inteso come tutte le parti in giudizio[8]). Infine la correlazione tra conferma e danno potrebbe indurre a ritenere che la richiesta possa provenire dal reclamante o, eventualmente, anche da altra parte, ma comunque con l’imprescindibile adesione del danneggiato; la questione della legittimazione alla domanda si interseca infatti inevitabilmente, con quella dell’onere della prova, ordinariamente posto a carico di chi la domanda la pone o comunque la sostiene. 
Tale ultima impostazione dovrebbe comportare una legittimazione esclusiva o necessariamente concorrente del reclamante, onerato anche della prova del pregiudizio. Tuttavia rimettere unicamente alla richiesta o comunque adesione di quel soggetto la limitazione della tutela a quella per equivalente monetario comporta una tensione, sotto altro profilo, con i principi generali, posto che vi sarebbe inevitabilmente uno sfasamento tra legittimazione ed interesse normativamente tutelato, che non è quello del reclamante, per definizione anzi “soccombente” nel bilanciamento demandato alla corte. Peraltro non è infrequente che il reclamante, per motivi diversi, personali od economici ed a prescindere dalla sussistenza di un oggettivo e dimostrabile conflitto di interessi ex art. 109, comma 6, CCII, abbia in realtà come fine principale proprio la liquidazione dell’imprenditore che si è visto omologare illegittimamente il concordato in continuità, oppure il reclamante potrebbe essere indotto a non richiedere la tutela monetaria per le difficoltà della relativa prova;  la finalità perseguita dalla disposizione potrebbe rimanere così frustrata.
Proprio per evitare tali aporie ed insanabili contraddizioni, quando, per ragioni di interesse generale, si ritiene necessario escludere la tutela “reale” di annullamento, tale scelta non è incongruamente rimessa all’iniziativa di una o più parti, ma è compiuta a monte dal legislatore, che si fa anche carico di individuare concretamente le fattispecie [9] o è affidata ad una valutazione officiosa giudice [10].
3 . “Riconoscendo il risarcimento del danno”?
È stato scritto che il danno “dovrà essere commisurato al differenziale di utilità tra quanto percepibile da un concordato che non avrebbe dovuto essere omologato e quanto ricavabile da una liquidazione giudiziale che avrebbe dovuto essere aperta”[11] . In realtà i danni astrattamente ipotizzabili possono essere di diversa natura, pure non correlati ad una alternativa liquidatoria, che potrebbe anche non essere sul tavolo perché non richiesta: ad esempio il creditore reclamante può lamentare una errata formazione delle classi che, pur attribuendogli un importo ragionevolmente superiore rispetto ad una eventuale liquidazione, comunque lo pregiudica. 
Alla corte, secondo quanto indicato nella relazione illustrativa dovrebbe essere rimessa anche la valutazione circa la compatibilità tra il risarcimento da accordare e la “tenuta” del piano e della proposta già votata dai creditori, anche considerando la capienza di eventuali “accantonamenti” e “fondo rischi” che dovrebbero essere stati prudenzialmente predisposti dal debitore.
La norma prevede che la pronunzia di accoglimento del reclamo con “conferma” dell’omologazione possa intervenire, testualmente, “riconoscendo il risarcimento del danno”;  mi pare tuttavia ragionevole ritenere che possa esservi conferma dell’omologa illegittima anche quando il danno non viene “riconosciuto” perché insussistente o non provato, salvo verificare in tal caso la posizione di soccombenza o meno del reclamante, anche in correlazione al nodo irrisolto della legittimazione alla domanda; l’esito finale sarebbe peraltro peculiare, con reclamo accolto, riconoscimento della illegittimità dell’omologazione, ma conferma della stessa senza riconoscimento di alcuna utilità per il reclamante, con possibile “slittamento” dalla limitazione di tutela al diniego di fatto di qualsiasi forma di protezione.
Infine tenderei ad escludere che la corte di appello possa pronunziare sentenza ex 53, comma 5 bis, CCII in relazione a profili di illegittimità dell’omologazione che attengano non alla proposta ed al piano presentati dal debitore, ma alla violazione delle regole processuali in primo grado, ad esempio perché la domanda di concordato è stata presentata in pendenza di richiesta di liquidazione oltre il termine di decadenza dell’art. 40, comma 10, CCII. Rimettere ad una valutazione sostanzialmente discrezionale, correlata ad un bilanciamento concreto di interessi, la possibilità di “sanatoria” di regole processuali imperative ed inderogabili in ottemperanza alle quali è già stato definito il giudizio di primo grado mi parrebbe in contrasto con i principi fondamentali, ma la disposizione, nella sua genericità, non opera alcuna distinzione in ordine alla natura dei vizi la cui presenza consente, pur in accoglimento del reclamo, di confermare l’omologa e quindi anche tale profilo può prestarsi ad interpretazioni controverse.
4 . “Se me lo dicevi prima”. Dubbi di legittimità costituzionale ex artt. 3, 24, 111 Cost.
“Se me lo dicevi prima”, cantava l’indimenticato Enzo Jannacci; la colonna sonora di sottofondo dell’art. 53, comma 5 bis, CCII potrebbe essere simile.
Cerco di spiegarmi con esempi concreti. 
Primo esempio: creditore dissenziente che ha individuato una violazione di legge nella proposta; sarebbe in effetti interessato ad una tutela solo risarcitoria. Cosa deve fare? Costituirsi nel giudizio di omologazione, far valere la violazione, sperare che il tribunale, sbagliando, omologhi comunque per poter poi chiedere il danno in sede di reclamo dinanzi alla Corte di appello?
Secondo esempio: debitore che, a fonte dei rilievi proposti da un creditore dissenziente costituitosi nel giudizio di omologa, si accorge che in effetti la proposta è, sotto quel profilo, errata; sarebbe disponibile ad accordare un ristoro monetario, ha previsto anche un apposito e capiente fondo rischi, sa che quel creditore in realtà punta solo a far saltare tutto. Cosa può fare? Se il tribunale questa volta applica correttamente la legge e pronunzia sentenza di diniego di omologa è finita, non è consentito proporre reclamo, con richiesta di riforma della sentenza corretta di rigetto per sostituirla con una di omologazione con tutela risarcitoria. Deve sperare anche lui che il tribunale sbagli?
Gli esempi, anche in relazione a come si intende sciogliere il preliminare nodo della legittimazione alla domanda, potrebbero anche essere altri.
Se è eccentrico e poco comprensibile rimettere alla “domanda delle parti” l’esclusione della tutela di annullamento per un interesse generale, prevedere che tale meccanismo possa operare solo in sede di reclamo a seguito di sentenza errata del tribunale si pone in attrito piuttosto evidente con ragionevolezza, diritto di difesa, durata del processo ex artt. 3, 24, 111 Cost. [12].
Né può essere addotto a giustificazione che la direttiva, tra le varie possibilità, consentiva agli Sati di riconoscere “perdite monetarie” ai soggetti “la cui impugnazione sia stata accolta”. 
In primo luogo il termine “impugnazione” nell’ambito della direttiva, almeno in senso lato ed esteso, potrebbe ritenersi inclusivo anche delle opposizioni nel giudizio di omologa, che in effetti propriamente tali non sono[13], ma comunque introducono un contraddittorio dinanzi al giudice, con necessità di allegazione di motivi specifici contrari all’omologa, condizionano la possibilità di partecipazione al successivo reclamo e le questioni (ri)proponibili; proprio tale giudizio con contraddittorio preventivo era, in ipotesi, la sede naturale per giungere tempestivamente e correttamente ad una omologa con tutela solo risarcitoria [14]. In ogni caso, a prescindere dalla nozione di “impugnazioni” nella direttiva, qualora si scelga di esercitare la “facoltà” di introdurre l’istituto nel nostro sistema giurisdizionale relativo alla crisi di impresa occorre farlo con razionalità ed in aderenza ai precetti costituzionali.
5 . Conclusioni
L’art. 53, comma 5 bis, CCII, riprendendo una possibilità prevista dalla direttiva 2019/1023, introduce una nuova forma di tutela nei confronti del concordato in continuità illegittimo, alternativa a quella demolitoria classica. Si tratta di una scelta in sé degna di attenzione; in effetti può essere opportuno introdurre, nell’ambito delle invalidità degli strumenti di regolazione diversi dalla liquidazione, un'ottica rimediale alternativa, caratterizzata da flessibilità; la scelta, tuttavia, forse per i tempi ristretti con i quali ha dovuto essere steso il decreto legislativo 83/2022, è stata attuata in modo approssimativo e nebuloso, con rischi di attrito con le norme costituzionali.
Mi scuso con il lettore per i numerosi punti interrogativi, ma l’obbiettivo dichiarato era solo di avviare la discussione, nella speranza che altri sappiano fornire dei punti fermi o che, magari, arrivi qualche risposta dallo stesso legislatore, che decida di risolvere le questioni anziché affidarle alla “pratica”, si cimenti coraggiosamente nella redazione di disposizioni forse “di difficile costruzione”, ma chiare e coerenti con i principi generali. 
L’idea di fondo è buona ma occorre perfezionarla.

Note:

[1] 
Vedi Fabiani-Pagni, I giudizi di omologazione nel Codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2022 : “si sostituisce così la tutela specifica con quella per equivalente monetario, rimettendo al giudice, come in altri settori (per esempio, nella materia dei lavori pubblici, all’art. 124 Codice del processo amministrativo) il bilanciamento degli interessi in gioco” ; “la fondatezza del reclamo contro la sentenza di omologazione non porta alla riforma della decisione e alla sua revoca ma soltanto all’attribuzione al creditore del diritto al risarcimento del danno là dove si assuma che, nel prevalente interesse della regolazione della crisi, sia preferibile la stabilità dell’omologazione”. 
[2] 
Così, in motivazione, Corte Cost., 26 giugno 2019, n. 160, relativa all’esclusione della tutela di annullamento dinanzi al giudice amministrativo per le sanzioni disciplinari sportive non tecniche, incidenti su situazioni soggettive rilevanti per l’ordinamento statale, ex art. 2, D.L. 19 agosto 2003, n. 220.
[3] 
Vedi Consiglio di Stato, parere adunanza della commissione speciale del 1 aprile 2022, relazione illustrativa del D.Lgs. n. 83/2022 di attuazione della Direttiva (UE) 2019/1023, entrambi reperibili in Dirittodellacrisi.it.
[4] 
Così D’Alonzo, La disciplina del procedimento unitario in sede di appello, in Dirittodellacrisi.it, 2022, che osserva, in generale: “la portata della norma è dirompente, ed è facile immaginare che darà la stura ad una pletora di questioni interpretative e sistematiche” e premette alla sua interpretazione in ordine alla non necessità di una richiesta di danno da parte del reclamante il rilievo che “il testo normativo, sotto questo profilo, appare anfibologico”.
[5] 
Così De Santis, Il sistema dei rimedi nel cosiddetto procedimento "unitario", in Il Fall., 2023, 3, 310. Fabiani-Pagni, op. cit. osservano: “è necessario che vi sia una richiesta espressa delle parti (debitore e creditori)”. 
[6] 
Vedi, in particolare, i seguenti passaggi della relazione, nei quali la legittimazione sembra essere attribuita prima al creditore reclamante, poi al debitore reclamato: “nel richiedere il risarcimento del danno è il creditore opponente a doverlo allegare e dimostrare”; “sarà eventualmente onere del debitore quello di predisporre piani muniti di accantonamenti per eventuali danni da riconoscere ai creditori opponenti al fine di poter richiedere comunque l’omologazione in caso di opposizioni”.
[7] 
Peraltro la domanda, in mancanza di diversa indicazione, deve ritenersi proponibile, anche in via subordinata, solo nel rispetto dei termini ex art. 51 CCII, ovvero con il reclamo o entro il termine espressamente previsto a pena di decadenza per la costituzione o l’intervento, ovvero almeno dieci giorni prima dell’udienza.
[8] 
Vedi Brogi, Codice della crisi e procedimento unitario: le impugnazioni, in www.altsalex.it, 2022: “la norma porrà non poche questioni applicative, a partire dal riferimento alla richiesta non di parte, ma delle parti, con una formulazione che potrebbe supportare interpretazioni differenziate, a seconda che si ritenga o meno necessaria la concorde richiesta di tutte le parti costituite davanti al giudice di seconde cure”.
[9] 
Come avviene per la tutela contro il licenziamento illegittimo, alla quale si riferiscono le sentenze richiamate nella motivazione della pronunzia della Corte costituzionale 160/2019 in precedenza trascritta; in tale ambito l’alternativa tra reintegra o indennità è compiutamente regolata dal legislatore, in relazione alle dimensioni dell’impresa, ai motivi di invalidità del recesso datoriale.  Altro settore nel quale è il legislatore a disciplinare espressamente i casi di esclusione della tutela di annullamento è quella del diritto societario: l’art. 2377 c.c. preclude ai soci con partecipazione al capitale al di sotto di certe soglie la legittimazione ad impugnare le delibere illegittime, facendo salvo il diritto al risarcimento del danno; gli artt. 2500 bis, 2504 quater e 2506 ter c.c. escludono l’annullamento delle operazioni di trasformazione, fusione,  scissione, una volta eseguita la pubblicità o l’iscrizione nel registro delle imprese. Forse proprio l’art. 2377 c.c. potrebbe essere un possibile modello di riferimento per il legislatore che volesse predeterminare i casi di tutela solo per equivalente monetario nel concordato con continuità, ad esempio introducendo soglie quantitative in valore assoluto e/o percentuale in relazione all’importo dei crediti od al concreto pregiudizio; tale soluzione sarebbe opportuna in un’ottica di certezza del diritto perché eviterebbe di devolvere tale delicato aspetto ad un bilanciamento giudiziale del tutto discrezionale e privo di precisi criteri di riferimento e consentirebbe anche di avere degli indicativi parametri di riferimento per l’eventuale quantificazione di un apposito “fondo rischi”.
[10] 
Come avviene con riferimento ai contratti pubblici, dove è affidata, entro certi limiti, al giudice, la scelta di conservazione del contratto per esigenze imperative e sono compiutamente disciplinate anche le peculiari modalità procedurali per giungere alla tutela solo risarcitoria : “il giudice individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria”; in carenza di accordo, può seguire un giudizio di ottemperanza: vedi artt. 121 e seg. D.Lgs. 104/2010.
[11] 
Così Fabiani-Pagni, op. cit.
[12] 
Vedi anche D’Alonzo, op. cit., che rileva: “v’è da chiedersi se il momento di tale bilanciamento non possa anticiparsi in primo grado, immaginando cioè una pronuncia del Tribunale che, riconoscendo fondate le ragioni di una parte, potenziale reclamante, ma ritenuto nel contempo meritevole di maggiore presidio l’interesse dei creditori e dei lavoratori, le accordi la medesima tutela oggi riconosciuta in appello, anche in un’ottica deflattiva”.
[13] 
Vedi Fabiani-Pagni, op. cit.: “l’opponente non si duole di un provvedimento del giudice, che ancora non c’è, ma chiede che la pronuncia del tribunale abbia un contenuto diverso da quello cui mira il proponente”, quindi introduce “nel giudizio un’eccezione, ossia una difesa volta ad ottenere il rigetto della richiesta di omologazione del concordato”.
[14] 
In più punti della relazione illustrativa al D.Lgs n. 83/2022 vi sono, curiosamente, dei refusi con utilizzo di termini relativi non al reclamo dinanzi alla corte di appello, ma al giudizio di omologa in primo grado, posto che si parla di “tribunale” e di “opposizioni” : “è il tribunale a valutare, accertato e liquidato il danno, se esso sia compatibile con l’omologazione del piano”; “eventuali danni da riconoscere ai creditori opponenti al fine di poter richiedere comunque l’omologazione in caso di opposizioni”.