Il prossimo 15 luglio 2022 entrerà in vigore il codice della crisi frutto della sequenza di tre provvedimenti: (i) il decreto legislativo 14/2019, (ii) il decreto legislativo “correttivo” 147/2020 e (iii) il decreto legislativo di attuazione della Direttiva europea 2019/1023. In verità, alcune minime parti del codice sono già in vigore (si pensi all’art. 27 che ha già dato luogo a contrastanti interpretazioni giurisprudenziali[1]), per non parlare di quelle norme inserite nel d.lgs. 14/2019 ma che si collocano all’esterno del codice della crisi e che riguardano, in principalità, le modifiche al libro V del codice civile, con specifico riferimento al diritto societario.
Tuttavia, non si può escludere che successivamente alla sua entrata in vigore il codice subisca, sin dalle battute iniziali, qualche ulteriore aggiustamento, posto che il Ministero della Giustizia sta valutando un secondo decreto correttivo che, per quanto è dato sapere, dovrebbe toccare talune disposizioni senza alcun impatto di sistema, talché potrebbe reputarsi tollerabile che alcune disposizioni del codice della crisi abbiano una vita davvero breve. I tempi di gestazione del decreto di attuazione della Direttiva non hanno, infatti, consentito di far marciare in parallelo i due provvedimenti.
Da più parti ci si è chiesti per quale ragione non si sia confezionato un unico documento normativo e la risposta è di matrice costituzionale: il decreto di attuazione della Direttiva non può avere un oggetto che non sia coerente con la legge europea; il decreto correttivo non può non basarsi sulla legge delega 155/2017. Per comprendere come ciò si sia riflesso sulla tessitura normativa in itinere basti esporre un esempio: la legge delega 155/2017 all’art. 6, lett. i).1 stabilisce che “che tale disciplina si applichi anche alla proposta di concordato che preveda la continuità aziendale e nel contempo la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, a condizione che possa ritenersi, a seguito di una valutazione in concreto del piano, che i creditori vengano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale”. L’art. 84 CCII recepisce il criterio della prevalenza delle risorse destinabili ai creditori, sebbene introducendo una spesso criticata contaminazione lavoristica, là dove presume la continuità prevalente quando viene conservato un certo livello occupazionale. Un decreto correttivo non avrebbe mai potuto negare il criterio della prevalenza perché si sarebbe posto in contrasto con la legge delega. Viceversa, il decreto di attuazione della Direttiva deve seguirne le tracce e poiché lì non vi è alcun riferimento al criterio della prevalenza, il decreto in itinere respinge quella soluzione.
Così brevemente spiegata la ragione delle sovrapposizioni di testi normativi è parimenti utile precisare che il codice della crisi ha inglobato una porzione del d.l. 118/2021 (convertito nella l. 147/2021) apportandovi ulteriori revisioni frutto di una attenta lettura delle prime interpretazioni e dei primi provvedimenti giudiziari, là dove ne erano state messe in luce talune criticità e questo vale a dimostrare che il legislatore non è stato affatto “sordo” dinanzi alle osservazioni critiche che avevano una portata costruttiva e non una obiezione pregiudiziale di natura ideologica.
Ed ancora, sempre come premessa, giova rammentare che l’entrata in vigore del codice della crisi, anche all’esito dell’eventuale ulteriore decreto correttivo, non sarà accompagnata da alcune previsioni contenute nella legge delega e ciò, ancora una volta, per ragioni di ordine costituzionale, perché un decreto correttivo può “correggere” ma non può aggiungere scelte che il legislatore delegato ha ritenuto di non percorrere. Mi riferisco, in particolare, a due temi di vertice: da un lato, la volontà del legislatore delegante di imprimere una accelerazione sulla specializzazione dei giudici della crisi d’impresa non ha trovato spazio e, dall’altro lato è rimasta altrettanto priva di attuazione la previsione della riformulazione delle categorie dei privilegi[2] e se si vuole, anche, la conservazione del trattamento diverso per l’impresa agricola[3], solo virtuosamente appiattito nella composizione negoziata.
Se questi obiettivi che rispondono a scelte di politica del diritto vorranno essere ripristinati occorrerà un nuovo iter legislativo, il che induce a ritenere che ci vorrà del tempo e che nel frattempo, il codice della crisi sarà gestito con l’attuale organizzazione giudiziaria e che le aspettative di soddisfacimento dei creditori chirografari resteranno decisamente marginali. 

Sebbene il codice della crisi risalga a più di due anni fa, il continuo differimento della sua entrata in vigore giustifica che, anche alla luce delle revisioni apportate con i successivi due decreti legislativi, si torni a far chiarezza sulla sua architettura che sovverte, almeno in parte, quella della legge fallimentare.
Messa temporaneamente in disparte l’uso della tecnica delle definizioni e dei principi generali (sui quali, però, tornerò a breve), l’impianto del codice muove nella sua sequenza cronologica dalle situazioni di crisi dell’impresa meno intense per poi tracciare i contorni della “procedura madre”, la liquidazione giudiziale, che seppure posposta, ad esempio, al concordato (minore e preventivo), resta il paradigma di riferimento sol che si noti come vi sono disposizioni in tema di concordato preventivo che rinviano a quelle, successive, della liquidazione giudiziale: l’art. 96 CCII contiene, difatti, un rinvio agli artt. 150-162 CCII che costituiscono le norme in tema di effetti della liquidazione giudiziale sui creditori.
Fatta questa considerazione, l’impianto appare sicuramente coerente tanto alla legge delega quanto alla Direttiva Insolvency. È stata compiuta una scelta, prima dal legislatore europeo, sin dai tempi della Raccomandazione 2014/135/UE della Commissione europea poi dal legislatore nazionale, in ordine al fatto che in presenza di una situazione di crisi imminente o immanente sia utile cercare di risolverla in modo non traumatico, sia dando rilievo alla ristrutturazione dell’azienda o dell’impresa in modo da conservarne il valore, sia assegnando al debitore e ai suoi creditori una pluralità di variegati strumenti astrattamente idonei a regolare la crisi senza dover aprire una procedura liquidatoria, molto probabilmente disgregatrice dei valori imprenditoriali.
Questo spiega perché il codice si occupi, dapprima della composizione negoziata, poi di piani di risanamento, convenzioni di moratoria, piani di ristrutturazione soggetti ad omologazione, accordi di ristrutturazione e concordati, quello “minore” e quello preventivo. Una sorta di piano inclinato che vede alla base il percorso della composizione negoziata[4] e al vertice la liquidazione giudiziale. 
Questa gradazione ascendente si reggeva, per vero, nell’impostazione originaria del codice sui meccanismi di allerta, meccanismi che non sono stati espunti ma ricollocati e funzionalizzati ad esigenze diverse. 
Ci potremmo interrogare, dapprima, proprio sul fatto se, ancora, si possa discutere di un codice che ha, nelle sue fondamenta, la “cifra” qualificante dell’allerta. A me pare che se l’allerta deve essere intesa, esclusivamente, come un meccanismo di facilitazione di emersione rapida della crisi dell’impresa che conduce alla liquidazione giudiziale là dove le parti non dimostrino di essere in grado di regolarla senza l’intervento eteronomo ed in chiave liquidatoria del giudice, allora la risposta dovrebbe essere negativa: quell’allerta è sfumata. Se, invece, per allerta si può intendere la predisposizione (i) di strumenti compositi che impongono all’imprenditore di creare assetti organizzativi funzionalizzati, anche, alla rilevazione tempestiva della crisi[5], (ii) di percorsi che aiutano il debitore a dialogare con i creditori quando ancora l’insolvenza può essere lontana, pur se prevedibile, (iii) di soluzioni cangianti che consentono il transito da una iniziativa all’altra senza il timore di vedere il precipizio del dissesto, allora la risposta è, sicuramente, positiva.
A partire dal novellato art. 2086 c.c., per passare all’art. 3 CCII (come oggetto di modifica con il d.lgs. in itinere) che precisa quali fattori di rischio sono rappresentativi di crisi e come questi debbano essere intercettati per effetto di una adeguata organizzazione d’impresa, e poi agli artt. 12 ss. sulla composizione negoziata, si è creato un sistema che incentiva il debitore ad uscire dal guscio per portare all’esterno la sua difficoltà e chiedere aiuto; è inutile, o persino ipocrita, pensare che una crisi si risolva con le sole forze dell’impresa perché l’aiuto o la semplice tolleranza dei creditori e degli altri interlocutori (clienti, lavoratori) è fondamentale. 
È indiscutibile che la c.d. allerta esterna e la devoluzione del risultato negativo della composizione assistita all’attenzione del pubblico ministero siano venute meno, ma se si guarda con un minimo di attenzione al contesto degli ordinamenti della maggior parte degli altri Paesi europei, il sistema come ridisegnato sia più armonico con quello degli altri sistemi e questa circostanza non è secondaria quando si pensa al tema, ormai divenuto un classico, della competizione normativa tra ordinamenti.
Nessuno può o deve negare che nel nostro Paese esistano, forse più che altrove, fenomeni di criminalità economica che rendono necessaria una particolare attenzione, ma la scelta politica è stata quella, ovviamente opinabile, di adottare regole per la fisiologia affidando, appunto, alla magistratura penale il compito di reprimere le frodi.
Questa è la ragione che ha condotto il Governo ad impiantare all’interno del codice la composizione negoziata, con la precisa volontà di creare le condizioni per un superamento della crisi secondo schemi volutamente di impronta negoziale, ma con la precisa attenzione a non disperdere per nulla le garanzie, come si ricava da tutte quelle disposizioni che prevedono il coinvolgimento del giudice nelle fasi nevralgiche del percorso.
Secondo la sequenza razionale della progressione degli strumenti di regolazione della crisi, dopo la composizione negoziata dovremmo trovare o la convenzione di moratoria o il piano attestato di risanamento. Così, però, non è perché nell’impianto del codice, confermato dal decreto di attuazione della Direttiva, dopo la composizione negoziata si incontrano molte disposizioni di natura processuale, alcune delle quali si muovono in sintonia con le norme della legge fallimentare (a proposito di competenza[6] o di cessazione dell’impresa) mentre altre sono del tutto innovative. 
Questa composizione del codice germina dalla legge delega nella parte in cui si era voluto prevedere un procedimento unitario per l’accesso ai procedimenti di crisi e di insolvenza. Su questo punto giova mettere a fuoco che nella struttura originaria si assumeva la presenza di un procedimento unitario in verità assai poco organizzato secondo quelle che erano le ambizioni della legge delega[7], mentre per effetto delle più recenti novità è assai più concreta l’ipotesi di una effettiva unitarietà del procedimento, scandito, anche, dalla previsione di quale debba essere il modello processuale di riferimento.
Resta il fatto che l’opzione del disegno unitario del procedimento ha determinato una conseguenza non proprio auspicabile perché ha spezzato le regole in tema di accordi di ristrutturazione e di concordato preventivo, posto che alcune norme si trovano collocate negli artt. 40, 44, 48, 49 e riguardano l’accesso ma anche l’omologazione, con la conseguenza che prima si incontrano le disposizioni sulla omologazione e solo dopo quelle in tema di votazione (artt. 107-110 CCII) quando è evidente che per logica e coerenza le regole di omologazione dovrebbero seguire le regole di approvazione.
Tutto ciò crea un poco di disarmonia perché nelle regole su procedimento unitario vengono menzionati istituti che si “scopriranno” solo nei successivi comparti del codice.
In ogni caso, dopo il passaggio del procedimento unitario, completato da fasi di impugnazione e tutele cautelari, il percorso prosegue con in rapida sequenza gli strumenti c.d. negoziali di risoluzione della crisi d’impresa, includenti il piano attestato di risanamento (nominalisticamente riformulato), le quattro versioni degli accordi di ristrutturazione, la convenzione di moratoria, il novello piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, il concordato minore e da ultimo il concordato preventivo.
Solo a valle di questi strumenti troviamo la liquidazione giudiziale che pur collocata dopo, resta la procedura di riferimento sia perché è quella contrassegnata da una più articolata sequenza di norme, sia perché resta il punto di riferimento delle altre.
Di poi, troviamo la liquidazione controllata e la disciplina dei gruppi di imprese, raggruppata per materia indipendentemente dal fatto che si applichi a procedimenti di ristrutturazione o liquidatori. 
Chiude il codice della crisi la disciplina della liquidazione coatta amministrativa perché come è ben noto è rimasta fuori dal codice, per precisa (ed assai opinabile)[8] scelta politica, l’amministrazione straordinaria.
La Parte I del d.lgs. 14/2019 è, però, completata da ulteriori disposizioni che attengono sia agli albi dei professionisti che possono assumere gli incarichi, sia a regole tecniche informatiche e altre regole di dettaglio “operativo”, oltre che tutte le norme di coordinamento con le (altre) leggi speciali.
Questa rappresentazione topografica mi è parso utile riproporla perché occorrerà abituarsi ad un plesso normativo di non sempre agevole reperimento, basti pensare al fatto che la norma cardine dell’art. 1 l.fall. è quasi “nascosta” nell’art. 121 CCII.

Dopo il regolamento di confini fissato nell’art. 1 d.lgs. 14/2019, in apice al codice si incontra l’art. 2 che contiene una pluralità di definizioni secondo una tecnica legislativa, già di matrice europea, ormai diffusa anche nella normativa domestica. Le definizioni possono essere tanto utili quanto perniciose perché se da un lato spiegano cosa si deve intendere per una certa parola o per una certa locuzione, per converso rischiano di ingessare l’attività dell’interprete. Avevo già avuto occasione di notare[9] come l’elenco delle definizioni di cui all’art. 2 fosse tanto esuberante quanto carente; esuberante perché vi sono definizioni che non hanno poi una ricorrenza nel tessuto del codice [si pensi alla lett. l) sulle parti correlate], carente perché si utilizzava – proprio nell’art. 2 – la frase “procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza” senza darne una definizione, definizione che non poteva, neppure reputarsi sostitutiva di quella di procedure concorsuali perché in altre norme compariva, proprio, tale sintagma (art. 6 e 288 CCII).
Il concetto, inespresso, di procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza è stato sostituito dal decreto di attuazione della Direttiva europea con quello di “quadri di ristrutturazione preventiva e procedure di insolvenza” e tuttavia l’espressione “procedure concorsuali” non è stata espunta dall’art. 6 CCII.
Nell’ambito di una illustrazione generale degli orizzonti applicativi del codice della crisi a me pare che non si possa omettere qualche succinta considerazione sul tema della concorsualità, declinata come “procedure concorsuali”.
Se l’art. 2 CCII contiene definizioni, parimenti possiamo essere certi che non esplicita alcun principio generale della materia ed i principi generali vanno, ancora una volta, prelevati dal contesto normativo di riferimento[10]. Taluno reputa che ci si debba allontanare dalla dogmatica e dalle astrazioni ma, diversamente, ritengo che senza principi generali, una sequenza di norme non potrà mai essere completa per poter disciplinare ogni fattispecie, sì che senza la selezione di principi le lacune non possono essere colmate in modo razionale.
Ed allora proviamo a verificare quali significati possa assumere la definizione di quadri di ristrutturazione preventiva e come questa si combini con la non cancellata locuzione di “procedure concorsuali”.[11]
Vi sono stati molti commenti ironici sul fatto che vi sia stata l’importazione “piatta” della parola framework che compare nell’intitolazione della Direttiva, con la conseguenza che il legislatore italiano ha adottato il lemma “quadri”. Questa ironia da un lato la si può comprendere se si considera l’eterodossia del lemma rispetto alla normativa domestica, ma dall’altro lato occorre considerare che questa parola consente di coniare una neutralità qualificatoria che rivela molte “comodità”. Quando per quadri si intendono “le misure e le procedure volte al risanamento dell’impresa attraverso la modifica della composizione, dello stato o della struttura delle sue attività e passività o del capitale”, ci si avvede che sono stati emarginati altri termini – come ad esempio “procedimento” – che avrebbero ben potuto risultare decettivi, se pensiamo al fatto che il piano di risanamento attestato nulla ha del procedimento.
Ai quadri vanno ricondotte le procedure – quindi il concordato minore, quello preventivo e quello semplificato – ma anche ciò che procedura non è, come il piano attestato o la convenzione di moratoria. L’ampiezza della definizione, poi, consente di non cimentarsi sull’interrogativo se sia una procedura concorsuale l’accordo di ristrutturazione o il nuovo piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione.
La soluzione tecnica può essere così sintetizzata: ai fini dell’applicazione di una composita sequenza di norme procedimentali ci si può disinteressare della natura del mezzo adoperato per risolvere la crisi, perché talune norme si applicano comunque. Fuori dal contesto delle norme di diretta applicazione per ciascun istituto varranno regole diverse (come si ricava dalla nuova intitolazione delle partizioni che iniziano dall’art. 56 CCII), quelle di disciplina (ad esempio, nel concordato varrà sempre la regola di maggioranza, negli accordi di ristrutturazione varrà sempre la regola della soglia di accesso tra i creditori aderenti).
Sennonché nella lett. m-bis dell’art. 2 CCII troviamo anche una precisazione espressa in forma negativa, là dove si stabilisce che tra i quadri di ristrutturazione non è compresa la composizione negoziata. Dal punto di vista puramente estetico si potrebbe discutere di una norma definitoria enunciata al contrario, così come a me pare che la composizione negoziata – in quanto percorso volto a favorire una soluzione di exit (oggi 23 CCII) – non potrebbe mai essere qualificata al pari dei quadri di ristrutturazione che sono essi stessi un modo di risolvere la crisi e non solo un mezzo per giungere ad un determinato risultato. Tuttavia, la scelta del legislatore la si può comprendere per il suo significato chiarificatore.
Superate le critiche ironiche, non sono però superate tutte le criticità perché, come sopra si è ricordato, il codice della crisi contiene ancora il termine “procedura concorsuale” e lo contiene in una disposizione di centrale importanza, quella che segna il discrimine tra creditori concorrenti e creditori prededucibili. 
Così, se nelle singole disposizioni (come accade per i finanziamenti, v., artt. 99 e 101 CCII) non vi è un preciso riferimento al fatto che la prededuzione assiste i crediti maturati nell’uno o nell’altro “quadro”, si torna alla casella di partenza perché la prededuzione è qualità di un credito solo nell’ambito di una procedura concorsuale.
Forse con un sano pragmatismo il legislatore, anche nell’art. 6 CCII, avrebbe potuto precisare a quali quadri la prededuzione si applica, ma se non lo ha fatto e ha lasciato “procedure concorsuali” faccio fatica a comprendere come un interprete possa rinunciare a dare di questo sintagma una definizione. E, se si vuole, l’anelito per una interpretazione sistematizzante, mi induce a preferire che vi sia stata questa scelta, consapevole o no che sia.
È noto a tutti quale sia stato negli ultimi anni il percorso intrapreso dalla giurisprudenza di legittimità a proposito della natura degli accordi di ristrutturazione[12] e non è, dunque, il caso di rievocarlo. A mio modo di vedere la scelta interpretativa compiuta non è stata ben meditata, anche se da un certo punto di vista la si può comprendere, perché è stata una scelta semplificatoria, purtroppo, però, affidata a criteri selettivi assai opinabili e declinata con esempi di certo errati, quando è stata inclusa nelle procedure concorsuali la convenzione di moratoria che è solo uno strumento-ponte per perseguire con altri mezzi la risoluzione della crisi.
Se condividiamo questa scelta di semplificazione[13] e mettiamo in disparte tutti quei connotati qualificanti che mi erano parsi, invece, decisivi, credo che il cuore pulsante della procedura concorsuale, al fondo, sia uno: la presenza, o la mancanza, di una regola di distribuzione del valore.
Potremo, forse, discutere di istituti concorsuali ed estremizzando, di concorsualità, anche altrove, per il fatto che siano previste misure di protezione del patrimonio o per la semplice ragione che di fronte ad una collettività di creditori si stabiliscano regole di comportamento per il debitore che può scegliere con chi trattare, che può destinare certi proventi a taluni creditori e non ad altri.
Modernizziamo pure la nozione di concorsualità[14], ampliamone la portata e rendiamola più flessibile[15], ma temiamo ben saldo il discrimine tra ciò che si può fare e ciò che si deve fare in relazione ad una determinata scelta del debitore. 
Non riuscirò mai a convincermi che là dove manca una regola di distribuzione del valore si sia in presenza di una procedura di concorso[16]; non importa quale regola sia, ma regola legale dev’essere e non regola puramente convenzionale. Questa impostazione, se si vuole, eccessivamente dogmatica, in verità trova un suggello che potrei definire decisivo nell’art. 112 CCII in tema di omologazione del concordato, là dove si precisano in modo dettagliato proprio le regole di distribuzione del valore, intersecandole con quelle del codice civile in tema di graduazione dei privilegi. Quando è la legge che stabilisce come le risorse del debitore debbono essere distribuite tra i creditori, lì troviamo la procedura concorsuale.

Poiché questo contributo mira a rappresentare la struttura del codice non reputo di dovermi soffermare sui riflessi disciplinari di quello che taluno, appassionato di acronimi, ha subito ribattezzato “PRO” e che per comodità espositiva anch’io mi permetterò di utilizzare.
Il nostro sistema di diritto della crisi è decisamente complicato, anche se non l’unico perché vi sono altri Paesi dell’Unione europea che contemplano una pluralità di procedimenti; tuttavia, è innegabile che l’ideale della semplificazione immaginato nella Direttiva Insolvency non siamo stati capaci di attuarlo; questa, però, non mi pare una vera e propria colpa perché i principi della Direttiva spesso sono assai sfuggenti ed era necessario adattarli al contesto domestico, anche tenendo conto del rispetto della nostra tradizione e della necessità di conservare, là dove possibili, i paradigmi della concorsualità.
Possiamo, dunque, seriamente dubitare dell’efficienza del sistema nella parte in cui accumula strumenti su strumenti[17] per cercare di risolvere la crisi, ma occorre anche considerare l’importanza delle regole in chiave di sistema, con la conseguenza che se deve essere innestato nell’ordinamento un certo strumento per attuare la Direttiva, è necessario un processo di adattamento al nostro impianto generale che, in questa materia, non può mai ritenersi avulso dal tema della garanzia patrimoniale.
Sarebbe “ingeneroso” assegnare ai procedimenti concorsuali una vocazione esclusivamente “esecutiva”, come modelli organizzati dell’espropriazione forzata, perché la prospettiva liquidatoria del 1942 è ormai lontana (v., infra § successivo). Tuttavia, la spinta verso il risanamento e la conservazione dei valori attivi di una impresa[18] non può obliterare il fatto che i quadri di ristrutturazione gemmano pur sempre da una crisi dell’impresa e la crisi dell’impresa è, ai fini che qui interessano, sempre una crisi esterna perché può essere risolta solo con la partecipazione collaborativa dei creditori, pur quando sia una partecipazione quasi passiva allorché si tratta di “prendere tempo”.
In tale contesto, il soddisfacimento dei creditori resta, sempre, un obiettivo primario (anche prioritario?, v., infra § successivo) ed allora le regole in tema di garanzia patrimoniale e di conseguente distribuzione del valore del patrimonio responsabile non possono essere accantonate o sminuite, quasi fossero un orpello di altri tempi.
Occorre, allora, porsi un quesito di vertice: le parti possono stabilire convenzionalmente come distribuire il valore dell’impresa? La risposta è certamente positiva una volta riconosciuta, ma risaliamo già all’inizio degli Anni ’90, la meritevolezza di accordi volti al superamento della crisi sulla falsariga dei principi generali in materia di contratti (art. 1322 c.c.). Una buona parte del concordato nelle sue mutazioni successive al 2005 non può prescindere, infatti, da un patto di concordato rispetto al quale vengono esaltati valori del contratto[19], cui segue un processo nel quale si valuta e poi si decide se il contratto è adeguato a regolare la crisi in modo da soddisfare i creditori e tutelare gli interessi coinvolti.Sennonché, una determinazione contrattuale delle regole di distribuzione del valore presuppone che tutti siano d’accordo (ipotesi, per vero, di rara frequenza) oppure che l’accordo con i molti liberi risorse per il soddisfacimento dei pochi riottosi ad accettare un accordo.
Questo meccanismo è rappresentato in modo esemplare dagli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis l.fall., ora art. 57 CCII), là dove quando una certa porzione dei creditori è d’accordo, le risorse possono essere ripartite in base alla sola volontà delle parti e possono esserlo senza nessuna regola di omogeneità (salvo che nel caso degli accordi ad efficacia estesa) o simmetria, dal momento che coloro che non partecipano debbono essere soddisfatti per l’intero.
Così riassunto il quadro di riferimento, al momento di operare il recepimento della Direttiva europea si è reso necessario stabilire se adattare alle disposizioni sovranazionali il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione o creare un nuovo strumento/procedimento. La scelta principale è stata quella di adattare il tessuto del concordato preventivo il che ha condotto, è utile ribadirlo, ad un parziale sovvertimento dei principi della legge delega 155/2017[20].
L’impianto della legge fallimentare poi replicato nel codice della crisi ha da sempre elevato a cardine del concordato il principio di maggioranza[21], un principio che non è mai stato scalfito né dal quorum (modificato nel corso del tempo), né dal fatto che sia prevalso il c.d. “silenzio-assenso” o il “silenzio-dissenso”; al fondo, quello che la legge pretendeva era il fatto che la maggior parte dei creditori approvasse la proposta concordataria[22]. La proposta concordataria, però, per quanto flessibile per effetto dell’introduzione delle classi di creditori, non poteva allontanarsi dai paradigmi del rispetto della graduazione tra crediti e della assolutezza della garanzia patrimoniale, solo attenuata secondo alcune letture con riguardo alle c.d. “risorse esterne”, queste a loro volta variamente qualificate.[23]
Diversamente, dagli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, la previsione del Considerando n. 64 a tenore del quale “Gli effetti vincolanti del piano di ristrutturazione dovrebbero essere limitati alle parti interessate che sono state coinvolte nell'adozione del piano” ove fosse stata applicata al concordato, avrebbe portato alla demolizione del  pilastro della sua obbligatorietà per tutti i creditori (art. 184 l.fall.) e non credo sarebbe stata una soluzione virtuosa. Il concordato deve rimanere, a tutti gli effetti, una procedura concorsuale universale e, come tale, ben distinta dagli accordi ad efficacia estesa. Certo, al debitore deve essere garantito, come vuole la Direttiva, un transito – ascendente e discendente – tra accordi e concordato, ma al momento della omologazione la scelta tra autonomia negoziale degli accordi e processo deliberativo del concordato deve essere ben netta.
Nel momento in cui si conserva questa distinzione, allora, si apprezza la circostanza per cui il coinvolgimento di tutti i creditori rende necessario un innalzamento del livello del controllo esterno. Mentre per gli accordi, il tribunale deve verificare, ai fini dell’omologazione, che vi sia stato il consenso nella misura necessaria e che i diritti dei terzi non coinvolti siano adeguatamente protetti (nella misura del soddisfacimento omogeneo per gli accordi ad efficacia estesa e il soddisfacimento integrale per i non aderenti), nel concordato preventivo, poiché si realizza un consenso su base deliberativa, il tribunale deve ampliare il proprio raggio di azione ed effettuare una assai più articolata valutazione, in particolare, in ordine al rispetto di alcune regole classiche delle procedure concorsuali (in primo luogo, la verifica dei criteri di distribuzione del valore).
Se queste erano le coordinate di partenza, si trattava di comprendere il significato degli artt. 10 e 11 della Direttiva Insolvency, ma soprattutto della regola unionale della c.d. “ristrutturazione trasversale” che allocata nell’art. 11, prevede condizioni di omologabilità che prescindono dall’essersi formata l’unanimità delle classi e persino la maggioranza. Più precisamente, l’art. 11 lett. b) ii)) rende omologabile un concordato pur se approvato da una sola classe purché (Α) si tratti di classe che in un procedimento liquidatorio sarebbe pregiudicata e (B) e le classi di voto dissenzienti di creditori interessati ricevano un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi inferiori[24].
Questa disposizione contiene una regola di distribuzione del valore, forse non proprio cristallina, ma una regola deve essere considerata. Ecco, allora, che rovesciando la prospettiva, ci si avvede che una proposta di concordato approvata dalla unanimità delle classi non deve osservare alcun criterio distributivo.
Questa disposizione delle Direttiva ha frantumato la nostra tradizione perché ha svalutato il principio di maggioranza (può essere sufficiente l’approvazione di una sola classe) ed ha riconosciuto che, invece, con l’unanimità dell’approvazione delle classi, la distribuzione del valore è libera, ferma restando l’omogeneità all’interno della singola classe.
Applicando alla lettera gli artt. 10 e 11 della Direttiva ne sarebbe conseguito un modello di concordato privo di regole di distribuzione del valore: a molti è parso che questo non fosse tollerabile se si ha cura di rammentare che il concordato preventivo è, di sicuro, una procedura concorsuale e la regola di distribuzione è il cuore pulsante della procedura concorsuale.
Una volta assunta questa incompatibilità a me è parso che non fosse da espellere dal sistema una ipotesi, forse non così frequente, ma neppure troppo rada, che desse rilievo alla unanimità del voto delle classi. In fondo se gli accordi di ristrutturazione vincolano solo gli aderenti, ma gli estranei sono soddisfatti per l’intero, non mi pare eretico pensare che un voto favorevole di tutte le classi sia una condizione importante che legittima l’operazione di ristrutturazione, talché se tutte le classi sono d’accordo si può anche tollerare che le regole di distribuzione non corrispondano alle regole di graduazione del codice civile (artt. 2778 e 2780 c.c.). Il “PRO” va, dunque, a collocarsi in una posizione intermedia tra il concordato preventivo – da cui si distanza per l’assenza di una regola distributiva – e l’accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa – da cui si distanza perché non impone che i creditori estranei siano soddisfatti per l’intero.
La valvola di tutela dei creditori dissenzienti è ben salda perché ciascun creditore può chiedere al tribunale, opponendosi alla omologazione, una verifica sull’assenza di pregiudizio e cioè può lamentare la circostanza che una procedura di liquidazione gli assicurerebbe un trattamento migliore (art. 64-bis CCII). Si tratta di una forma di tutela molto seria, perché vale la pena rammentarlo, oggi il singolo creditore dissenziente non è titolato a dolersi del difetto di convenienza se non quando ricorrono le stringenti ipotesi di cui all’art. 180 l.fall.
Le osservazioni appena svolte consentono di esaminare, per coerenza, il tema del controllo del giudice, ai fini dell’omologazione, sulla proposta di concordato in continuità: la Direttiva lasciava al legislatore nazionale l’opzione se seguire l’absolute priority rule (APR)[25] o la relative priorirty rule (RPR)[26]. L’opzione adottata nel decreto in itinere a me pare assai equilibrata perché conferma la APR sul valore di liquidazione e cioè il creditore di rango poziore ha diritto ad essere integralmente soddisfatto, prima di passare al soddisfacimento del creditore di rango inferiore, su quanto si ricaverebbe nell’ipotesi della liquidazione giudiziale; al contrario, il valore crescente, costituito dagli incrementi patrimoniali generati dalla continuità possono essere ripartiti in misura più flessibile perché è sufficiente che il creditore di rango pozione non sia trattato peggio di quello di rango immediatamente successivo; infine, le risorse esterne al patrimonio del debitore possono essere liberamente distribuite. Questa scala degradante ha il pregio di rispettare la tradizione e, al contempo, di dare risalto alla creazione di valore generato dalla prosecuzione dell’impresa. 
Tutto ciò vale, non è inutile ribadirlo, per i concordati preventivi che assicurano la continuità dell’impresa perché per quelli liquidatori restano i limiti, penalizzanti, dell’art. 84 CCII nella parte in cui si stabilisce che il debitore deve mettere a disposizione dei creditori una quantità di risorse esterne che sia almeno pari al dieci per cento dell’attivo disponibile al momento della presentazione della domanda[27].

Lo slogan imperante della legge delega e del decreto delegato 14/2019 era quello di far emergere precocemente la crisi e a tal fine, come dianzi enunciato, erano stati predisposti meccanismi di “allerta esterna”[28]. In questa visione di fondo allignava, però, un peccato originale, quello di avere confezionato una definizione di crisi come “lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate”. In disparte le critiche mosse dalla dottrina aziendalistica, era evidente che la nozione di crisi fosse pericolosamente schiacciata sullo stato di insolvenza, il che avrebbe provocato una attenzione per le sorti dell’impresa probabilmente tardiva; la correzione del decreto in itinere non sposta, davvero, questa disarmonia perché la crisi è definita come “lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”.[29]

Resto convinto che la nozione di crisi debba conformarsi ad un fatto esteriore e cioè alla necessità che per il suo superamento debbano essere coinvolti i creditori o altri stakeholders, perché solo questa è la crisi che giustifica tutta la panoplia di strumenti, misure e procedimenti di cui abbiamo discusso sino ad ora. Questa diffidenza spiega la ragione per la quale trovo decisamente preferibile mettere in campo una nozione di crisi più ampia e che trova riscontro nel pericolo di crisi, oggi rappresentato nell’art. 12 CCII come modificato dal decreto attuativo della Direttiva. Solo così si mettono le basi per rendere giuridicamente rilevante uno stato di difficoltà del debitore in tempi, davvero, precoci.

Orbene, una volta condiviso quanto sia utile anticipare (e incentivare) il debitore a trovare una soluzione, non liquidatoria, per affrontare la crisi, si pone l’interrogativo dominante e decisivo: a cosa servono le misure, gli strumenti e i procedimenti volti a regolare crisi o insolvenza? 

La legge fallimentare del 1942 non lasciava trasparire dubbi: lo scopo era quello di eliminare l’impresa decotta (e infetta) dal mercato al fine di distribuirne le “spoglie” tra i creditori. Nel corso del tempo, le ricorrenti crisi macroeconomiche hanno spinto gli interpreti, gli operatori e i giudici ad adattare l’amministrazione controllata e il concordato preventivo come mezzi di conservazione del valore, ma solo l’amministrazione straordinaria, sin dalla sua versione del 1979, ha ribaltato il campo di gioco ponendo come interessi prioritari da tutelare non più i diritti dei creditori ma il valore della conservazione dei complessi aziendali.

La riforma della legge fallimentare non ha spostato questo equilibrio – per vero di assai discutibile legittimità costituzionale – nella divergenza degli interessi tutelati a seconda delle differenti dimensioni dell’impresa, quanto meno sino al 2012 con l’innesto del c.d. concordato in continuità di cui all’art. 186-bis l.fall.[30]; tuttavia, la clausola di salvaguardia del “miglior interesse dei creditori”[31] è sembrata sufficiente per confermare che la continuità, nel concordato preventivo rappresentava solo un valore-mezzo e non un valore-fine come nell’amministrazione straordinaria.[32]

La stesura originaria dell’art. 84 CCII ha contaminato questa tradizione perché pur al cospetto della locuzione “In caso di continuità diretta il piano prevede che l’attività d’impresa è funzionale ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico finanziario nell’interesse prioritario dei creditori, oltre che dell’imprenditore e dei soci” è apparso eterodosso richiamare (in due occasioni) il mantenimento dei livelli occupazionali e ciò perché è naturale, sebbene non commendevole in chiave di solidarietà[33], che il costo del mantenimento della forza lavoro sia direttamente proporzionale alla quantità delle risorse da destinare ai creditori.

Pertanto, già tale versione della norma, poteva indurre il dubbio che l’assolutezza del dogma dell’interesse prioritario dei creditori (pur formalmente declamato) fosse davvero conservato[34]; tale dubbio si rafforza, oggi, con la revisione dell’art. 84 CCII che va trascritto nelle sue parti qualificanti: (A) “L’imprenditore di cui all’articolo 121, che si trova in stato di crisi o di insolvenza, può proporre un concordato che realizzi, sulla base di un piano avente il contenuto di cui all’articolo 87, il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale mediante la continuità aziendale”; (B) “La continuità aziendale tutela l’interesse dei creditori e preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro.”; (C) “Nel concordato in continuità aziendale i creditori vengono soddisfatti in misura anche non prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta”

A ciò si aggiunge l’art. 7 CCII nella parte in cui dispone “Nel caso di proposizione di più domande, il tribunale esamina in via prioritaria quella diretta a regolare la crisi o l'insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata, a condizione che: a) la domanda medesima non sia manifestamente inammissibile; b) il piano non sia manifestamente inadeguato a raggiungere gli obiettivi prefissati; c) nella proposta siano espressamente indicate la convenienza per i creditori o, in caso di concordato in continuità aziendale, le ragioni della assenza di pregiudizio per i creditori”

La lettura di tali norme fa trasparire che lo scopo di fondo della normativa in tema di crisi e di insolvenza è mutato; la liquidazione giudiziale (nonché quella controllata) resta la procedura concorsuale in cui il valore assoluto è la tutela dei creditori, restando decisamente marginale l’interesse per la conservazione dell’impresa (o, meglio, dell’azienda) confinato nell’art. 212 in tema di affitto di azienda endoconcorsuale (“La scelta dell’affittuario deve tenere conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali”).

Le cose stanno diversamente per tutti gli altri strumenti, procedimenti o misure, quanto meno ogni volta che si parla di continuità aziendale. La transizione dal “miglior interesse dei creditori” alla “assenza di pregiudizio” non può certo essere “indolore”. 

Senza tante ipocrisie dobbiamo chiederci se la continuità abbia preso il sopravvento o anche solo abbia conquistato il “pari passu” con la tutela dei creditori. Il quesito è semplice, ma non lo è la risposta. Ho sempre strenuamente difeso la tesi per la quale, al di fuori dello schema dell’amministrazione straordinaria, la continuità fosse strumentale al miglior soddisfacimento dei creditori, senza il quale la continuità avrebbe dovuto essere negata. Ora quella certezza è seriamente messa in discussione, ci troviamo, infatti, su un crinale molto sottile e la decisione è sofferta e delicata.

Vorrei evitare che la soluzione fosse quella praticata nell’amministrazione straordinaria là dove l’art. 55 d.lgs. 270/1999 stabilisce che il programma confezionato dal commissario straordinario debba essere improntato alla salvaguardia dell’unità operativa dei complessi aziendali, tenuto conto degli interessi dei creditori. Difatti, quando i due profili in comparazione vengono in conflitto e si tratta di decidere cosa debba prevalere, ci deve essere un valore che prevale sull’altro e il giudice di legittimità ha stabilito che sia la salvaguardia dei complessi aziendali[35].

Molto probabilmente, oggi, possiamo riconoscere che a parità di trattamento tra soluzione conservativa e soluzione liquidatoria, l’art. 7 CCII imponga di preferire la continuità, perché è soltanto un pregiudizio concreto che può giustificare che non si persegua. In tal senso a me pare che l’art. 7 fissi un limite e cioè si omologhi pure un concordato che offra una qualche utilità ai creditori (art. 84 CCII) pur se non attribuisce loro nulla di più di quanto ricaverebbero dalla liquidazione, con la conseguenza che la continuità pura e semplice non è ancora divenuta la stella polare delle ristrutturazioni delle imprese di medie dimensioni.

La legge fallimentare, anche nella sua release più aggiornata, trattava in misura marginale il ruolo dei soci delle società di capitali in stato di insolvenza e non si preoccupava affatto della gestione dell’insolvenza dell’impresa nel gruppo o dell’insolvenza di gruppo.
Il codice della crisi, sia nel testo originario sia in quello in progress (si usa questo termine perché nel possibile prossimo decreto correttivo sarà innestata qualche altra norma in materia), supera l’anomia della legge fallimentare, e offre una disciplina del ruolo dei soci sia nelle ristrutturazioni conservative, sia nella liquidazione giudiziale, come pure prende in esame la crisi e l’insolvenza di gruppo.

Il trattamento dei soci (e dei titolari di strumenti partecipativi soggetti al rischio d’impresa) non era contemplato nella legge fallimentare perché l’applicazione dell’APR determinava che tutte le risorse dovessero essere destinate ai creditori, con la postilla – ma solo secondo una porzione non maggioritaria di interpreti e di corti - che solo il valore creato dalla ristrutturazione potesse essere a loro attribuito. Il cambiamento delle regole muove da un postulato[36], quello per cui una ristrutturazione è più probabile che abbia successo se qualcosa del ricavato resta nell’impresa e, se si tratta di società, entra nella disponibilità dei soci; una riserva di risorse da assegnare ai soci potrebbe costituire un incentivo per una più efficiente ristrutturazione. Per condividere la postulazione sarebbe necessaria una verifica empirica, ma diamo per assunto che le cose stiano proprio così.

Per consentire ai soci di partecipare alla distribuzione delle risorse generate dal plusvalore da continuità occorre che il piano e la proposta ne prevedano l’inclusione in una o più classi votanti, ma l’omologazione del concordato può avvenire se le attribuzioni previste per i soci, nella sostanza, rispettano il principio per cui il plusvalore è distribuito in modo verticale, senza però che la classe di grado poziore debba essere soddisfatta per l’intero (art. 120 quater CCII): resta, così, confermato che i soci non hanno diritto ad alcuna attribuzione sul valore di liquidazione.

Se il ruolo dei soci viene valorizzato da una parte, per altro verso viene anche decimato perché sia nelle ristrutturazioni (art. 120-bis CCII) che nella liquidazione giudiziale (art. 264 CCII) il valore delle partecipazioni può essere messo al servizio della ristrutturazione attraverso il compimento di operazioni straordinarie che si risolvono nell’azzeramento del valore e nella esclusione del diritto di opzione. Nelle operazioni di trasferimento dei complessi aziendali talora si procedere con la cessione dell’azienda, talora si procede con il trasferimento delle azioni o quote della società cedente. Questa alternativa diviene, ora attuale, anche nel concordato preventivo e nella liquidazione giudiziale sul presupposto che il valore dell’impresa sia rappresentato anche dal valore della partecipazione. 

Come enunciato nell’incipit di questo §, il codice si occupa della crisi e dell’insolvenza di gruppo, distinguendo le regole a seconda che si tratti di quadri di ristrutturazione o di liquidazione giudiziale. Il principio che guida le norme di cui agli artt. 284-292 è quello del coordinamento procedimentale, del coordinamento sostanziale[37] e in misura molto limitata, anche quello del consolidamento sostanziale nella parte in cui si stabilisce che, ferma la responsabilità di ciascuna unità in virtù del principio della separatezza delle masse attive e passive, non sono affatto esclusi travasi di risorse[38], sebbene nell’ottica della valutazione dei cc.dd. vantaggi compensativi. Qui, però, torna in auge per il concordato di gruppo con piano unitario (o piani interferenti) la comparazione con il miglior soddisfacimento dei creditori che andrà valutato in via addizionale rispetto alla assenza di pregiudizio; ai fini dell’omologazione di un concordato preventivo in continuità occorrerà che i creditori non siano trattati in modo deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale e che siano trattati meglio rispetto a piani individuali (e neppure interferenti) per ciascuna impresa del gruppo. Le operazioni di riorganizzazione del gruppo potrebbero nuocere ai soci (così come le operazioni previste per il singolo concordato) e dunque anche i soci che vogliono dolersi del pregiudizio che ritengono di subire, sono tenuti a censurare le operazioni soltanto nell’ambito del procedimento concorsuale, tramite l’opposizione all’omologazione.

Per oltre cinquant’anni il ruolo di “regina-madre” della concorsualità è stato il fallimento, ruolo già parzialmente evaporato con le riforme del 2005-2006.

Il codice della crisi consegna idealmente, ma nella realtà è verosimile che poi così non accadrà, alle retrovie del fronte la procedura di liquidazione giudiziale, sia perché l’art. 7 CCII la rende l’opzione meno preferita, sia perché topograficamente la liquidazione giudiziale è posizionata dopo la partizione dedicata ai quadri di ristrutturazione. Non credo che l’auspicio della residualità della liquidazione giudiziale si concretizzerà perché, comunque, per le imprese meno strutturate sarà sempre complicato accedere ad un quadro di ristrutturazione perlomeno sino a quando – ma ne discutiamo da decenni – non muterà la cultura imprenditoriale, quel mutamento che rappresenta, un poco, la scommessa della composizione negoziata[39].

Quando pensiamo alla liquidazione giudiziale come procedura che governerà ancora una quantità significativa di dissesti, dobbiamo avere consapevolezza che una parte assai cospicua delle regole del codice della crisi risale al codice di commercio dell’’800.

Il codice della crisi apporta novità assai limitate (questa era, però, la volontà del legislatore delegante)[40], tanto è vero che non credo esatto parlare di effettiva modernizzazione; certo, la liquidazione dell’attivo subisce talune modifiche[41] ma restano fermi i tratti caratterizzanti e, al fondo, non credo che sarebbe neppure opportuno togliere alla liquidazione giudiziale i connotati delle vendite giudiziali perché l’applicazione degli artt. 2910 c.c. alle vendite concorsuali è una condizione determinante per gli effetti purgativi.

Se la liquidazione giudiziale nel suo complesso non si distacca in misura significativa dal fallimento, resta però inesplorato un tema di grande importanza sistematica che la legge delega non ha voluto toccare: mi riferisco alle azioni revocatorie concorsuali[42]. Per anni sono state il baricentro della concorsualità sistematizzata, ma da un giorno all’altro, in occasione del d.l. 35/2005, sono di fatto divenute evanescenti e sparite dai tavoli dei giudici; a me pare che sia mancata una seria riflessione sugli effetti di questa scelta, scelta che ha portato, di riflesso, ad un aumento geometrico delle azioni di responsabilità verso gli organi sociali e alla configurazione di altre azioni “rimediali” ma dense di asperità[43].

Ora, proprio la nuova riorganizzazione degli strumenti di risoluzione della crisi e l’ampio spazio ai quadri di ristrutturazione dovrebbe a mio avviso riportare in superficie e rivitalizzare le azioni recuperatorie (in senso lato) ogni volta che questi percorsi volontari non siano stati attivati[44]. In assenza di un tentativo serio di risoluzione della crisi, la procedura di liquidazione dovrebbe massimizzare l’attivo da distribuire ai creditori e non si dovrebbero fare sconti a coloro che si sono avvantaggiati.

Nonostante da più parti si fosse ventilato che il codice della crisi mai sarebbe entrato in vigore e ciò a smentire la dietrologia di taluni interpreti, il d.l. 36/2022 ha fissato la data ultima del 15 luglio 2022 ed allo stato dobbiamo ritenere che si tratti di un rinvio tecnico per evitare che il codice decollasse con pendente il processo di legiferazione del decreto attuativo della Direttiva.

Ciò posto dovremo confrontarci con un testo normativo che benché chiamato codice, sarà sin dall’inizio infarcito di norme bis, ter, quater, e sarà organizzato in modo non del tutto razionale, ma questo per la scelta fatta sul procedimento unitario.

Mi rendo conto che si tratta di un testo, nella sua interezza, assai complesso, soprattutto nei primi centoventi articoli, quelli più innovativi, ma ciò senza che debba essere trascurato quel comparto, assai importante sul piano della quantità dei casi, delle procedure di sovraindebitamento e dei connessi riflessi sulla esdebitazione.

La complessità è, almeno in parte, giustificata dalla sovrapposizione di leggi e dalla necessità di non scompaginare decenni di studi e consolidamenti giurisprudenziali. Non posso celare il timore che la rinuncia alla potatura delle cause di prelazione vada di pari passo con la proliferazione dei quadri di ristrutturazione. Ora, però, finisce il tempo della tecnocrazia normativa e si apre lo scenario delle imprese, della vita reale, dei diritti compromessi e da tutelare; se vogliamo avere a cuore la dimensione reale del fenomeno delle crisi e cioè la vita delle imprese, sarà indispensabile un approccio costruttivo nell’interpretazione del codice perché è inutile negare che taluni conti non tornano[45] e che una interpretazione che curasse solo le virgole e i lemmi potrebbe condurre ad esiti disastrosi, senza che ci sia un domani perché, al netto di decreti correttivi, questo sistema non avrà breve vita. Cerchiamo di confrontarci, anche aspramente se necessario, ma con l’idea che il confronto porti al funzionamento di una norma e non alla sua distruzione.