Saggio
L’incerta declinazione degli esiti positivi della composizione negoziata e la sorte degli accordi perfezionati dopo l’archiviazione*
Tommaso Nigro, Dottore Commercialista in Salerno
6 Giugno 2024
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Cambia dimensione testo
Il contributo prende in esame i diversificati esiti della composizione negoziata, anche alla luce delle recenti statistiche diffuse, ponendo l’attenzione sulla sorte degli accordi conclusi dopo l’archiviazione e trattando, incidentalmente il rapporto tra la prospettiva di risanamento ed i piani liquidatori. Il lavoro analizza, infine, la posizione dell’Esperto e le lavorazioni imposte nelle diverse ipotesi di accordo.
Riproduzione riservata
Sommario:
1 . L’incerta declinazione degli esiti positivi della composizione negoziata
La composizione negoziata trova il suo naturale completamento, quantomeno con riferimento alle imprese sopra soglia, nell’articolata formulazione dell’art. 23 CCII che, regolamentando i diversi esiti, prevede l’ingresso nel nostro ordinamento di nuovi strumenti “tipici”, id est i contratti e gli accordi di cui al comma 1 lettera a) e lettera c), che si contrappongono, qualora all'esito delle trattative non sia stata individuata una soluzione tra quelle di cui al comma 1, gli strumenti che l'imprenditore può richiedere, ovvero: a) il piano attestato di risanamento di cui all'articolo 56; b) l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 57, 60 e 61 (quest’ultimo con la riduzione della percentuale al 60% se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto); c) la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'articolo 25 sexies. In alternativa è sempre possibile accedere ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza disciplinati dal codice, dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 o dal decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347; con un particolare regime per l'imprenditore agricolo che può accedere agli strumenti di cui all'articolo 25-quater, comma 4.
La struttura che il Legislatore ha inteso recepire è, a ben vedere, distonica nella misura in cui accomuna, nella declinazione degli exit da perseguire, sia i “nuovi” contratti e gli accordi di cui al primo comma, che rappresentano l’essenza e la vera novità dell’istituto, sia anche gli strumenti che erano già presenti nel nostro ordinamento e che godono di espressa autonomia, quand’anche questi possano “entrare in gioco” alternativamente e quando non siano stati raggiunti gli accordi di cui al comma 1 (con la difficoltà, tra l’altro, di comprendere se esista, o meno, una necessità di esplorare dapprima gli accordi “tipici” o se si possa, invece, già entrare in composizione negoziata con la richiesta dell’imprenditore di accedere agli strumenti del comma 2) [1].
Provando ad indagare il sottostante della scelta si potrebbe pensare ad una espressa volontà del legislatore di incentivare sempre e comunque l’accesso alla composizione negoziata, secondo il convincimento per il quale le trattative con i creditori, condotte sotto l’egida dell’Esperto, possano condurre, anche nelle ipotesi in cui esse non siano andate a buon fine, ad una soluzione fondata sull’accordo con i creditori [2].
Siffatta articolazione crea, tuttavia, più d’una difficoltà interpretativa dovendo interrogarsi su quali siano gli esiti davvero favorevoli del percorso.
La questione non appare di pronta soluzione con la necessità di interpretare e, forse, di “sfumare” i contorni, abbandonando l’idea di una netta perimetrazione, tanto più che la qualificazione dell’esito potrebbe rivelarsi, per lo più, fine a sé stessa; tuttavia la disamina contribuisce, oltre che a dirimere alcuni profili (quali quello del compenso all’esperto e delle misure premiali), a rendere più certo ed organico il quadro di riferimento in cui si muove l’istituto di nuovo conio.
Se si guarda al contesto complessivo della norma vien da credere che sono da considerarsi “esiti favorevoli”, oltre, ovviamente, agli accordi e contratti “tipici” di cui al comma 1, tutti gli strumenti declinati al comma 2, fatta eccezione per la sola “domanda di concordato semplificato”, che per espressa previsione dell’art. 25 sexies CCII, può essere chiesta solo a conclusione del percorso; rientrando in essi anche gli strumenti di cui alla lettera d) che, utilizzando un indiretto richiamo al Titolo III, comprenderebbero anche le soluzioni liquidatorie e la stessa liquidazione giudiziale.
A tale prima conclusione si perviene considerando il sottostante delle misure di riduzione fiscale di cui all’art. 25 bis CCII che individua, tra le altre, una premialità, al comma 3, per “le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell’istanza di cui all’articolo 17 e oggetto della composizione negoziata” che vengono ridotti della metà in tutte le ipotesi previste dall’articolo 23, comma 2. Ciò potrebbe significare che, quand’anche le trattative non abbiano condotto ad un superamento della crisi o dell’insolvenza, il tavolo “fecondo” delle relazioni abbia generato, in ogni caso, un vantaggio per l’impresa che ha richiesto l’accesso, indipendentemente dall’exit finale.
Questa chiave di lettura di “esito favorevole” potrebbe, dunque, essere utilizzata in una accezione più ampia del termine, premiando, in ogni caso, tutte le soluzioni dell’art. 23 CCII, con la sola eccezione del concordato semplificato [3].
Tuttavia, se si riflette sulla condizione principale ed assorbente dell’incipit del medesimo art. 23 CCII, non sfugge, quantomeno stando al testo attuale, che il vero “esito positivo” vada ricercato esclusivamente in quelle ipotesi che consentano il superamento delle “condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza” e solo nei casi in cui “risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa”.
Così ragionando andranno inclusi tra gli “esiti favorevoli” i contratti e gli accordi di cui al comma 1 dell’art. 23 CCII e, tra gli strumenti elencati al comma 2, quelli espressamente indicati al titolo VI come “strumenti di regolazione della crisi”.
2 . La prospettiva di risanamento ed i piani liquidatori
La conclusione cui si è giunti innesta, a ben vedere, una parentesi incidentale, in ordine alla prospettiva di risanamento, che va ulteriormente approfondita, per comprendere se essa debba necessariamente essere riferita alla sola “continuità aziendale” o se possa essere utilizzata anche per accogliere ipotesi di riassetto solo finanziario, cui consegua la cessazione dell’azienda.
Se si guarda al contesto in cui si è generata la composizione negoziata non vi è dubbio che la finalità principale della norma sia quella di garantire il presupposto del “going concern”, con la conseguenza di interpretare il "risanamento" come modalità di soluzione della crisi o dell’insolvenza reversibile capace di ricollocare l'impresa sul mercato. Di ciò vi è evidente testimonianza, oltre che nelle indicazioni contenute nel Decreto Dirigenziale, anche nella predilezione degli "exit" di cui all'art. 23, comma 1, CCII.
Tuttavia, guardando la disposizione nel suo complesso non può negarsi che, al di là delle soluzioni che il legislatore pare preferire (tutte orientate alla continuità, ovvero gli accordi di cui all’art. 23 comma 1 lettera a) b) e c), e comma 2 lettera a) e b)), la norma contempli anche una soluzione meramente liquidatoria declinata al comma 2 del medesimo art. 23, e precisamente alle lettere c) e d), id est il “concordato semplificato” e “uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”, tra i quali si annovera anche il concordato preventivo a carattere liquidatorio.
Siffatta interpretazione trova un importante conforto in dottrina[4]. Il recupero della continuità aziendale può, infatti, essere uno degli obiettivi e, al tempo stesso, un mezzo per superare lo stato di insolvenza, ma l’uscita da una tale condizione potrebbe intervenire anche attraverso una liquidazione controllata o un trasferimento dell’azienda a terzi. In altri termini, se è vero che la composizione negoziata è stata costruita essenzialmente per offrire un percorso agile verso il superamento degli squilibri, gravi o meno gravi, nei quali è caduta l’impresa, non è men vero che l’accordo possa comportare l’adozione di un piano condiviso per la liquidazione del patrimonio, con l’ovvio abbandono della continuità aziendale. Di diverso avviso sembrerebbe, prima facie, essere la giurisprudenza di merito [5] che interpreta in maniera più restrittiva la norma ritenendo che, qualora l’opzione liquidatoria costituisca l’unico mezzo attraverso il quale addivenire al soddisfacimento dei creditori, si configura l'impossibilità per il Tribunale di concedere la conferma delle misure protettive, non sussistendo la ragionevole possibilità di perseguire l’obiettivo del risanamento dell’impresa e la prosecuzione della sua attività. Ciò in quanto la prospettiva meramente liquidatoria dell’impresa non è prevista quale possibile esito positivo della procedura di negoziazione assistita, bensì quale risultato del fallimento delle trattative tra debitore e creditori agevolate dall’esperto.
Più in dettaglio, nel caso sottoposto all’attenzione del Tribunale, che valorizza apertamente la condizione “essenziale” della continuità aziendale, “il ricorso all’opzione liquidatoria, lungi dal conseguire allo svolgimento delle trattative secondo correttezza e buona fede ed all’accertata impraticabilità delle soluzioni individuate dal legislatore al fine di superare lo stato di squilibrio patrimoniale o economico finanziario dell’impresa, è dalla stessa ab origine prospettato quale unico mezzo per addivenire al soddisfacimento dei suoi creditori”, sicché non sussisterebbe “alcuna ragionevole possibilità di perseguire l’obiettivo del risanamento dell’impresa e la prosecuzione della sua attività, al cui perseguimento dette misure possano ritenersi strumentali”.
A ben vedere, però, il passo conclusivo sembrerebbe inibire l’avvio del percorso della composizione negoziata e l’applicazione della relativa disciplina, alle sole ipotesi di intervenuta cessazione irreversibile della continuità ab initio, con la conseguenza che, laddove tale preclusione non sia inizialmente presente, ben potrà il percorso condurre ad ipotesi di risanamento con prospettiva liquidatoria, anche indiretta, dell’azienda.
3 . Gli esiti degli accordi perfezionati dopo la conclusione della composizione negoziata
Tornando al principale filo conduttore, occorre ora valutare l’esito della trattativa rispetto al tempo di deposito della domanda, qualora essa sia successiva alla scadenza della composizione negoziata.
In un contesto dove la valutazione dell’esito favorevole, o meno, della composizione negoziata sembrerebbe prima facie misurarsi con il deposito dello strumento ritenuto maggiormente consono alla condizione dell’impresa, nel tempo massimo stabilito dalla norma (180 giorni replicabili per il medesimo periodo e, pertanto, per un orizzonte temporale limitato all’annualità), occorre comprendere se tra gli “esiti favorevoli” possano rientrare anche il deposito di accordi, recati dal comma 2 dell’art. 23 CCII, confezionati dopo la conclusione della composizione negoziata, stabilendo, in tal caso, anche il limite di ultrattività.
La soluzione del quesito è di rilievo posto che impatta in maniera determinante sul programma di lavoro dell’imprenditore, il quale è tenuto a conoscere se il suo obiettivo finale, una volta esclusi gli strumenti del comma 1 dell’art. 23 CCII, possa essere realizzato anche dopo la relazione finale dell’Esperto; e che, va ad incidere anche sull’attività di quest’ultimo, chiamato a comprendere il suo “grado di partecipazione” alla formulazione degli accordi del comma 2 dell’art. 23 CCII.
Quanto al primo aspetto in esame non pare revocabile in dubbio che la conclusione degli accordi possa intervenire anche a composizione esaurita, quantomeno con riferimento agli accordi di ristrutturazione ex art. 57 e 61 CCII.
Milita in tale direzione il chiaro tenore del Decreto Dirigenziale che, nell’esaminare i contenuti della relazione finale dell’Esperto, considera, quanto all’art. 23, comma 2, sia l’ipotesi in cui la relazione dia conto di un accordo che sia stato già perfezionato e attestato dal professionista indipendente, sia anche il caso in cui all’esito delle trattative l’accordo non sia del tutto maturo, essendo previsto, in tal caso, che l’esperto dia conto dell’eventuale term sheet sul quale si è manifestato il consenso (e ciò anche e soprattutto per consentire al Tribunale la valutazione delle percentuali necessarie al raggiungimento dell’accordo ad efficacia estesa ex art. 61 CCII) [6].
È, allora, vero che l’accordo di ristrutturazione può trovare il suo sottostante in trattative condotte dinanzi all’esperto (il che fa maturare, nell’ipotesi di accordo ad efficacia estesa, il beneficio della ridotta percentuale del 60%), ma ben potrebbe concretizzarsi per effetto di nuove trattative poste in essere dopo la conclusione della negoziazione (ed in tal caso il beneficio non opera).
Ciò stante, sarà, allora, determinante l’interpretazione e la puntuazione che l’Esperto effettuerà nella sua relazione finale, sia in ottica di vincolatività degli accordi già raggiunti con uno o più creditori, sia anche, come si vedrà in seguito, in punto di prospettive di deposito della domanda[7].
Se ciò accade, ovvero se la presentazione della domanda postuma si fonda sulle trattative concluse con la maggioranza limitata dell’art. 61 CCII, è ben possibile ritenere che la composizione negoziata si sia conclusa con “esito favorevole”, dando così rilevo primario non tanto al tempo di deposito dell’accordo, quanto piuttosto al risultato ottenuto con le “trattative” condotte.
E che questo sia un esito fausto ne è prova anche la disposizione dell’art. 25 ter, comma 6, CCII che prevede l’aumento del 100% del compenso se, “anche successivamente alla redazione della relazione finale”, di cui all’articolo 17, comma 8, si concludono il contratto, la convenzione o gli accordi di cui all’articolo 23, commi 1 e 2, lettera b).
Su queste basi si prospettano alcune decise criticità.
In primo luogo, per la valutazione del compenso è necessario monitorare gli effetti successivi, il che impatta anche sulla determinazione del valore delle prededuzioni di piano.
Di più, esiste una potenziale sovrapposizione tra l’accordo che potrebbe prognosticamente concludersi oltre il termine della composizione negoziata e la domanda di concordato semplificato.
Qui, a ben vedere, l’Esperto si trova di fronte ad un guado: o certifica l’eventuale “esito positivo” delle trattative con alcuni creditori, anche nei termini di cui all’art. 61 CCII, ed opera così una prognosi favorevole ad un successivo accordo (di fatto, però, negando il presupposto tipico di accesso al concordato semplificato, che vuole, tra le condizioni di accesso, una precisa certificazione del fallimento delle trattative[8]); oppure, chiamato a pronunciarsi ex art. 25 sexies CCII, certifica il mancato accordo con tutti i creditori necessari e l’“impraticabilità” delle “soluzioni individuate ai sensi dell’articolo 23, commi 1 e 2, lettera b)”, creando, ovviamente laddove sia attestata la buona fede e correttezza dell’imprenditore nello svolgimento delle trattative e nei rapporti intrattenuti con l’Esperto, i presupposti per l’accesso al concordato semplificato.
Ma vi è di più.
Quand’anche potesse superarsi tale impasse (ad esempio dando atto l’Esperto che le trattative si sono concluse solo con un certo numero di creditori [9] e che all’atto della redazione la soluzione non è praticabile, magari perché manca l’attestazione o perché le maggioranze in assoluto non risultano, a quel momento, raggiunte) resta aperta una problematica di tempistica che deve indurre l’imprenditore a depositare l’accordo, o meglio ancora, ad ottenere l’omologazione, nel termine di 60 giorni dal deposito della relazione finale, precludendosi, in difetto, la richiesta di apertura del concordato semplificato, stante l’impossibilità di coesistenza dei due diversi ed alternativi strumenti .
Un ultimo rilievo attiene l’individuazione del termine entro il quale l’accordo deve essere stipulato e la domanda di omologazione depositata perché possa dirsi che sia effettivamente realizzato l’”esito favorevole” della composizione negoziata, anche al fine di non lasciare “sine die” la conclusione ed il monitoraggio del percorso. La norma attuale nulla dispone e, nell’incertezza, potrebbe ritenersi congruo quel termine dei 60 giorni già introdotto ex art. 25 sexies CCII per il deposito della proposta di concordato semplificato; soluzione che, a ben vedere, contribuirebbe ad evitare la già segnalata sovrapposizione degli strumenti. In tal senso milita, ove confermata la bozza, l’atteso decreto correttivo che, al comma 2 lett. b) dell’art. 23 CCII, introduce la disposizione secondo la quale “La percentuale di cui all'articolo 61, comma 2, lettera c), è ridotta al 60 per cento se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto o se la domanda di omologazione è proposta nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all’articolo 17, comma 8”[10].
4 . Le statistiche del report Unioncamere
Le riflessioni sinora svolte devono trovare un necessario contemperamento con le statistiche che, da ultimo, Unioncamere ha reso disponibili [11], anche al fine di allineare gli esiti effettivi delle pratiche introdotte, dando doverosamente atto, sin da subito, che i punti di osservazione sono, evidentemente, diversi.
Nel documento richiamato l’Ente, nell’esaminare l’andamento dell’istituto, pone, condivisibilmente, specifica attenzione alle istanze “archiviate”, dando atto che “l’analisi delle diverse tipologie di esiti cui può giungere il percorso di Composizione è, infatti, arricchita da un confronto tra le caratteristiche principali delle imprese che hanno concluso il procedimento con “successo” e quelle, invece, che hanno avuto esito negativo, al fine di individuare i fattori principali potenzialmente idonei a condizionare l’esito della procedura”.
Il che significa, in altri termini, che l’approccio statistico adottato da Unioncamere continua a catalogare, e non poteva essere diversamente, come “esito negativo” tutte quelle archiviazioni che non abbiano visto, alla data di scadenza della composizione negoziata, una conclusione dello strumento coltivato, escludendo, così, dal perimetro degli “esiti favorevoli” quelle istanze che abbiano fatto registrare un esito positivo del percorso solo in epoca successiva.
Che però l’esigenza di monitoraggio sia sentita è comprovato dalla successiva indagine con cui Unioncamere, incrociando i dati della Piattaforma telematica con quelli del Registro delle imprese, indica quale sia stato l’esito successivo delle imprese la cui pratica è stata archiviata negativamente.
In tal senso si legge che “Alla data del 15 maggio 2024, le istanze sono pari a 1.450 unità, vale a dire 413 in più rispetto a quelle censite nell’ultimo Osservatorio semestrale di novembre 2023, con una crescita incrementale rispetto al semestre precedente (maggio 2023 – novembre 2023) di oltre il 50 % (413 vs 270 istanze). Il numero dei casi archiviati con esito favorevole si è innalzato a quota 153, con la consequenziale crescita anche del tasso di successo medio trimestrale della Composizione negoziata che, a partire dal 1° gennaio 2023, risulta essere pari al 21,2%.””.
Chiamata a declinare “Gli esiti del percorso di Composizione negoziata” rileva poi che “Sul totale delle 1.450 istanze presentate, 831 risultano archiviate e 87 sono state rifiutate. Delle 831 istanze archiviate, circa il 18% (153 casi) si sono concluse con esito favorevole. Le principali soluzioni individuate all’esito delle trattative svolte con i creditori si rinvengono nella conclusione dell’accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto (art. 23, comma 1, lett. c) CCII, 65 istanze) nonché del contratto con uno o più creditori (23, comma 1, lett. a) CCII, 43 istanze) seguite, in ordine decrescente, dalla domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (21 istanze), dalla richiesta di accesso ad uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza disciplinati dal CCII (18 istanze) e, in via residuale, dalla predisposizione di un piano di attestato di risanamento di cui all’art. 56 CCII (6 istanze)”.
Spostando, infine, il focus sul tema qui in rilievo, il contributo esamina l’“Evoluzione delle istanze di composizione negoziata archiviate con esito negativo”, dando atto che “Nell’ambito dell’attività di monitoraggio che Unioncamere svolge in relazione allo strumento della Composizione negoziata sono state condotte ulteriori analisi finalizzate ad evidenziare quali siano gli sbocchi delle istanze di Composizione negoziata archiviate con esito negativo”.
Indagine che certifica come alla data del 30 aprile 2024 “..delle 666 imprese che hanno avuto accesso alla Composizione negoziata, ma con esiti sfavorevoli, 343 non hanno ancora fatto ricorso - successivamente all’archiviazione dell’istanza di Composizione - agli istituti o alle procedure disciplinate dal Codice della crisi e dell’insolvenza, né tantomeno hanno avviato processi di scioglimento volontario, potendosi in tal senso ritenere che siano imprese ancora in vita. Risultano, invece, 323 le imprese per la quali si registra l’avvio di una procedura successivamente alla chiusura del percorso di Composizione negoziata. Nel dettaglio: - nei confronti di 158 imprese è stata aperta una procedura liquidatoria (liquidazione giudiziale/controllata e procedura fallimentare secondo la previgente disciplina del r.d.n. 267/1942); - 78 imprese risultano in scioglimento e liquidazione volontaria; - 13 imprese hanno avuto accesso al concordato preventivo; - 3 hanno depositato una domanda di omologazione di un accordo ristrutturazione; - 82 imprese hanno presentato ricorso per l’omologazione del concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio[12].
In conclusione, raccordando le analisi e ricordando il diverso punto di osservazione, si ricava un disallineamento tra gli “esiti favorevoli”, conseguente alla diversa prospettiva che, nel caso dell’approccio del contributo di Unioncamere, guarda alla cristallizzazione del percorso alla data dell’archiviazione del procedimento, mentre nella ricostruzione effettuata, pone l’attenzione sul buon esito della trattativa, laddove questa sia stata condotta precedentemente ed abbia avuto conclusione in un momento successivo alla formale archiviazione.
5 . La perimetrazione dei controlli dell’Esperto ed il grado di partecipazione nella formulazione degli accordi di ristrutturazione
L’aver approfondito gli obiettivi finali cui tende la composizione negoziata, apre ad una valutazione del lavoro dell’Esperto che può assumere, come si vedrà, diverse declinazioni, condizionate dallo strumento che l’impresa avrà deciso di adottare.
Le funzioni assegnate all’Esperto nel complesso percorso della composizione negoziata risultano, come noto, molteplici involgendo diversi profili che vanno dalla cd. “facilitazione delle trattative” fino a giungere alla sollecitazione delle proposte, passando per una analisi di coerenza del piano.
Proprio tale ultimo aspetto merita un’attenzione particolare a motivo della non del tutto felice legiferazione che stenta a delineare perfettamente la perimetrazione dell’incarico dell’Esperto. Compito che, per vero, va indagato anche alle luce delle ulteriori prescrizioni che si rinvengono nella Sezione III del Decreto Dirigenziale dedicata, in maniera più ampia, al “protocollo di conduzione della composizione negoziata”, che, per espressa ammissione, “reca la declinazione operativa delle prescrizioni normative contenute nel Decreto legge”, recependo inoltre “le migliori pratiche per una soluzione concordata della crisi, da intendersi, pertanto, come buone prassi e non come precetti assoluti”. Tale ultima normazione secondaria richiama l’“Analisi della coerenza del piano di risanamento con la check-list” avendo cura di ribadire, in chiave operativa, come il piano di risanamento, che può essere redatto a cura dell’imprenditore prima o durante la composizione negoziata, è sottoposto ad un’analisi di coerenza da parte dell’esperto sulla base di quelle indicazioni già precedentemente illustrate (di cui alla check-list della Sezione II).
Ciò stante necessita interrogarsi sul livello di analisi della verifica richiesta posto che la figura dell’Esperto è, per espressa volontà di legge, ben lontana da quella del Professionista indipendente di cui all'articolo 2, comma 1, lettera o), come anche dalla pubblicistica funzione del Commissario Giudiziale, con una profondità che, a ben vedere, può essere più o meno intensa a seconda dell’exit che l’imprenditore intende perseguire.
Sul punto occorre, dunque, fare nuovamente rinvio alla norma che regolamenta gli esiti della composizione negoziata, ricorrendo alla lettura dell’art. 23 CCII il quale prevede, come noto, alcuni strumenti “tipici” e mai prima conosciuti dal nostro ordinamento, ovvero gli accordi di cui al comma 1 lettera a) e lettera c), cui si aggiungono gli strumenti più propriamente “concorsuali”, per i quali è prevista la necessaria presenza del Professionista indipendente. Ciò posto, appare abbastanza intuitivo considerare come il livello di comfort che la norma impone per i diversi strumenti cui si è fatto menzione sia totalmente differente, sicché deve ritenersi che altrettanto diversificato debba essere il ruolo dell’Esperto in termini di analisi di coerenza.
Prendendo in esame il compito assegnato a quest’ultimo va rilevato un generalizzato dovere di verifica abbastanza sommario e non del tutto organico, che si compendia: (i) in una mera verifica del corredo informativo dell’organo di controllo e del revisore legale in punto di affidabilità ed adeguatezza del piano, (ii) nell’individuazione delle manifestazioni esteriori dello stato di crisi; (iii) in una comparazione storica degli stati patrimoniali e dei conti economici di un numero adeguato di anni, con intervista delle principali funzioni aziendali; (iv) nella valutazione della credibilità del piano e della appropriatezza delle strategie di intervento per il superamento delle cause della crisi; (v) nella coerenza tra le iniziative industriali da intraprendere e nella ragionevolezza della redditività prospettica; (vi) nella individuazione, anche attraverso prove di resistenza (stress test), dei fattori di rischio e di incertezza ai quali è maggiormente esposta l’impresa; (vii) più in generale, in un mero controllo dell’attività di report richiesta all’imprenditore all’interno della check list.
Lavorazioni che, a ben vedere, rappresentano solo una minima parte di quel più ampio vaglio di veridicità e di fattibilità richiesto al professionista indipendente nelle obbligatorie attestazioni di cui agli accordi ed al concordato preventivo.[13]
E, dunque, l’aver inserito tra gli esiti della composizione negoziata anche gli accordi ex art. 57 CCII, spesso corredati dalla richiesta ex art. 63 CCII (istituti che richiedono entrambi la presenza del Professionista indipendente), può legittimamente far sostenere che, quantomeno in detti casi, la verifica di coerenza assegnata all’Esperto sia destinata a degradare ed a cedere il passo al più profondo livello di dettaglio, peraltro sanzionato ex art. 342 CCII, dell’attestazione di legge.
O, forse meglio, induce a ritenere che la verifica di coerenza si converta in una “verifica di processo” del lavoro svolto dall’attestatore che, se conforme a canoni di efficienza, libera l’Esperto da ulteriori compiti e responsabilità.
La soluzione pare confortata anche dalla lettura del punto 14.6.1 della Sezione III del Dirigenziale che ammette la sottoscrizione di un accordo ex art. 23, comma 2, lett. b) che sia stato già perfezionato ed attestato, per il quale l’Esperto è tenuto esclusivamente a darne conto nella relazione finale.
Resta un punto finale da esaminare, ovvero la partecipazione, o meno, dell’esperto alla formulazione dell’accordo.
Qui, valorizzando il tema primario delle trattative, è possibile escludere qualsiasi suo coinvolgimento nell’elaborazione di alcuno degli strumenti di cui al comma 2 dell’art. 23 CCII posto che l’Esperto ha con la relazione finale completato il suo compito, tant’è che, a rigore dell’attuale norma, il deposito è previsto “all’esito delle trattative”[14].
Non sfugge, infatti, che l’accordo è atto esclusivo dell’imprenditore [15],e che esso sarà vagliato, nella sua completezza ed affidabilità giuridica dal Tribunale all’esito del deposito della domanda di omologazione, trovando il punto di contatto con l’Esperto esclusivamente nell’ausilio alle trattative e nella valutazione sommaria di coerenza, pur non potendosi escludere un approccio consulenziale.
Note:
[1]
Per la non necessità di un passaggio obbligato per gli strumenti di cui al comma 1 si veda Tribunale di Avellino, 30.10.2023 in www.ilcaso.it, secondo il quale “la composizione negoziata è un percorso stragiudiziale che ben può essere prodromico ad una ristrutturazione mediante accesso agli strumenti di regolazione dell’insolvenza come è dato desumere dall’art. 23, comma 2, CCII, sicché non è escluso che l’imprenditore possa prospettare sin da subito come possibile mezzo di risanamento il ricorso alle procedure concorsuali” . In tal senso sembrerebbe condurre anche la prospettiva del Decreto Correttivo, circolato solo in bozza, che nel proporre la modifica dell’incipit del comma 2 dell’art. 23 CCII, prevederebbe questa formulazione: “Oltre ai contratti o agli accordi di cui al comma 1, l'imprenditore può anche, alternativamente ..” in luogo dell’attuale testo che prevede “Se all'esito delle trattative non è individuata una soluzione tra quelle di cui al comma 1 l’imprenditore può…”.Ad avviso di chi scrive, proprio la sentita necessità di modifica dovrebbe, all’attualità convalidare la tesi secondo la quale occorre necessariamente transitare per gli accordi di cui al comma 1 e, solo se le trattative non conducano ad una tale soluzione, accedere agli strumenti di cui al comma 2.
[2]
L. Panzani, “Gli esiti possibili delle trattative e gli effetti in caso di insuccesso”, in Il Fall. 12/2021, 1598.
[3]
La relazione illustrativa al Correttivo, sempre circolata in bozza, avallerebbe tale assunto: “L’intervento sull’alinea del comma 2 non ha natura sostanziale ma rende esplicita l’intenzione del legislatore e quindi valorizza le potenzialità della composizione negoziata che non deve essere vista come uno strumento che ha esito positivo solo se ed in quanto porta ad una soluzione di risanamento di cui al comma 1 o al comma 2, lettera b). Anche gli eventuali sbocchi giurisdizionali, infatti, vanno considerati come risultati positivi della composizione che, rispetto ad essi, è chiamata a svolgere un ruolo preparatorio tale da garantire ristrutturazioni più rapide ed efficienti. L’unico esito “negativo” rimane dunque il concordato semplificato, come chiarito del resto dall’articolo 25 sexies, comma 1”.
[4]
A. Jorio, “Qualche ulteriore considerazione sul D.L. n. 118/2021, e ora sulla legge 21 ottobre 2021, n. 147”, in Ristrutturazioni aziendali, Ilcaso.it.
[6]
Decreto Dirigenziale del 21.03.2023- SEZIONE III PROTOCOLLO DI CONDUZIONE DELLA COMPOSIZIONE NEGOZIATA- 14. Conclusione dell’incarico e relazione finale dell’esperto - 14.6. Quando le parti intendono pervenire alle soluzioni di cui all’articolo 23, comma 2, lettere a) e b), del Codice della crisi d’impresa: 14.6.1. potrà accadere che l’accordo sia già stato perfezionato ed attestato dal professionista: l’esperto ne dà conto nella relazione finale; 14.6.2. in tutti gli altri casi è opportuno che l’esperto, se le parti lo autorizzano, dia conto della puntuazione (term sheet) sulla quale è stato manifestato il consenso: ciò anche per consentire al giudice ogni valutazione sulla percentuale necessaria di cui alla lettera b). 14.7. Quando invece, in esito alle trattative, non è stato raggiunto alcun accordo con le parti interessate, l’esperto può riportare nella relazione finale, anche ai fini della valutazione del compenso da parte del soggetto che lo ha nominato, la propria opinione sulla praticabilità, tra gli esiti di cui all’articolo 23 del Codice della crisi d’impresa, di una delle soluzioni concordate della crisi. 14.8. L’esperto, se ha stimato l’effetto della liquidazione dell’intero patrimonio, lo rappresenta nella relazione finale, tenendo conto, inoltre, di quanto suggerito ai paragrafi 12 e 13 della presente Sezione.
[7]
S. Pacchi, “Gli sbocchi della composizione negoziata e, in particolare, il concordato semplificato”, in Ristrutturazioni aziendali, Ilcaso.it,; V. Zanichelli, “L’ADR come esito possibile della composizione negoziata”, in S. Bonfatti-R. Guidotti, “ Il ruolo dell’esperto nella composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa”, Torino, 2022, 379
[8]
Art. 25 sexies. Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio 1. Quando l'esperto nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, che non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni individuate ai sensi dell'articolo 23, commi 1 e 2, lettera b) non sono praticabili, l'imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all'articolo 17, comma 8, una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione e ai documenti indicati nell'articolo 39. La proposta può prevedere la suddivisione dei creditori in classi.
[9]
Sostanzialmente certificando l’esito negativo riferito a “tutte le trattative”, così da superare il dato testuale.
[10]
Così la bozza di Relazione illustrativa al Decreto Correttivo a commento dell’art. 23 CCII: “ Con la modifica alla lettera b) del comma 2, norma che in caso di accordo di ristrutturazione che segue alla composizione negoziata - previsto nella relazione dell’esperto -, consente la riduzione al 60 per cento della soglia minima dei creditori aderenti, si intende favorire il raggiungimento di accordi successivi alla conclusione della composizione e al tempo stesso evitare possibili abusi ai danni dei creditori Si inserisce dunque una ulteriore disposizione che ammette l’accesso agli ADR con la predetta agevolazione anche quando nella relazione dell’esperto non si possa ancora dare atto del raggiungimento dell’accordo, purché però, in questo caso, la domanda di omologazione è proposta entro sessanta giorni dalla ricezione della relazione finale dell’esperto, termine che assicura l’effettività del collegamento tra gli accordi e le trattative portate avanti dall’impresa.
[11]
LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA PER LA CRISI D'IMPRESA Osservatorio semestrale Quinta edizione 17 maggio 2024.
[12]
Precisa il documento Unioncamere che “I numeri suddetti si riferiscono alle domande di apertura delle varie procedure iscritte nel Registro delle imprese di cui non si conoscono i successivi esiti in termini di omologazioni e chiusure”.
[13]
Quand’anche non va dimenticato il potere dell’Esperto di richiedere all’imprenditore, al suo organo di controllo e al revisore legale, quando in carica, ogni informazione che ritenga utile o necessaria.
[14]
S. Pacchi, “Gli sbocchi della composizione negoziata e, in particolare, il concordato semplificato”, in Ristrutturazioni aziendali, Ilcaso.it, secondo la quale “ L’esperto, però, non partecipa alla elaborazione di nessuno degli strumenti di cui al secondo comma dell’art. 23 CCI. Con la redazione del parere finale l’esperto ha esaurito il suo compito nella Composizione negoziata. Tanto ciò è vero che a norma prevede che ciascuno degli strumenti selezionati sia predisposto, domandato, proposto o opzionato dall’imprenditore “all'esito delle trattative” ciò supponendo che quelle abbiano aperto un canale di interlocuzione - se pur non immediatamente proficuo non avendo generato uno sbocco in uno fra quelli del primo comma - che viene sfruttato in termini: di informazioni circolate e acquisite dalle parti, di preclusioni e di disponibilità dei creditori”.
[15]
L. Panzani, “Gli esiti possibili delle trattative e gli effetti in caso di insuccesso”, in Il Fallimento 12/2021, 1597 il quale sostiene che “L’esperto non partecipa alla redazione e stipulazione della parte negoziale dell’accordo di ristrutturazione. Tale accordo è esclusivamente atto dell’imprenditore”.